儒家是封建制度下的治理思想。论语言,“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”,大略体现了儒家关于治理的指导思想和对法家的批判。封建王权的合法性,建立于礼序的基础上,也以礼序作为王权治理的方法。在诸侯与王之间名义的统治关系大于实质的隶属关系的封建时代,这既是维持王权的必要,也是不得以而采取的策略。

儒家以德、礼作为首要的治理模式,并不排斥刑罚和律条的存在。礼序在此表现出它的强制性,而德则更多体现在礼序自上而下的推广和自觉服从方面,形成王朝—诸侯—大夫基本同构的政治关系。当王权不能统治诸侯,以王权作为范例的诸侯之于大夫、大夫之于家臣,也就同样面临着崩溃的风险。在春秋初,齐桓公采纳管仲“尊王”的政策,就有着加强王权,也试图加强同样结构的诸侯—大夫—家臣体系的目的。随着封建王权的进一步衰落,各诸侯国也就试图采取某种方式加强统治的权力,以避免和周王同样的命运,法家即应运而生。

法家体现的是中央集权制度的治理思想。从管仲以降,至慎到、申不害、李悝,以及商鞅、韩非等法家人物,逐渐把法家的基本思想和治理方式表达清晰。他们各自的命运虽然不同,其思想则越来越体现了集权制度的需要。

谈论法家,首先要理解其核心:法、势、术。虽然法家的各个流派,以及其发展的各个时期,对三者的偏重和理解都有差异,但是都把它们当作法家的重要内容;或者可以说,法、势、术,实际上就包含了法家的整个思想。

法是统治的切实的规则。规则体系的健全和完善,是法家实现治理的基础,也是法家成为法家的原因。李悝作为早期法家的代表人物,对于法律的成文化和系统化贡献甚多。几乎可以这样说,在李悝变法、使法家成为优势的治理模式之前,各国的法律只能称为礼序的强化;而在李悝之后,这些内容才成为法家之所谓的法。

例如,封建时代儒家“刑不上大夫”的礼制原则,其含义并不是大夫以上享有豁免,而是大夫应当依照礼序的要求,接受诸侯、王的议罪,并在诸侯、王必须以刑规范之前,就采取必要的手段比如自裁,来避免王权结构的崩溃——王之于诸侯、诸侯之于大夫,需要在名义的统治之下维持。这在汉时仍然有遗留,如丞相不对狱决,皇帝有所疑,丞相即自杀。而法家需要建立一个适用于任何人的规则,这是它与儒家根本上的不同。

但是,问题在于立法的权力从何而来,司法的权力如何行使。法家不可回避地将立法权和最高司法权归于帝王,通过礼序建立的封建合法性,自此改由帝王的立法权和最高的司法权实现其集权的合法性。这样,法家实际上肯定了一个超越经验—规则的立法者和司法者的存在,而它的存在,必然造成规则存在的根本——平等性的崩溃。法家无论怎样去论证规则的权威,或者今人如何从法家那里寻求法治的思想,都不可能绕开这个问题;这也是现代法治与法家的根本不同,也是法家不可能体现法治思想的根本原因。

法关于平等,关于立法权的矛盾,就需要经由势和术来弥补。势指中央集权的权力所在,而法家关于势的论述,就在于如何肯定统治权力的合法性,如何加强统治权力。没有势,也就没有统治的权威,法也就和礼序一样,失去了它推广和实施的可行性。因此,势就是集权的统治权力,势的加强,体现的也就是集权统治力的加强。慎到认为“事断于法”,并非否定统治的权力,而是试图通过君主对法的权威的认定,来加强集权的统治力量,目标是“民一于君”。在集权的治下,无论怎样夸大法的地位,都不可能避免统治者的随心所欲。因此,慎到的思想只能视为法家在集权时代谋求治理的极端,而不能视为法治的平等。

例如,秦王子驷犯法,商鞅认为驷为太子、将来的秦王,不是受罚之躯,因此罚其师傅公孙贾和嬴虔。“王子犯法与庶人同罪”,体现的只是法在论罪,也就是其评价功能上的同一性,而非刑罚上的同一性。即便是谋求治理的极端、法律的权威,也不可能在实际上的不平等环境中,实现经验和规则对政治地位的超越。

有了立法的权力、法的条文,有了集权统治的权威,如何统治的问题就成为重点,这也就是术。术实质是法家治理的具体手段和模式。它包括了刑罚、赏功、监察、考课乃至特务等各个方面的治理方法,并且试图将其规范化。君主以刑赏为主要手段驭下,就是要把法的权威和势的力量,推广到官僚体系,进而推广到民间,形成自上而下的集权治理模式。把术当作君主驭下的谋略,在当时是术作为治理模式还不成熟、不完善的体现,而今人仍然如此看待,则是对术的错误理解。

法、势、术,实际上也就构成了法家之于中央集权社会的基本治理思想和具体的治理模式。它包括了最高立法权和司法权——皇权的合法性,包括了中央集权的权威性,包括了具体治理手段的体系化和成文化,也就是秦汉以来,各王朝一直秉承的治理模式。

法家确立了中央集权社会的权力结构,儒家则继续在民间结构中存在,这也给了很多人“外儒内法”或者“内儒外法”的想象。不论儒之内外,都是儒家的礼序规范在法家的改造之下,作为律令的补充和民间道德而已。儒家作为封建时代的治理思想,在中央集权社会已经被彻底淘汰,它的一些文化和习惯成为遗留,并不能代替它本身的存活。从某种意义上说,儒家的灭亡,始自封建制度的灭亡和中央集权制度的建立,而不是今天的反传统。今天的人们谈论道德和传统的生命力,不如说是在谈论法家之严苛环境下对于三代王权秩序的意淫。而把法家的治理看作是某种进步,那也只是中央集权制度之于封建制度,在统治能力和统治方式上的“进步”;实际结果则是,愈加专制的制度,其效率的不足就越需要对民间的压榨来补充。

在当今的极权社会谈论法治,和在中央集权帝制社会谈论法治一样,摆脱不了立法权的党有、司法权的党控;其口头上的平等,也只是针对于不同的层级内部的平等。所谓“权大于法”,皆因法本身就来自于权、服从于权、服务于权,不必装作惊讶,自外于中国人民。现代法治拒绝超越经验的立法者、司法者的存在,只要社会存在这样的统治者,现代法治就不可能实现。