盛洪：为什么香堂拆不得？

10月18日，我在朋友圈里看到一张告示图片，题为“北京市昌平区崔村镇人民政府限期拆除通知书”。通知对象是“香堂村委会”，落款时间是“2019年10月15日”，但据说是17日才贴出来。内容是要求该村在10月18日之前自行拆除全部住宅，否则将遭镇政府强行拆除。这让我很震惊。因为我早闻香堂大名，十多年前去看过几次，也考虑过在那里买房。香堂依山傍水，环境宜人，离北京城区一个半小时车程，坐班人士似有些远，但适宜退休人群。给我的印象是面积很大，分西式别墅和中式四合院两种建筑风格。现在住有3800多户人家，上万人口。据说也有不少演艺界、文化界名人住在此地。香堂有名还在于它是一个农村集体利用土地发展的独特模式，领头人张文山披荆斩棘，带领香堂人闯出的一条致富之路。这样一个居者忘老、造福乡里的香堂，就这样以镇政府一纸“通知”就可以拆了吗？

当然不可以。首先是主体就有问题。有什么问题？因为崔村镇政府是政府。为什么政府就没有权力拆呢？因为人类社会创造政府就不是用来拆房的，而是用来保护房子不被拆的。只有在极个别情况下，房子侵占了别人的或公共的土地，才有可能经过法律正当程序加以纠正。用正规的术语来说，政府这种制度是用来提供公共物品的。而首要的公共物品，就是保护公民的财产与生命的安全。政府的这种性质在我国《宪法》中有非常明确的规定。第十条规定，“农村和城市郊区的土地，……，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”第十三条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第三十九条规定，“公民的住宅不受侵犯。”对所有这些公民权利，土地权，财产权和住宅权的保护，都同时是政府的义务。具体到最高行政机关的国务院，《宪法》规定的第一条职能就是，“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。根据《宪法》，它能发布侵犯公民土地权、财产权和住宅权的“通知”吗？

崔村镇政府显然也不能发布拆的“通知”，否则它就违背了《宪法》规定的政府的首要职能。据说开发香堂文化新村是昌平县人大1998年批准的项目，崔村镇作为昌平县的一个下级政府，显然也没有权力否定上级政府的决定。如果可以，这个国家的政府结构就会崩溃。又据说崔村镇政府一直支持香堂新村的发展，在房产证上盖有公章。这就是表示香堂新村的土地权和房产权是受到它保护的。如果二十年后同一个政府主体又贴出拆除同一房产的“通知”，就是否定它以前作的决定，那么它现在的决定也可以被它自己以后的决定否定，这一“决定”也就无效。并且更严重的是，这样做也就否定自己是一个政府主体。因为政府就要维护交易秩序，任何两个公民之间出现的违约，它都要加以制止；它自己就更不能违约，否则就不成其为政府了。按照一致同意规则的标准，合约优于宪法，违约之过也就大于违宪。因此，即使原来的决定是错的，一个政府也必须承担原来决定的后果。

反过来，如果崔村镇政府做了违反宪法、侵犯公民宪法权利的事情，而它的上级不予纠正和惩罚，上级政府等于犯有同样的错误或罪行；如果中央政府也不纠正，就相当于中央政府同样侵犯了公民的宪法权利。如果催村镇政府二十年前承诺要保护香堂村的房产，而上级政府和中央政府都不知道，而在二十年后知道后认为二十年前的承诺不合法，也要承担前者二十年承诺的责任，即保护香堂文化村居民住房的财产安全。如果司法裁决该承诺违反了宪法，也要惩罚作出承诺的崔村镇政府，并要求它赔偿错误承诺带来的一切损失；如果崔村镇政府不能完全赔偿，因为中国是单一制国家，地方政府只是中央政府的下属机构，上级政府以至中央政府就要承担赔偿责任；而不能让被承诺而作出购买决策的公民承担。而有权力惩罚却不惩罚犯错或犯罪的人，就等同于犯同样的错误或罪行，这是中国的古老传统。当董狐记下“赵盾弑君”后，赵盾辩解说他没有杀国君；董狐说赵盾“亡不出境，返不讨贼”，还能有谁呢？

或许有人说，崔村镇政府依据的是《城乡规划法》，难道是违反法律了吗？我们知道，法律体系是一个结构，有上位法，也有下位法；有大道理，也有小道理。下位法服从上位法，大道理管小道理。显然，《城乡规划法》是下位法，《宪法》是上位法。《城乡规划法》这个小道理不能违反公民宪法权利的大道理，否则就应该进入合宪性审查程序；在具体案例中不能与宪法原则相冲突，否则就要由司法机构裁决该法在这一案例中是无效的。实际上，《城乡规划法》多少体现了对规划的错误认识，以为政府规划要优于市场对资源在土地上的配置。这既违反了《宪法》规定的“市场经济”基本原则，也无视“土地权”、“财产权”和“住宅权”等宪法权利。这也与中共的主张也不相一致。中共提出的“市场在资源配置中起决定性作用”的原则，也适用于对土地资源的配置。既然市场是配置土地资源的主要机制，政府及其规划在法律效力上就不会优于市场机制及其产权前提。

古往今来，除了政治中心和军事要塞，城镇的形成主要是由市场决定的，影响其分布及规模的因素包括本地资源，周边需求，在贸易线路中的位置，以及文化、安全和自然环境等，只要有市场，所以这些因素都会被市场消化为市场信号，只要个人可以自由选择，就会在市场信号指引下做出理性的选择，多人做出相似的选择，就会在某地形成一个人群的集聚。而集聚所带来的市场网络外部性，即人的集聚增长所带来的经济利益的更快增长，就是城镇形成的基本机理。而这个城镇形成过程是人的理性所无法把握的，就像整个社会的商品结构及其价格体系是人的理性无法把握的一样。政府的规划怎能优于市场的配置呢？计划经济让中国跌落为世界第二最贫穷国家。四十年市场化改革带来的经济奇迹，就是市场制度优于计划经济的明证。商品尚不能计划，城镇怎能计划呢？

实际上，只要我们审视一下过去多年的城市规划，就知道这种所谓“规划”本身就存在问题。如有研究指出，“长官意志左右着城市规划”；“权力权威远远大于知识权威”；以及规划过程缺少公众参与（百度知道，“现阶段中国城市规划存在的问题现象”，2017年5月16日）。其结果就是规划不仅缺少对城市发展的丰富知识和长远视野，而且缺少考虑城市民众最大福利的纯正动机。如规划中“政府机关用地、大型公共设施用地占用过度”，其次是“公用建筑设施标准过度奢华”，再有就是“普通住宅区建设密度过大”，以及“城市公共服务功能缺失”（前瞻产业规划，“我国城市规划发展现状及存在的问题解析”，2017年11月14日 ）。由于无法对未来做出准确预期，规划是普遍滞后的。如一个省会城市在上世纪九十年代制定的规划将二环旁规划为工业区，在城市高速发展的十年后就变得很不合时宜；我知道的另一个规划错误实例是在北京的总部基地里没有规划餐饮功能，老总们要想吃饭就要步行较长距离。

因而，规划的正确定位不应是高居于市场之上，而只能是市场的辅助手段。《英国城乡规划》的作者巴里 ∙ 卡林沃思教授指出，“规划是在一个具有‘市场理性’的经济体系内运作的”（东南大学出版社，2011，第1页），规划的具体目的就是“通过私人和公司去促进土地开发”，“以确保私人财产权得到保护，同时又服务于公众利益”，因而“规划可以被定义为政府解决土地利用争端的过程”（第2页）。这就把规划放在了一个辅助于市场的恰当位置，并把保护产权作为前提。正确的规划观就要把规划权看作是一个为保护土地产权服务的较低层次的公权力，只具有参考性而不应具有强制性。这是承认人的理性有限，人所编制的规划存在诸多缺陷的谨慎态度。我曾参与过一些规划编制工作，我的经验是，最好的规划是以市场机理为基础的预测，但这也只能用作参考，因为人的预测能力远远不够。最有实用价值的是对城市基础设施的规划，因为这要事先埋在地下的。其它的规划内容，如人口规模和产业分布等，不可作硬性规定，否则就是作茧自缚。

实际上，如果认为只有政府批准才能盖房子，就不可能有改革开放以来的中国奇迹。市场化改革带来的经济高速成长在空间中表现为城市的快速成长。但其速度远远超出政府的预见、城市基础设施的建设和规划内住宅的增长，大量涌入城市的打工族引起了对住宅的超额需求，在城市之中或边缘的农村集体就迅速作出反应，为满足需求而盖了大量住房，为“计划之外”涌入的人口提供住房，无声地解决了城市扩展赶不上对城市需求的问题。这就是所谓“城中村”，上面的房子都是所谓“小产权房”。尽管城中村有这样那样的问题，而且主要是因为政府不为其提供公共服务的问题，如果没有城中村，只是等待政府的“规划”和“批准”，城市就不可能容纳那么多来自外地的劳动力，也就谈不上经济高速发展。由于城中村普遍存在，且房租便宜，也极大降低了工资成本。这在中国经济腾飞的起步时期尤为重要，现在也不可小视。

据《羊城晚报》援引深圳市官方数据，截至2011年12月，深圳小产权房建筑达到37.94万栋，建筑面积达4.05亿平方米，是深圳市总建筑面积的49.27%。即使到2018年，深圳常住人口约为2180万人（搜狐好案例，“深圳到底有多少人口？”，2018年9月26日），其中有1100万人住在城中村（李宇嘉，“从‘深圳样本’看如何为租客守住低租金线”，《中国经济网》，2017年11月22日）。也就是说，城中村给深圳的一半常住人口提供了住房，且其中大多数是外来的打工族。可见城中村对深圳的经济发展居功至伟。在其它城市，城中村中的人口也多在30~50%左右。即使在北京，在2011年也还有约332个城中村，约20%的人住在里面。闻名全国的中关村科技园区，如果没有附近的唐家岭为其青年科技人员提供廉价住宿，也不会有那么快速的发展。据如是金融研究院，2018年小产权房约为73亿平方米，约占城市住房总面积的24%，为约两亿人提供了住宅条件。

因此，中国奇迹的制度原因，就是市场在配置商品生产和配置土地方面都起到了决定性作用，而政府行政部门一边宣称“小产权不合法”，一边又无法或不愿阻止小产权房的建设。如果一种行为能够有一个好的结果，并且长期稳定，就可以判断它遵循了自然法。而最好的人类法也只是对自然法的拙劣模仿。有限理性的人类只能通过个别事例窥探到自然法的真谛。如果对中国奇迹这个大自然的启示视而不见，坚持认为自己的浅见拙识高于自然法，就是致命的自负。香堂文化新村向我们展现的是一个自然法的结果，它的价值远远不是房地产的市场价值所能评价。在其中形成的邻里关系、社区生态、庭院审美、文化氛围和服务结构，是社会学家所说的“社会资本”（后来也引起了经济学界的重视），其价值十数倍于房地产价值。由于是市场导向的，它不是建造的，而是生长的。就像一个有机的生命体。拆了它，就像杀一条生命。

回到制定法上来。香堂村人质疑，崔村镇政府“通知”依据的《城乡规划法》是2007年通过的，《北京市城乡规划条例》是刚刚于2019年3月通过的地方条例，而香堂新村是在1999年就开始出售的，后制定的法规，且不说其合宪性或合法性如何，能约束在该法制定之前的行为吗？根据基本法理，这显然不能。如果能，就没有法治。因为在法治社会，人们只能依据已知的法律行事。如果后制定的法律可以管到人们之前的行为，人们将无所适从，也就等于没有可以预期的法律。更何况，我国《立法法》第九十三条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这一条很显然适用于这次崔村镇政府的“通知”。2007年制定的《城乡规划法》和2019年制定的《北京城乡规划条例》不能溯及1999年的行为，只有在后法对香堂居民更有利的情况下，才可考虑。

退一万步说，即使可以适用《城乡规划法》，崔村镇政府在“通知”中援引的第65条，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”明显是指在建的项目，而不能适用于二十年前已经建好的项目。而“拆除”的前提，是面对“停止建设、限期改正”的“责令”，“逾期不改正的”，而香堂项目，既没有“责令”，也没有“逾期”。而“拆除”不是必须，而是“可以”。对于“不能拆除的”项目，第64条的规定是“没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”即使适用此条，应该没收出售香堂房地产的机构的“违法收入”并处以罚款。惩罚对象就是香堂村委会和崔村镇政府，而与购房（地）者无关。

实际上，我国的土地法律制度已经有所改进。前不久通过的新《土地管理法》已经将“建设用地必须使用国有土地”的条款删除，这意味着农村集体土地可以直接进入建设用地市场。这本是一件好事，让许多人担忧多年的小产权房可以得到法律的保护。但为什么会出现香堂村这样的事情呢？如果我们注意到2017年底驱赶外来人口的北京大兴区西红门镇，是当时我国农村集体土地入市的试点之一，我们就能明白，这其中有该镇政府的功利考虑。在驱赶之前它曾用1000元一年强行换取了不少居民的土地，但还有不少不愿就范的人，于是就有了驱赶动机。大家知道，一个财产的价值不仅取决于它的物理特性和使用价值，而且取决于它受保护的程度。由于长期以来小产权房得不到政府保护，存在着法律和政策风险，所以其价格相对较低。如果农村集体土地可以入市，在其上建造的房产因得到保护而升值，这一巨大利益令人垂涎。在这时，镇政府就想扮演“农村集体”的角色。

这又涉及到法律上对“农村集体”的定义问题。法理上，乡镇既然是“政府”，就不是“农村集体”；如果是农村集体，就不能运用政府权力。这本来很清楚。实际的“农村集体”应是指“村”或“自然村”。政府是用来提供公共物品的公权力机构，而农村集体是市场中的一个经济主体，它一定不能有公权力，否则就不可能是一个平等的经济主体了。新近通过的《土地管理法》虽然正确地将“农村集体”首先定义为“村集体经济组织或者村民委员会”，但在后面把“乡（镇）农村集体经济组织”作为特例也认作“农村集体”，但注意这是指“经济组织”，而不是政府。但这会造成一些歧义，不少乡镇政府借着这种歧义侵夺农村集体的土地。这需要立法机构或最高院司法解释将“农村集体”严格限定在村和自然村，否则《土地管理法》修改给“农村集体”带来的好处，就会被乡镇政府篡夺，负面结果将十倍于县政府的强征。

当然，乡镇政府看到的“好处”未必好。以香堂为例。如果崔村镇政府将现有香堂新村全部拆除，在这一地块上盖出新的住宅社区，由于它曾废弃二十年前的承诺，新的潜在购买者也只能相信他们所购房屋只有二十年有效期。其次，现有香堂新村业主持有北京市规划局和昌平区政府颁发的土地证。即使他们的房子被认定“违建”而拆除，他们仍握有该香堂新村的土地权，其他人没有权利在不经过他们允许的情况下使用该土地。如果崔村镇政府强行在拆除香堂新村后在上面盖房出售，就是在出售一种有着严重法律瑕疵的商品。土地权人随时都可以通过司法诉讼伸张权利，新购房者将不得安宁。最后，崔村镇政府这种违法强拆行为将会招致恩将仇报的恶名，许多人还会因为厌恶而不愿到此地居住。这都会使该房产大大贬值。至于更有价值的“社会资本”，就更不是一年两年能够复原的。相比而言，保留香堂文化新村，就保留了崔村镇政府现有的经济利益、社会资本、改革声誉和政府合法性。孰优孰劣，一眼便知。

当我们梳理有关法律时，我们发现香堂新村之外拱卫着层层法律甲胄。如果要拆香堂，就要先破甲胄。而被破坏的法律甲胄不是一个点，而是整个法律体系。法律体系是一套社会契约，它不仅仅表现在法律条文上，而是建立在民众的信任基础之上。孔子说，对于一个政府，“民无信不立”。正如建立信用要通过持之以恒的守信行为，而破坏信用只需一次违约；政府违反社会契约的一个个案，就会使法律体系毁于一旦。如果崔村镇政府不顾宪法和法律的约束拆除香堂新村，就是对整个法律体系的挑战；如果它的这种行为不被上级政府制止，整个法律体系就会受到严重损害。那些短视的乡镇政府就会群起仿效，不知又有多少“香堂”会被损毁，这将挑起全国范围的大规模社会动荡。战国时期，卫国宁愿用十座城池换一个逃犯，为的是“法立，诛必”，把维护法度和违法必究看得比价值连城的财富还重要，难道崔村镇政府认为法治还不如香堂的断壁残垣吗？

从这个意义上，如果香堂真的被拆，崔村镇政府的损失要远远大于香堂业主的损失；而中央政府和执政党的损失又远大于崔村镇政府。因为《宪法》和各项法律是在执政党和中央政府主导下制定的。它们的信誉不仅取决于这些法律条文是否正确，更取决于宪法和法律的落实。在这方面，中共的认识非常清楚。中共十八届四中全会强调“依宪治国”和“依法行政”，强调“法律的生命力在于实施”，把“保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯”作为实施法治的重点之一，并要求“把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容”，已经有相当强的操作性了。如果在五年后的今天，中共这一誓言尚不能在一个乡镇政府落实，其作为执政党的领导力将会大受怀疑；如果中央政府不能保护公民的宪法权利，它也将承担不能兑现宪法这一最高社会契约原则的后果。这就是，国内民众的普遍不信任和国际社会的深深疑虑，也就是政治合法性根基的动摇。

这也会直接恶化当下的经济形势。现代经济依赖于投资，投资依赖于长期稳定预期。而保证它的，就是宪法；不仅是宪法文字表达的正确性，而且是宪法原则的可信性。通过香堂一个个案毁坏宪法信誉，就会使全国乃至境外的投资者进一步裹足不前，使目前已经低迷的投资雪上加霜。如果全国众多乡镇都仿效崔村镇的作法，大规模拆除所谓“小产权房”，就会在短时间内消灭大量可供抵押的不动产，造成通货紧缩。当人们损失价值高昂的财产后，“中产”也就变成“低产”，也会大幅降低消费支出。当大量“香堂”消失，也就同时消失了巨大的城郊市场。而正是“香堂”们为周边农村居民带来对商品和服务的需求，也带来养老产业的发展。一旦它们消失，周边市场也就不复存在，在短期内也不可能迅速恢复。按2018年我国的统计平均数[注]，如果香堂按万人计，拆毁香堂将会减少1.7亿元的服务需求，约2680个就业岗位。按全国拆毁一万个香堂计，则会减少1.7万亿GDP和2680万个工作岗位。在经济萧瑟之秋，还要拆吗？

到现在为止，类似的事件已经发生不少，我对香堂事件多说两句，确实与对香堂的好感有关，但不仅如此。因为一旦恶例一开，全国不知会有多少乡镇仿效。这就不是杀一条生命的问题，也不只是一个比喻。每当人们视为家园的社区被强拆，都不可避免地会出现生命损失。我们曾对媒体披露的强拆事件作过不完全统计。自2003年到2014年8月，恶性强拆事件一共182件，其中强拆双方的人员伤亡484人，死亡人数162人，受伤人数322人。前些日子又听说，海南南桥镇桃园机关小区被强拆，一个业主跳楼身亡。这次香堂事件，我们已经知道有些人写好遗书，誓与房子共存亡。这一风潮扩展到全国，我们可以预见将会出现多少生命损失。到现在，我们还要说一下“住宅权”和“生命权”。住宅的不可侵犯，显然不仅包括不能不经允许侵入，而且包括不能在居住人没有其它选择时拆掉他（她）的房子。住宅权又与生命权高度相关。房子是人的外层身体。房子被拆就相当于生命受到侵犯。区区规划权，难道还要比住宅权和生命权更高吗？

在《宪法》之上，还有天道。天道不用到天上去找，“心即理”。孟子说，“人皆有不忍人之心。……以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可运之掌上。”尊重住宅，怜惜生命，公共治理才可得心应手。不能以为坏事可以做一两件。实际上，好事论多少，坏事论有无。孟子说，“行一不义，杀一不辜，而得天下，皆不为也。”如果政府的存在不可避免地要带来住宅被毁和生命殒灭，政府还有什么意义？因此我希望香堂问题能够通过法治和平解决，不要有任何财产和生命的伤害。我建议香堂居民聘请法学教授、资深律师和退休法官组成法律顾问团，聘任最专业的律所，针对崔村镇政府的“通知”的合法性提起行政复议和行政诉讼。我也希望，如果崔村镇政府认为自己的行为合法，也可以组成法律团队应战。不过在应战之前，他们自己要先回答这样的问题，他们那个“通知”经得起《宪法》、《立法法》、《城乡规划法》以及“不忍人之心”的考问吗？

2019年10月31日于五木书斋

2019年11月6日首发于《金时中文》，题为“香堂‘小产权房’中的经济和法律问题”。