爱思想 | 罗豪才 宋功德:行政法的治理逻辑

   摘要: 与国家管理模式相契合的行政法,因过分夸大公私益紧张关系,过分强调行政优益性,过分聚焦行政行为,过分重视命令-服从,导致行政法逻辑的扭曲和行政法制化正当性的削弱。正在崛起的公共治理模式要求确立一种因认同而遵从的行政法治理逻辑。为此,第一要反思行政法的治理机理,通过维护公共理性来助成解决私人选择失灵问题,从收用行政、给付行政、秩序行政和合作行政四个方面统筹重塑公私交融的行政法利益基础。第二在“还原”行政法行动场域的基础上,依靠针对性的机制设计来塑造行政法主体角色。第三将认知和建构行政法的视角从行政行为拓展至交涉性行政关系,遵循比例原则,设定一个行政支配性/公民自主性组合关系的谱系。第四建构一套行政法商谈框架,运用360°商谈模式寻求行政法效力的普遍认同。本文认为,与此种治理逻辑相契合的行政法呈现为非对称性平衡,它集中体现为行政与公民双方在权能上的势均力敌。

   关键词: 行政法治,治理,交涉,认同,平衡

   引言:行政法制何以被接受?

   奉行法治自然应推崇法律至上,要确立法律至上的权威当然离不开国家强制。但国家强制力究竟是支撑法律至上权威的唯一力量、主要力量、次要力量抑或不太重要的力量?历史经验反复表明,如果法律调整过分依赖国家强制力,那么蕴含着道义的法治化就容易被偷换成拒绝道德检讨的工具性的法制化—“在功能分化的社会中,法的专门职能是对行为期待在时间的、社会的和实际的向度上以一致的方式加以一般化,从而,经验中出现的冲突场合可以持续地根据合法律/不合法律这样的二元代码来加以判定。1这种与形式法治相契合的“判定”却经常不是一种以理服人的“说服”而是依仗国家强制的“压服”。

   在传统的单中心、单向度的国家管理模式下,行政法治化围绕国家这一轴心展开,行政法无论是承诺维护实质理性还是钟情于追求形式理性,2都能依靠其源自国家的高贵血统而在相当程度上豁免了有关其本身正当性的检讨。但伴随着多中心、交互性的公共治理模式的兴起,行政法似乎理所当然地规避正当性批评的豁免权已经不复存在。之所以如此,主要在于公共治理意味着国家不能再去垄断公域之治规则的创制和实施,不能再去关门立法和单向度实施规则,多元利益主体要求在公域之治中享有更多的知情权、参与权、表达权和监督权,作为治理主体之一,公民不再满足于在“国家剧场”之外排着长队去领取政府分配好的权益、制定完的规则和作出了的公共决定。相反,当事人、利害关系人乃至公众越来越将是否参与行政法的创制和实施过程,参与者所表达的意见是否得到倾听和应有的尊重,相关主体能否认知、理解并认同特定行政法制度安排及其实施,当成衡量行政法制是否具有可接受性或正当性的决定性指标。亦即,行政法治化应当对应于各类行政法主体在公共场域内的理性商谈,而不能是政府的独角戏。据此,行政法制如欲与行政法治重叠,需要在两个层面经受住正当性挑战:一是行政法规定本身具有合法性,不仅指下位法要符合上位法规定这种“合法律性”,更是指依靠商谈性立法过程来保证所立规范的可接受性或者正当性;二是行政法的实施具有合法性,不仅指行政行为的主体、权限、程序和内容合乎法律规定,更是指依靠开放性的行政过程保证行政决定“事实上”出于当事人的认可甚至合意。在这个意义上,对于行政法而言,从国家管理转向公共治理意味着其调整逻辑要从公众对国家主张的单向度接受和被动服从,转向基于参与、因为理解、出于认同、所以自愿遵从,支撑行政法治化的不再是依靠权力的统治,而是一种围绕着公共理性之轴展开的商谈论证和认可,人们因认同而遵从行政法。

   放眼整个社会科学,如何消解“事实”与“规范”之间的张力,日益成为法学、社会学、政治学和哲学等诸学科都高度关注的共同话题,3这种张力暴露出国家与社会、公共自主与私人自主、法的实证化与道德性等多对范畴之间的紧张关系。在我们看来,“事实”指称的是法治化的实证性、实然性,强调的是依靠国家强制保证服从的法律效力,而“规范”指称的则是法治化的道德性、应然性,强调的是法律因受尊重而被遵从的可接受性。较私法而言,公法、特别是行政法常常挪用公共利益作为正当性检讨的挡箭牌—也正因为这种规避而致其容易陷入合法性困境—事实上,公法蜕变为“恶法”的不良纪录不止是一种历史,“恶法非法”的声讨和对公法保持警惕因之而起。公法上“事实”与“规范”之间的紧张关系,集中体现为“法”与“理”的不兼容,亦即根据合法律/不合法律的二元代码作出的关于公民是否行政违法或者行政主体是否违法行政的判定,经常陷入合法不合理或者合理不合法的尴尬境地。这就要求我们推进行政法治化,只有倍加谨慎才有可能避免因迷恋“事实”而迷失“规范”。

   要缓解行政法上“事实”与“规范”之间的张力,立法应当符合民主、科学、合理等基本要求,4法律实施应当遵循程序正当原则进行理性商谈,据此保证所立之法和所作出的公共决定不只在法律上具有一厢情愿的效力,还能在事实上产生预期的实效—更为重要的是,要保证行政法规制因在道义上的可接受性而成为一种理所当然。就当下而言,要避免行政法制与行政法治之间的错位,就得从“前提性反思”出发,将行政法的管理甚至统治逻辑重塑为治理逻辑,解构那种国家自上而下地单向度向社会输送规制指令的封闭管道,建构一种各类行政法主体通过平等理性商谈获得共识的开放场域,依靠平衡的行政法全面实现促成公共理性、维护公共秩序、捍卫公民自由的行政法治目标。要重塑行政法的治理逻辑,一个必要前提是提升行政法学的开放性,5不能只面向司法,还要面向行政和社会,不再成为“社会科学的陌生人”。

   一、通过行政法的治理

   (一)行政法的治理机理

   公域之治为什么需要行政法?一个高度浓缩的答案是“政府是必要的恶”。尽管人们可以选择经验的或逻辑的路径、遵从规范主义或者功能主义的取向去寻找各自的答案—从经验角度考察行政法产生的历史背景,6在社会结构意义上揭示行政法的生成机理,7抑或在规范意义上建构行政法的生成逻辑8— 但不同答案恐怕都得围绕着如何处理政府与公民二者关系这一主题展开,毕竟,行政法“故事”的主角只有两个:一方是行政主体,另一方是公民,二者代表着公私对峙。

   一方面,双方在行为选择逻辑上具有“预期目的-遭遇阻却-寻求破解”的同构性三,即每方的行为选择都旨在实现特定目的,旨在满足某种权益诉求,它们为主体提供行动力;但因社会资源的相对稀缺,造成一方主体行为目的的实现会遭遇另一方的阻却;每方主体都会为此采取相应的手段来排除对方的妨碍以实现目标*或*。另一方面,双方在行为模式设计上却正好相左:公民一方被假定为寻求私益最大化,而行政一方则被假定为寻求公共利益最大化;公民一方会出现私人选择失灵,行政一方则会出现公共选择失灵;9公民一方要依靠公共行政矫正私人选择失灵;行政一方则依靠权力监督机制来解决公共选择失灵问题。如此一来,在行政与公民二者之间就形成一种公私对峙、相背而行的格局*。倘若没有一种超越行政与公民双方之外的力量来调节二者关系,那就难免造成社会在无政府主义与行政专制两个极端之间来回“折腾”,最终造成公益与私益目标的双重落空。

   因国家出现而致的公私对抗早已有之,但通过行政法来缓解甚至消解公私对抗这一新“发现”至今不过两三百年的历史。选择行政法来调节行政与公民双方的关系,其实质就是通过在行政与公民之间配置行政权责/公民权利的方式实现公私关系的制度化,它集中体现为提出“行政行为”概念、并通过将其入法这一“策略”实现从警察国向法治国的转变。10

   什么是行政法的生成机理?行政法假定人的需求无限性与社会资源稀缺性之间是一对恒久矛盾,公民通过私人选择来追求自身利益最大化,势必会出现“人人为敌”的公共安全问题和严重“内耗”的交易费用问题。私人选择失灵催生公共行政以提供公共物品。行政法为了调节二者关系,一方面对于那些通过私人选择即可解决的领域,以“法未禁止即可为”的方式承认公民的行动自由;另一方面,对于那些需要通过公共行政来解决,但公共行政本身又存在着变异风险的,行政法则对行政主体提出“无法律则无行政”、“法未授权即不可为”的依法行政要求,依靠依法行政来助成公民寻求自身利益的最大化。由此可见,行政法正是通过理性的行政权责/公民权利配置完成逻辑闭合:

   公民寻求私益最大化目标→因私人选择失灵而致阻却→依靠公共行政来清除障碍→因公共行政失灵而致目标落空→依靠依法行政来防止行政变异→助成公民寻求私益最大化目标。

   行政法据此理顺公私关系,为避公私选择各自之短、扬二者之长提供制度化根基*。行政法的“韭”型构成或许有助于我们直观地认知行政法的生成机理。作为一种象形,“韭”型结构彰显行政法的基本构造;作为一种会意,“韭”型构成彰显行政法整合公私、“假公济私”的逻辑线索。当然,无论是象形还是会意,行政法的“韭”型构成对应于一种理想类型或者纯粹类型,未必与行政法的历史和地理形态重叠。事实上,有不少形态的行政法在公与私之间顾此失彼,未能演绎好“假公济私”的主题,深陷失衡的困境。

   (二)行政法的疆域

   界定行政法的疆域,就是要划分行政法与其他部门法、特别是私法的调整范围。倘若我们将界定行政法的疆域当作画一个圆,那么应当以公民的正当权益诉求为圆心、以理性的公共行政为半径。尽管公共行政作为“半径”直接决定着行政法之“圆”的大小,但是,公共行政不应自我决定“半径”的长短,而应取决于私人选择失灵范围的大小。因此,真正决定行政法疆域“半径”的乃是私人选择:凡是私人选择力所能及的领域,公共行政就没有必要出现,用以解决公私问题的行政法自然也就不会出现;当且仅当出现私人选择失灵,公共行政才有必要介入,进而需要行政法如影随形地对公私关系加以规范和调整。这就意味着,行政法制度安排应当遵循两个优先:一是私人选择优先于公共选择。凡是私人选择能够解决的,公共行政就不能干预。二是法律手段优先于行政手段。要解决行政失灵问题,无论解决公私矛盾还是理顺公共行政内部关系,凡是能够运用法律手段的就不运用行政手段,它与“无法律则无行政”相契合。不难看出,两个优先将公共行政置于私人选择与行政法的包夹之中。

   我们之所以在以公共行政为“半径”界定行政法疆域的同时,特别强调行政法制度安排应将解决私人选择失灵问题当作逻辑起点,用意主要有三:一是警惕公共行政的自我扩张,公共行政应当回应解决私人选择失灵的需要,遵循辅助性原则来助成私人选择,对应于一种规模适度能够提供所需公共物品的有限政府,不能喧宾夺主,更不能本末倒置,因公共自主性的膨胀而代替甚至吞噬私人选择。二是通过凸显私人选择本位或者私人选择的优先地位来尊重自然人的主体性。以人为本推崇的是自然人的主体地位,出于培育人的创造性和发掘人的潜能等方面的考虑,应当更多地依靠自然人而非拟制的法人或者其他组织来完成决策任务。三是揭示行政优益性与私人选择优先性之间的逻辑联系。私人选择优先性既意味着只要私人选择能力可及就拒绝公共行政介入,也意味着公共行政的疆域应当与私人选择失灵领域重叠,因而需要依靠行政法通过确立行政优益原则来支持公共行政取代失灵的私人选择。在这个意义上,行政优益原则可以视作是对私人选择优先逻辑的一种延续—私人选择失灵之处亦即行政优益原则通行之处,在私人选择能力所及领域,公共行政缺乏介入的必要性,行政优益自然亦无立足之地。

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2014年11月25日, 2:50 上午
分类: 公民博客
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