单身妈妈维权记:申请对上海生育保险办法进行合法性审查

知乎专栏:公众参与实验室

街道办:“你别想在我这里开出任何证明”

街道办公室计生办公人员对我说:你别想在我这里开出任何证明。你这么大本事可以把户口办下来你去办好了。

我对派出所民警说:我手里有一份2015年关于户口的文件,你最好问问清楚你的上级部门,因为我很快就要来办了。

医院说一般我们要小卡才能收你,现在没有以后要补的。

妇保所说你知道你是高危孕妇吗?你千万要准时产检啊,别管街道了,我们会帮你办小卡的。

我第一次见到了这个我最爱的亲人和朋友,他是世界上最最美丽的小宝宝。

小宝宝笑魇如花。

术后第三天,我坐着轮椅去医院办公室办理了出生证。

月子里去办理了户口,还有宝宝的医疗保险。

社区服务中心拒绝受理我的申请,不肯出具计划生育证明。

计生办的人说,你可以生,我们暂不征收社会抚养费,但是你拿不到生育保险待遇。

规章确实如此。《上海市城镇生育保险办法》第13条和第17条规定,申请领取生育生活津贴、生育医疗费补贴,需提供人口和计划生育管理部门出具的属于计划内生育的证明。

然而,我不服。

上海第一起未婚生育与生育保险的行政复议和行政诉讼

区政府复议中心工作人员怒了,认为我是无理取闹,哪有不结婚就生孩子的。我说境外很多国未婚生育率都达到快一半了。

但是他们不得不受理了我的行政复议申请,因为,我不服。

他们说这是第一起关于未婚生育的行政复议申请。

我开始每天上班背奶,每天早上抱抱宝宝再离开家。

行政复议进程缓慢,经历了延长、中止、恢复。

终于收到了最终复议结果,依然维持了原来的行政决定。

然而,我不服。

行政诉讼律师说,成功率几乎没有,没有经济价值。

没有经济价值,但是有意义。

她不是行政诉讼律师,但她是个母亲,也是个愿意从事公益的律师。

没有人愿意接我的案子,所以,她成为了我的代理律师。

立案比我想象中还顺利。

律师做了相关法律层级一览表,临时补充了诉讼请求,提出了对《上海市城镇保险办法》的附带审查。

法官要求撤回这个诉讼请求,因为《上海市城镇保险办法》是规章不是规范性文件,不能附带审查。

2017年冬天

小宝宝清脆地叫了我一声妈妈。

开庭了,法官说涉及隐私,把不知道什么人给赶出了法庭。

对方律师说我们都按规定来的,格式都一摸一样。

对方律师说我们没有否定你的生育权,你只是违规从而拿不到生育保险待遇。

法官特地问我还有什么特别的原因坚持生下这个孩子,我说我高龄,这次不生以后就没机会了。其实这只是个比较容易被人接受的答案,真正的答案是,我不愿意杀死自己的孩子。

好悲哀啊,从什么时候开始,做母亲的不愿意杀害自己的孩子也要被人问为什么。这难道不是人性吗?

法官问我这是不是第一起关于未婚生育的案子,我说应该是。

我的律师说我们都被法规绕进去了。

在法院门口的阶梯上,律师说其实这是立法的问题,也许只有人大才能改变。

我想:该结束了吗?

然而,我不服。

律师说其实关键还在社保这里。没有赢率,但有意义。

社保中心工作人员和我商量说我们现在的口径是只要你补了结婚证就可以给你了。

我说婚姻是我的自由,你履行你的职责,我实施我的权利。

是的,我不服。

申请规章合法性审查:继续争取改变的机会

小宝宝找来乒乓球扔到了篮筐里,得意地看着我笑了。

我懂得了更多。

知道了合法性审查,知道了公众参与,知道了法工委,通读了立法法,规范性文件审查备案等法规文件,一团乱麻。

我想拖到最后再提起行政诉讼是因为我认为这个社会始终是在进步的,越往后我越有机会。

可惜并没有。

不能拖了,必须在半年内提起行政诉讼,可是我到法院稍微晚了点人家就不给进门了。

在知乎里我找到了公众参与实验室(知乎专栏:公众参与实验室),阅读了关于公众参与要求审查规章、规范性文件的文章。

我用EMS寄出了两份公民建议函,一份给上海市人民政府法制办,一份给司法部(原国*院法制办已经并入司法部)。

这就是所谓的上书吗?感觉很荒唐哦,但这是正确的啊,是有意义的啊。

亲爱的小宝宝,妈妈会继续努力的。

(规章合法性审查建议信文本,可见本文末尾的附件。)

规章合法性审查建议信

申请人(公民):略
联系电话:略
电子邮件:略
地址:略
邮政编码:略

建议审查的规章:

《上海市城镇生育保险办法》
(2001年10月10日上海市人民政府令第109号发布;根据2004年8月30日上海市人民政府令第33号《上海市人民政府关于修改〈上海市城镇生育保险办法〉的决定》第一次修正;根据2009年3月30日上海市人民政府令第11号《上海市人民政府关于修改〈上海市城镇生育保险办法〉的决定》第二次修正)

审查建议:
建议对上述文件的第十三条和第十七条进行合法性审查,取消其中关于申领生育生活津贴、生育医疗费补贴的妇女必须具备“计划内生育”的条件的规定(第十三条第三款);其申领津贴、补贴的手续中也应当取消“人口和计划生育管理部门出具的属于计划内生育的证明”(第十七条第一款)。

事实和理由:

1、根据《上海市城镇生育保险办法》第十三条第三款,申领生育生活津贴、生育医疗费补贴的妇女必须具备“计划内生育”的条件,根据第十七条第一款,应当提供“人口和计划生育管理部门出具的属于计划内生育的证明”。

《社会保险法》并未对享受生育保险待遇做出计划内生育的规定。根据《社会保险法》第五十四条,用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇;第五十五条,生育医疗费用包括生育的医疗费用;第五十六条,职工有下列情形之一的,可以按照规定享受生育津贴,包括女职工生育享受产假。

《上海市城镇生育保险办法》是依据《劳动法》制定的地方政府规章,不能与它的上位法《劳动法》相冲突。《劳动法》第70条规定,发展社会保险事业,建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。可见,社会生育保险的目的是为了给女职工在生育的情况下获得帮助,劳动法对此并没有设定以“属于计划内生育”为前提条件。

此外,《人口与计划生育法》也没有规定享受生育保险必须以结婚登记为前提条件。

根据《立法法》第82条第6款规定:没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

《上海市城镇生育保险办法》作为地方政府规章,违反上位法《劳动法》和《社会保险法》,实际上减损了公民权利并增加了公民义务,其合法性需要进行审查。

2、国办发(2015)年96号文件中关于解决户口问题的意见中也提到,法律赋予公民的基本权利是事关社会公平正义,事关社会和谐稳定的,因此目前户口已经与计划生育脱钩,同时前后脱钩的还有妇保建卡、医院检查、生育医疗费用、子女医疗免疫、子女教育等;目前上海市已经不对未婚生育第一胎征收社会抚养费,根据上海市的最新法规和文件精神,实质上已不再对未婚生育第一胎做出处罚,更没有理由继续剥夺未婚生育妇女的生育保险待遇。因此根据各级法律规章的原意,废除这些规定是大势所趋。

3、《上海市人口与计划生育条例》中提倡一对夫妻生育2个子女,并没有禁止未婚妇女生育子女。从《婚姻法》关于婚姻自由的角度,未婚生育第一个子女是符合政策要求的,也体现了公民的生育权;从女性生理特性来讲,女性生育不能完全控制在“计划内”是客观事实,而个人是没有过错的,因此也不应当在生育期间最需要社会保障的时候受到相关部门剥夺“社会保障”的权利。

4、社会影响恶劣。因为这些不合理的政策,直接和间接造成了社会诸多畸形的现象,包括非自愿结婚、结婚后再离婚、形婚、制造假证、非自愿流产,甚至有工作人员明示和暗示只要结婚了以后再离婚也可以的,这又间接造成了很多家庭不和谐的现象,为民政部门、司法部门造成了不必要的工作,同时对女性的生理和心理造成了严重的影响。同时由于政策的导向,实质上引导了社会歧视未婚生育的女性,违背了社会保障对妇女和儿童的保护。

根据《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第三十二条,“制定机关收到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以研究。经研究,认为规范性文件确有问题的,制定机关应当自行改正或者撤销”。第四十四条,“法制办接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议,应当予以核实,发现规范性文件未报备或者确有问题的,应当按照本规定的有关规定作出处理”。特向贵机构提出审查建议,请对上述文件进行审查,并及时作出书面答复。

此致

上海市人民政府法制办公室

建议人:

2018年6月27日

附:《上海市城镇生育保险办法》第十三条和第十七条

第十三条(津贴、补贴申领条件)
申领生育生活津贴、生育医疗费补贴的妇女必须同时具备下列条件:
(一)具有本市城镇户籍;
(二)参加本市城镇社会保险;
(三)属于计划内生育;
(四)在按规定设置产科、妇科的医疗机构生产或者流产(包括自然流产和人工流产)。

第十七条(申领津贴、补贴的手续)
符合本办法第十三条规定的妇女生育后,可以到指定的经办机构申请领取生育生活津贴、生育医疗费补贴。申请时需提供下列材料:
(一)人口和计划生育管理部门出具的属于计划内生育的证明;
(二)本人的身份证;
(三)医疗机构出具的生育医学证明。
申领人是失业妇女的除提供前款规定的材料外,还需提供经失业保险机构审核的《劳动手册》。
受委托代为申领的被委托人,还需提供申领人出具的委托书和被委托人的身份证。
任何人不得提供虚假的材料冒领或者多领生育生活津贴、生育医疗费补贴。

2018年6月30日, 7:25 上午
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