“新中国成立以来,每次社会转型都引起人们婚姻家庭观念的变迁,离婚法最直接地透视这些变迁。代表不同利益群体的各种观点汇集在离婚法研究领域,保守与开放、落后与先进的观念发生“碰撞”，集中反映在离婚的自由与限制、离婚法定标准、解除军婚的特殊保护、离婚救济等重大问题的论争中。本文采叙事纪实方法,再现共和国六十周年不同历史时期，离婚法学重大问题的论争情况,并加以分析和评述。这对离婚法学研究沿着既有的路径，探研合理、有效的离婚利益平衡机制,大有裨益。”
新中国成立以来,每次社会转型都引起人们婚姻家庭观念的变迁,离婚法最直接地透视这些变迁。代表不同利益群体的各种观点汇集在离婚法研究领域,保守与开放、落后与先进的观念发生“碰撞“,集中反映在离婚的自由与限制、离婚法定标准、解除军婚的特殊保护、离婚救济等重大问题①的论争中。本文采叙事纪实方法,再现共和国六十周年不同历史时期②,离婚法学重大问题的论争情况,并加以分析和评述。这对离婚法学研究沿着既有的路径,探研合理、有效的离婚利益平衡机制,大有裨益。
一、离婚自由与限制的论争
离婚自由与限制是离婚法的基础理论问题,建国以来,离婚立法与审判实践对离婚自由程度有宽严不同的把握法学界关于离婚自由与限制问题的讨论,形成不同观点的对立。
(一)离婚自由是否要附条件
1950年婚姻法起草过程中,争论最大的是离婚自由问题。1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》确立了不附任何条件的离婚自由③,新的婚姻法要不要将这条规定写进去,争议很大。有的同志反对离婚自由,担心不附任何条件的离婚自由将不利于家庭稳定,会引起社会秩序混乱邓颖超态度鲜明地主张写上‘一方坚持离婚可以离婚’这一条。邓颖超认为:“‘一方坚持要离就让离’是主要根据妇女利益提出的。如果加上很多条件,基本上要离的还是要离,反而给下边的干部一个控制的借口。过去没有这一条,曾发生很多悲剧。今天规定婚姻法是原则性的规定,破坏旧的,建立新的,就必须针对男女不平等现象,给妇女以保障。”[1]
法制委员会在向中央呈报《婚姻条例》草案修改意见时,主张采不附条件的离婚自由。“因为离婚结婚自由,是反对封建的新民主主义革命对解放妇女的一个基本要求,我们人民民主政权的立法,应以进步的合乎新社会发展的原则为出发点,不应以过去的、需要改革掉的旧社会遗迹为根据。中国社会中还有离婚结婚不自由的现象存在,这只能证明婚姻条例须有彻底解放的性质,才能冲破根深蒂固的旧社会枷锁,才能创造合于新的生产关系新的社会制度的家庭关系,而不是相反。”[1]
1950年4月13日,新中国第一部《婚姻法》颁布。根据《婚姻法》第17条第1款规定,只要男女双方自愿,或男女一方要求离婚,经调解无效准予离婚。这是不附加任何条件的离婚自由的规定,旨在废除封建主义腐朽的婚姻制度,建立起合乎新型社会发展的婚姻制度。此后,中共中央和政务院开展声势浩大的贯彻婚姻法运动。1956年前后,新型的婚姻家庭制度基本确立。上世纪50年代,我国出现了第一次离婚高潮,许多遭受封建婚姻制度摧残的妇女从不幸的婚姻家庭中摆脱出来。然而, 1957至1976年,受极“左”思想的禁锢,特别是“文革”期间,传统婚姻制度中一些腐朽、落后的东西复活,“理由正当”是法院判决离婚的唯一标准,法律赋予人们的离婚自由权受到很大限制。
“文革”结束后,我国法制建设步入正轨。1980年9月10日,新中国第二部《婚姻法》颁布。《婚姻法》将婚姻自由确定为基本原则,规定夫妻“感情破裂”是法院判决准予离婚的标准。上世纪80年代,我国进入第二次离婚高峰期,离婚被看成是一种重新选择的机会,而不是人生的重大挫折。
(二)限制离婚自由还是扩大离婚自由
1980年《婚姻法》修改过程中,离婚的自由与限制再次成为学界争论最为激烈的话题。有观点认为,修改婚姻法,应限制离婚自由,增强人们婚姻责任感;另有观点则认为,应扩大离婚的自由度,防止婚姻法的倒退。
主张限制离婚自由的观点认为,离婚自由是相对的,而不是绝对的、无条件的,是以不妨害别人的自由为前提,并受到社会发展程度制约的[2]。我国现行的法律规定过多强调婚姻的个体性,只要夫妻“感情破裂”,无论造成感情破裂的原因是什么,均可离婚,即使有过错,也无需为此承担责任。这容易造成了人们婚姻责任感的下降、婚姻道德观的扭曲[3]。“婚姻是一种伦理实体的关系,保障和维护婚姻家庭关系的稳定不仅是夫妻的责任,也是家庭和社会的责任。我国的离婚立法要坚持保障离婚自由,反对轻率离婚的立场和原则,必须对离婚加以限制。”[4]为此,有学者主张将分居年限,由原来的“连续分居满三年”提高到五年;限制过错方申请离婚;设立离婚过错损害赔偿制度,加大离婚成本。
主张扩大离婚自由的观点认为,修改《婚姻法》时,要警惕倒退,防止损害中国公民自改革开放以来逐步争得的离婚自由权利[5]。“限制有过错者离婚”的立法建议,不仅缺乏可行性而且将造成不良的社会后果。夸大离婚对子女的消极影响而忽略夫妇冲突对子女的不良刺激,在理论上和实践上都是有害的[6]。为此,有学者提出,“连续分居满一年”即可离婚;有学者认为“分居六个月”或“分居三个月”即应允许离婚;还有学者提倡“无理由离婚论”。
2001年4月28日,《婚姻法修正案》出台。《婚姻法修正案》一方面坚持保障离婚自由,另一方面增设了限制离婚自由及保障弱势一方权益的措施。《婚姻法修正案》第32条“因感情不和分居满2年”即可判决离婚的规定,是限制离婚自由与扩大离婚自由两种观点的折衷。在采无过错离婚主义的前提下,增设离婚损害赔偿制度,作为对导致离婚有过错一方的惩罚。2001年《婚姻法修正案》出台后,关于离婚自由与限制的争论逐渐平息,学者们更加客观地、中立地探讨婚姻自由问题。法学界普遍认为,离婚自由是现代人类文明进步的成果,反对以更加严格的措施限制离婚自由,同时,也不赞成离婚的过度自由。
夏吟兰教授提出,建立离婚自由的衡平机制,在特定条件下对离婚自由进行适当限制,在离婚财产清算时对弱势一方作倾斜规定,通过离婚救济帮助、离婚损害赔偿等救济方式最终实现正义的目的[7]。法院系统的法官提出,婚姻案件的审判应强化社会责任意识,对离婚自由进行适当的合理限制[8]。
建国以来,离婚自由与限制的论争结果胜负交替,最后“战”成平局,参见下表:
年代 20世50年代 60-70年代 80-90年代 21世纪
论争结果
离婚自由 胜 负 胜 平局
限制离婚自由 负 胜 负 平局
离婚自由与限制论争的胜负并非绝对,只是在不同历史时期,某种观点占上风而已。占上风的观点影响着该时期婚姻法设定的离婚自由程度,以及相关法律制度的设计,这主要体现在裁判离婚法定标准以及离婚救济制度的规定中。
二、裁判离婚法定标准的论争
离婚法定标准是婚姻当事人请求解除婚姻关系的依据和理由,也是法院判决准予或不准予离婚的法定条件。1950年《婚姻法》没有规定裁判离婚的法定标准,学术界形成“感情论”与“理由论”的对立。1980年《婚姻法》确定“感情破裂”的裁判离婚法定标准后,又有“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”的论争,目前论争仍在持续。
(一)“感情论”VS.“理由论”
1.“感情论”与“理由论”之争的缘起
上世纪50年代是一个“爱情理想革命化”的年代,以“感情不和”为由要求离婚,被认为是贪图享乐、喜新厌旧的资产阶级思想。有人对法院审理离婚案件的工作提出了批评,指责法院判决离婚太多,助长了离婚率上升;有人提出现在离婚的主要原因是资产阶级思想作祟,而不是封建婚姻关系和封建残余,对因资产阶级思想而提出的离婚,应不予准许[9]。这些批评引起学界关于裁判离婚法定标准的讨论,形成“感情论”与“理由论”的对立。
“感情论”的代表人物韩幽桐提出以感情是否破裂作为是否准予离婚的标准。他认为,当前离婚的主要原因仍是封建残余,资产阶级自由化思想不是主要原因。婚姻是以爱情为基础的,夫妻感情完全破裂到不能继续共同生活时,勉强维持名义上的夫妻关系,对双方、对子女、对整个家庭都是痛苦的。为了使家庭成为社会上的积极因素,对于感情完全破裂,不能继续共同生活下去的夫妻,应准许离婚[10]。
“理由论”的代表人物刘云祥加以反驳,他认为,资产阶级婚姻观点和小资产阶级婚姻观点是当时离婚的主要原因。因此,“凡一方严重破坏共产主义道德,违背夫妻忠实义务或有其他违法犯罪等行为,使夫妻关系恶化以致对方据此请求离婚的,人民法院应当支持与满足这种正义要求。如果有罪过的一方提出离婚,这时有决定意义的是对方的态度。”[11]
《中国妇女》杂志开辟专栏,讨论韩幽桐的文章。有观点认为,文章中有些说法不够全面,实际是支持了一些不正确的看法[12]。另有观点不同意对该文章的观点持完全否定的态度[13]。还有观点认为,“感情论”和“理由论”都有一定的道理,但都不够全面。离婚只能是婚姻内部崩溃的记录,不包含任何惩罚和制裁的因素[14]。总结性观点认为,感情破裂就离婚的观点是很片面的,全盘否定离婚的观点同样是片面的。只有当夫妻关系十分恶劣,确实无法维持,不离对双方、子女、家庭、社会都不利的时候,才准予离婚[15]。
这场论争的实质是“无过错离婚”与“过错离婚”之争。“感情论”是“无过错离婚”的中国式表达,“理由论”是“过错离婚”的中国式表达。“文革”期间,“感情论”被批判为资产阶级的学术观点,遭到全面清算。“理由论”占据主导地位,“理由正当”是法院判决离婚的唯一标准,婚姻当事人一方须提供对方在政治或其他方面犯有严重错误的理由,否则,要解除婚姻关系是相当困难的。然而,“理由论”并不具有积极的意义,因为“‘理由论’离开了婚姻的本质,所以出现了‘该离的不准离,不该离的却判离’的偏差。这两种偏差的出现,归根到底是忽视了婚姻以感情为基础这一本质,以正当理由代替了夫妻感情,用政治标准代替了婚姻的特殊属性。”[16]
2.“感情论”与“理由论”的论争重燃战火
1980年《婚姻法》颁布前夕,北京市朝阳区人民法院受理了轰动一时的遇罗锦诉蔡钟培离婚案④,社会各界对此案给予不同寻常的关注。有人认为,遇罗锦的思想行为带有庸俗的味道;有人认为,追求个人的绝对自由,势必损害家庭的团结。遇罗锦的诉讼代理人则认为,不以爱情为纽带的婚姻,根本算不上真正意义上的婚姻。1980年《婚姻法》首次以立法形式确定“感情破裂”的裁判离婚法定标准,彻底抛弃了“理由论”⑤。1980年《婚姻法》的颁布、遇罗锦离婚案的披露,再次引发裁判离婚法定标准“感情论”和“理由论”的论争。
常国顺教授提出,我国社会主义婚姻基础是一种综合基础、混合基础。在这个基础中,经济的因素、物质的考虑还起着重要的作用。“感情破裂说”这一前提是虚幻的,以此作为判决离婚或不离婚的唯一依据也是站不住脚的。应当把感情与正当理由结合起来,在处理离婚案件时,既要考虑当事人双方的利益,也要考虑社会的利益[17]。
任国钧教授加以反驳,认为婚姻“混合基础”论是错误的,不能将感情同“性自由”、喜新厌旧等同。以感情为基础的社会主义婚姻,将会在不断排除剥削阶级思想残余影响的斗争中得到巩固和发展[18]。
此次“理由论”和“感情论”的交锋,“感情论”很快取得优势,学界一致赞同婚姻法的规定[19]。因为,经过了三十年的经验积累,绝大多数学者、实践工作者已深刻认识到“理由论”歪曲了婚姻的本质,以此作为裁判离婚的标准,造成许多误判和错案,应予以摒弃。为指导司法实践工作,1989年11月21日,最高人民法院公布《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,列举了十四种判断夫妻感情是否确已破裂的情形。1980年《婚姻法》及司法解释关于裁判离婚标准的规定,采取的是例示主义立法模式。学界一致赞同“感情破裂”裁判离婚标准,也认可例示主义的立法模式。
(二)“感情破裂”VS.“婚姻关系破裂”
1.论争拉开序幕
改革开放后,人们的思想观念发生很大变化,重新思索爱情是婚姻基础的理论。上世纪80年代末,有学者撰文质疑“感情破裂”离婚标准的科学性和合理性,提出以“婚姻关系破裂”取而代之。张思沛教授提出,婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的。婚姻的破裂并不只是感情的消失,只有上述三方面的内容都遭到了破坏,才意味着婚姻的崩溃和死亡。把感情破裂作为离婚的理由,不但有违世界各国立法的先例,其内容也是极不科学与合理,事实上也无法执行[20]。杨大文教授认为,“感情”属于精神生活的范畴,不是法律调整对象,将“感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂”更为妥当[21]。
李忠芳教授反对上述观点,他认为,性生活和物质生活是夫妻间的外部联系,精神生活,即夫妻间的感情才是婚姻本质。感情虽然是主观的东西,但某一婚姻关系的感情基础如何,毕竟是客观存在的事实。外国立法确定婚姻破裂或婚姻关系破裂的法定离婚理由,同样不易把握和确认。早在20世纪60年代,我国司法实践已积累了“四看”的经验,这是我国法定离婚理由的创造性运用[22]。
这一回合的交锋,拉开了裁判离婚法定标准“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”论争的序幕。
2.论争达到高潮
1980年《婚姻法》修改过程中,裁判离婚法定标准的讨论异常激烈。杨大文教授主张,在新法中可用“婚姻关系确已破裂,经调解无效,应准予离婚”,代替现行婚姻法的规定。在立法的方式上应当兼采概括主义和列举主义,将一般规定和具体规定有机地结合在一起[23]。
“婚姻关系破裂说”的观点为法学界所普遍接受,持“感情破裂说”的学者只占少数。“婚姻关系破裂说”的文章、论著[24]大批量发表后,很少有“感情破裂说”的文章、著作正面反驳。直到1999年《婚姻法修改论争》一书的出版,将论争推向高潮。曹诗权教授的文章主张中国未来婚姻家庭法的理想选择应该是坚持破裂原则,用婚姻关系破裂代替现行的感情破裂[25]。此外,该书收集的其他学者的文章,亦表达了将“感情破裂”修改为“婚姻关系破裂”或“婚姻破裂”的观点。
“婚姻关系破裂说”主要观点是指出“感情破裂”离婚标准逐渐显现的缺陷和不足: (1)夫妻感情属于意识形态范畴,不应该是法律调整的对象,婚姻法调整的对象是婚姻关系,不是夫妻感情。(2)婚姻是两性精神生活、性生活和物质生活的共同体,感情只是夫妻精神生活的一部分,不能涵盖婚姻的全部内容,感情破裂不是导致婚姻解体的唯一原因。(3)夫妻感情具有主观性、隐秘性和差异性,法官难以掌握,增加了离婚诉讼结果的随意性和盲目性。(4)马克思认为,婚姻本质上是一种特殊的社会关系,不赞成单纯从感情看待婚姻的本质。(5)从社会效果看,会误导当事人过分强调感情因素而轻率离婚,引出婚姻价值上的极端个人主义取向。(6)不符合我国社会主义初级阶段的社会状况,我国目前家庭以爱情为基础的婚姻所占比例不高。(7)与世界各国离婚立法不符合,绝大多数国家和地区都以婚姻关系无可挽回的破裂作为离婚的法定标准。(8)《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》所列举的情形有些与感情没有直接关系,其本身超出解释范围,有创设法律之嫌。因此,应该以“婚姻关系破裂”或“婚姻破裂”取代“夫妻感情破裂”作为离婚的法定标准。借鉴国外立法,实行例示主义,规定准予离婚的概括性法定条件,并列举造成离婚的若干常见情形。
“感情破裂说”的学者坚持认为,“夫妻感情确已破裂”的裁判离婚法定标准不容置疑。夏珍教授指出: 1980年婚姻法确立“感情确已破裂”的离婚理由,曾经得到广泛的肯定。马克思将感情看作是婚姻的“内部”,而婚姻关系仅仅是一种“外表”或者说是形式,这一理论没有过时。“感情确已破裂”仍应作为离婚立法的原则,这符合广大人民的意志和利益,符合立法的科学性、客观性和可操作性的要求,具有先进性[26]。
2001年《婚姻法修正案》仍以“夫妻感情破裂”作为判决准予离婚的标准⑥。并采取例示主义的方式,吸纳了“婚姻关系破裂”的一些情况,共列举了5种准予离婚的情形,还规定一方被宣告失踪,另一方起诉要求离婚的,应准予离婚。即是说,《婚姻法修正案》在坚持“感情破裂说”的同时,部分地采纳了“婚姻关系破裂说”的立法建议。
3.论争仍在持续
《婚姻法修正案》的出台并没有结束学界关于离婚法定标准的讨论,“感情破裂说”的学者认为,《婚姻法修正案》的这一规定是成功的立法范例,是新婚姻法的一个立法亮点,一个真正的进步。而“婚姻关系破裂说”的学者对《婚姻法修正案》的规定感到遗憾,表示仍坚持独立见解,不轻言放弃,期望在日后的民法典中得以修改和完善。
蒋月教授从新的角度主张以“婚姻关系破裂且共同生活难以维持”作为离婚法定理由[27]。由专家主持编写的几个版本的民法典草案建议稿,均采“婚姻关系破裂说”来设计裁判离婚理由的法律条文[28]。
“感情破裂说”方面,在《婚姻法修正案》出台不久,廖伯雅法官即发表文章,肯定现行立法,反对“婚姻关系破裂说”的观点。对于感情不是法律调整对象的观点,作者认为,以“感情破裂”作为判离的标准,仅“是指离婚的标准,是离婚的实体性规定,不是离婚法调整的社会关系本身”。现代学术思想领域,法学与社会学、心理学等其他学科互相交叉和渗透,感情,尤其是夫妻间的情爱不应被法律所排斥。对于感情破裂概括不了离婚全部现象的观点,作者指出,离婚的本质是感情确已破裂,感情破裂是客观事实。对于“感情破裂”标准给司法机关带来困难的问题,作者认为,法官有能力、有责任得出准确的感情破裂与否的结论。多年来,各级各地区法院的审判实践足以证明[29]。王礼仁法官发表系列文章[30],力挺“感情破裂说”,将此举喻为一场捍卫“夫妻感情破裂离婚标准”的“保卫战”。
(三)永恒的话题
从“理由论”与“感情论”的交锋到“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”的对决,离婚法定标准的论争结果反映了新中国成立以来,不同历史时期,人们婚恋观念的变化。如今,“理由论”与“感情论”的论争已离我们远去,曾经的精彩片段已被载入共和国婚姻立法史册,还在上演的是“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”的论争。
“婚姻关系破裂说”的理论反映出从上世纪80年代开始,人们更加理性地认识婚姻的本质,婚姻不仅仅是两个人的感情生活,婚姻家庭还承载着诸多的社会功能。1980年《婚姻法》实施多年后,以政治标准代替婚姻属性的历史已经结束,面对婚姻家庭领域出现的新情况和新问题,需要重新审视婚姻的本质和裁判离婚的标准。“感情破裂说”始终坚持夫妻感情是维系婚姻关系的基石,并且从我国多年以来的司法实践出发,认为“感情破裂”已为民众所普遍接受,这是我国婚姻立法的特色,不容置疑。《婚姻法修正案》出台后,“婚姻关系破裂说”的观点和理由并没有太多的新意,大体上是以前观点和理由的重复。而“感情破裂说”的文章则对“婚姻关系破裂说”观点和理由作了较以前更加深入、全面的剖析和反驳。虽然持“感情破裂说”的文章、论著数目不及“婚姻关系破裂说”的多,但文章具有典型性,论证角度新颖。
目前,法学界对离婚法定标准的关注程度较《婚姻法修正案》颁布前后有所削减,然而,爱情与婚姻是人类永恒的话题。婚姻的基础是什么?法院判决离婚到底是以“感情破裂”为标准,还是以“婚姻关系破裂”为标准更为合理?这场学术之争仍将持续,我们期待着未来的民法典对此问题给出更加科学、合理的答案。
三、解除军婚特殊保护的论争
建国初期,军人为革命事业离开家庭,长期不能与配偶相聚,军婚须受到法律的特殊保护。根据1950年《婚姻法》第19条第1款,现役革命军人的配偶提出离婚的,须得革命军人的同意。“这是为了现行革命军人在前线安心杀敌的规定。……更会得到一切革命军人的配偶和整个社会舆论的同情的。”[31]当时,革命军人的家属被称为“军用品”,是神圣不可侵犯的。军婚被喻为一根“高压线”,谁敢触摸,下场可悲。“文革”期间,处理破坏军婚的案件更是严上加严,用畸形的方式保护军人的婚姻。
十一届三中全会后, 1980年《婚姻法》制定过程中,一些部门提出,建国以来已有30多年的和平时期,与革命战争时期相比,军人与其配偶的关系发生了实质性的变化,应该修改单方保护军人婚姻的措施,取消军人离婚必须征得军人一方同意的规定。但是,军事部门认为,和平时期,军人仍承担着保家卫国的重任,军人与其配偶分居两地的情况仍很普遍,对军人婚姻依法实行特别保护,对于消除军人的后顾之忧,维护军队稳定,增强部队战斗力仍有着积极的作用。不同意取消这一规定。
立法机关综合考虑社会发展的实际情况,采纳了军事部门的意见,在1980年《婚姻法》第26条保留了“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”的规定。为妥善处理和适用这一规定, 1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》做出解释:“现役军人的配偶提出离婚,应按婚姻法第二十六条规定进行审理。军人不同意离婚时,应教育原告珍惜与军人的夫妻关系,尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情已经破裂,经过做和好工作无效,确实不能继续维持夫妻关系的,应通过军人所在部队团以上的政治机关,做好军人的思想工作,准予离婚。”也就是说,离婚与否,并非由军人一方说了算,既要坚持军婚特殊保护的法律原则,也要维护军人配偶的离婚权利,妥善处理现役军人离婚案件。
1980年《婚姻法》修改过程中,对于解除军婚是否仍应实行特别保护再次成为学界争论的焦点,形成三种观点的分歧:
(一) 主张废除
有学者建议取消军人的离婚特权。表面上看,军人的离婚特权有利于保护军婚,实则不然。因军人的配偶与军人离婚难,可能导致军人找对象难、结婚难。用法律强制维系军婚的外壳,既对军人无益,又有害于其配偶。这种“损人不利己”的规定否定了军人配偶在婚姻关系中的平等权,同时也是不人道的[32]。有的军人也认为,限制军人配偶离婚的规定不妥,这会导致非军人一方采取极端行为逼军人一方就范,搅扰军人工作和生活。《婚姻法》第26条应做修改[33]。
(二) 主张保留
有学者主张,《婚姻法》第26条应当保留,理由是:“随着社会主义市场经济的发展,近年来影响和制约军人婚姻家庭稳定的因素增多,同过去相比,目前我国的军婚保护工作形势并不乐观,特别是在一些边远艰苦的基层部队,军人婚姻问题往往在一定程度上影响了广大基层官兵安心部队服役,甚至影响到部队战备、训练等各项任务的完成,牵涉了各级领导大量精力,成为影响部队全面建设的突出问题之一。……婚姻法修正草案保留保护军婚的规定,是符合我国国情的,反映了国防和军队建设的实际需要,也符合广大人民群众的根本利益。”[34]
(三) 主张修改
有观点认为,虽有必要特别保护军婚,但不宜绝对化,建议:“关于军婚一条,应当加上军人有重大过错的除外,因为现在也有军人违反一夫一妻制和家庭暴力等行为,如果一味地强调军人一方的权利,势必会损害另一方的合法权益,这和我国宪法规定法律面前人人平等的原则不符”[33]。
鉴于建国以来两部婚姻法都对现役军人的离婚问题作了特殊规定,体现了军人婚姻历来受到党和国家的高度重视。立法机关采纳了第三种观点,认为对军婚予以特别保护是必要的,但是,对于军人一方有过错的,也应作相应的规定,以保护其配偶的合法权益。决定增加一个“但书”规定,形成《婚姻法修正案》第33条:“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。”
然而,学界对解除军婚特殊保护的规定并没有停止争论,主张废除的观点占大多数。理由主要是:该条偏离了婚姻的概念和本质;婚姻自由原则相抵触;有违“宪法至上”和人权精神;造成了权利义务关系的失衡;客观上提高了军人婚姻的门槛;国外法律一般没有保护军婚的规定等[35]。有的学者还提出,创建军人家庭社会保障体系,给予军人家庭包括军人配偶在内的各种优惠补助或特殊的福利政策,提高军人的社会、经济地位等,以对军婚的务实保护取代现行的军婚民事保护[36]。
目前,虽然仍有学者主张法律对军婚作特殊保护[37],但在新形势下,人们(包括军人)的观念在改变,更加理性和宽容地对待离婚问题,提倡军人应正确行使《婚姻法》赋予的离婚否决权,最好选择登记离婚[38]。原先一直持保留观点的中央军委法制局法制员张建田,也对《婚姻法修正案》第33条的“但书”有了新的认识。他提出,社会在进步,军人的观念也在改变,对离婚的态度宽容多了。随着人们法制观念的增强,保护军婚的意识也在增强。保护军人婚姻除了靠法律法规,同时还靠军人自身素质的完善[1]。
四、离婚救济制度的论争
在无过错离婚法下,“离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式,也是为离婚时处于弱势一方提供的法律求助手段。”[7]因此,离婚救济制度的设计、内容安排是否合理,对于平衡离婚当事人的利益,实现法律的公平与正义至关重要。我国法学界关于各项离婚救济制度的讨论,推动了相关制度的建立和完善。
(一)离婚经济帮助制度的性质与完善措施
为了消除妇女在离婚问题上的经济顾虑,保障离婚自由的实现, 1950年《婚姻法》除了规定离婚后生活帮助外⑦,还在离婚财产分割上作出明显有利于女方的规定⑧,在离婚共同债务偿还的规定上,要求男方承担更多的义务和责任⑨。
“文革”结束后,顺应广大妇女参加生产劳动,经济能力普遍提高的现实, 1980年《婚姻法》删除了1950年《婚姻法》关于离婚时女方的婚前财产归女方所有的规定;并规定男女双方对离婚时的共同债务负有相同的偿还责任。对于”离婚后的生活帮助”, 1980年《婚姻法》作了修改,第33条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应给予适当的经济帮助。”与1950年《婚姻法》相比,帮助的时间短了,帮助的负担小了,准确地应称为“离婚时的经济帮助”,而不是“离婚后的生活帮助”。
1.离婚时经济帮助性质的观点分歧
上世纪80年代,离婚救济的话题鲜有人议论,各类教材只是简要地介绍离婚时经济帮助制度的内容。对于其定性,各类教材的观点基本相同,都认为离婚时对生活困难一方的经济帮助,不同于婚姻关系存续期间的扶养义务。它不是扶养义务的延长,而是解除婚姻关系时的一种善后措施,或者说是基于婚姻关系解除所派生出的社会道义上的责任[39]。
从上世纪90年代中期至今,关于离婚经济帮助是不是夫妻扶养义务的延伸,学界形成“肯定说”与“否定说”的对立。“否定说”与上世纪80年代的观点一脉相承,是我国大多数学者所持的见解[40]。率先提出肯定说的是陈小君教授,将离婚时经济帮助界定为“既是夫妻之间互相抚养的法律义务在离婚时的一种延伸和表现,也是扶弱济贫的社会主义道德的要求。”[41]此后,有些教材也做了相同的阐述[42]。蒋月教授对“否定说”关于离婚时经济帮助定性为“道义上的责任”提出质疑和批评,认为这种定性显然没有综合考虑婚姻当事人的全部情况,“道义上的责任”意味着可履行也可不履行,对当事人缺乏约束力。
面对“肯定说”的批评,“否定说”的学者给予回应,他们一方面坚持认为离婚经济帮助不是夫妻扶养义务的延伸,另一方面补充强调离婚经济帮助责任是一种社会道义上的责任(或法律责任),是由法律确认和保护的[44]。
法学界关于离婚时经济帮助性质的观点分歧,其中重要的原因是1980年《婚姻法》的相关规定不明确。然而,这只是一场学理上的争论,虽然学者们在离婚经济帮助是否为夫妻扶养义务的延伸问题上存在分歧,但有一点是形成共识的,即离婚经济帮助作为一项责任,是由法律确认和保障的,并非任由当事人履行或不履行。
2.修改还是取代离婚经济帮助制度
1980年《婚姻法》修改的过程中,学者对离婚时经济帮助制度提出了修改意见和建议。有学者提出,部分地修正困难帮助规定的改良道路是行不通的,建立有条件的扶养费给付制度是唯一可行的办法[45]。还有学者认为,将“经济帮助”改为“扶助”,明确夫妻离婚后的扶助义务;规定扶助的标准;根据不同情况确定扶助的数额和期限;建立扶助费支付的担保制度等[46]。
然而, 2001年《婚姻法修正案》并没有对原有的制度做实质性的修改,《婚姻法修正案》第42条规定只是增加规定了经济帮助的形式,即从住房等个人财产中给予适当帮助。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条对何谓生活困难及经济帮助的方式进行了解释,但没有明确离婚时经济帮助的性质,更不可能对其适用条件做修改。为此,学者们对现行立法的相关规定进一步加以评析,并提出立法建议。
法学界一致认为,现行离婚时经济帮助制度存在定性不准、适用条件苛刻、时间限制过短、适用范围狭窄、立法过于笼统等缺陷。但是,有关该制度的立法方案,却有不同的意见。有观点主张,创设完善的离婚扶养给付制度,以取代现行的离婚时经济帮助制度[47]。
另有观点认为,没有必要以离婚扶养给付制度取代离婚时经济帮助制度,而应是对现行立法的相关规定加以修改、补充和完善[48]。夏吟兰教授提出,离婚后经济帮助制度与离婚后扶养制度有很大的趋同性,在离婚后起到的作用也相当近似,没有必要将已被国民和社会普遍接受的离婚经济帮助制度改名为离婚后扶养制度。而是应当对我国现行的离婚经济帮助制度进行完善,包括完善经济帮助构成要件、对生活困难应重新定义、经济帮助的方式应灵活多样、规定明确具体的考量因素、对无房居住的困难一方进行帮助、对房屋的帮助应当是该房屋的居住权等[47]。
从1950年《婚姻法》的“离婚后生活帮助”到1980年《婚姻法》的“离婚时经济帮助”,与离婚经济补偿、离婚损害赔偿相比,它是新中国成立以来存续时间最长、发挥作用最大的离婚救济制度。随着人民生活水平的提高,现行的离婚时经济帮助制度在适用中显现出缺陷和不足。大多数学者主张修改,不同意以离婚后扶养制度取而代之。主张创设离婚扶养给付制度,取代离婚时经济帮助制度的观点占少数。持修改的观点,主要是从我国多年以来的相关立法和司法实践出发;持取代的观点,更多的是着眼于借鉴国外立法经验。
(二)离婚经济补偿制度的适用范围
离婚经济补偿制度,也称为家务劳动补偿制度,是《婚姻法修正案》增设的内容⑩。《婚姻法修正案》施行多年后,婚姻法执行状况调查表明,我国采用分别财产制的夫妻极少,离婚时几乎没有要求离婚经济补偿的情况○11。该制度实际上形同虚设。
为此,学者们提出了修改意见,主张扩大离婚经济补偿制度的适用范围,既适用于夫妻分别财产制,也适用于夫妻共同财产制[49]。夏吟兰教授认为,对一方的家务劳动价值的承认不应仅限于适用分别财产制度,在保留离婚经济补偿制度的同时,应将肯认家务劳动价值的理念适用于分割夫妻共同财产中。只有肯定夫妻一方从事家务劳动的价值和对另一方事业发展所作的贡献,对尽义务较多、贡献较大者适当多分财产,才有可能通过对一方的救济和补偿实现法律的公平和正义[50]。
但有学者持不同的意见。李俊博士认为,离婚经济补偿制度适用范围的扩张并无必要。因为: 1.离婚经济补偿制度适用范围的扩张并无必要。夫妻共同财产制本身就已经隐含了对家务劳动价值的承认。2.离婚经济补偿制度的建立与分别财产制的采用具有密不可分的联系,这决定了限制离婚经济补偿制度适用范围的合理性。完善现行的离婚经济补偿制度,主要是作补充性规定,最需要补充的部分是法院在认定补偿数额时的参考因素,特别是对家务劳动价值进行适当评价的标准[51]。还有学者主张,删除《婚姻法》第40条,离婚经济补偿制度的价值和功能由完善后的夫妻共同财产制来实现[52]。
目前,大多数学者主张应扩大离婚经济补偿制度的适用范围。但是,这是否就能切实解决该制度的适用难问题?在实行夫妻共同财产制中应如何适用?家务劳动价值的评价标准是什么?这些都是完善离婚经济补偿制度有待解决的问题。因此,有必要结合我国的实际情况,设计出切实可行的制度方案,让离婚经济补偿制度真正发挥其维护婚姻内部公平的价值和功能。
(三)离婚损害赔偿制度的设立、责任性质等
1.是否应增设离婚损害赔偿制度
1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均未规定离婚损害赔偿制度, 20世纪80年代末期,法学界开始关注这一问题。巫昌祯教授提出,长期以来,对离婚案件中的过错方一直没有惩罚性措施,只是在财产分割问题上,最高法院作过“照顾无过错方”的规定。在婚姻法中,如果把“照顾无过错方”的原则改为“惩罚有过错方”的原则,对于分清是非、伸张正义树立良好的社会风气会有积极的意义[53]。
在1980年《婚姻法》修改过程中,关于是否应增设离婚损害赔偿制度,学者们争论十分激烈,形成“肯定说”与“否定说”的对立。“肯定说”的学者提出,近年来,由于配偶一方的过错导致家庭破裂的离婚案件,占有相当比例。离婚案件中无过错方(多数是妇女)的身心受到极大伤害。广大社会公众主张采取措施加以遏制,责令有过错的配偶一方承担相应的法律责任。因此,修改婚姻法应当建立离婚损害赔偿制度,这是依法治国、完善婚姻法、保障离婚当事人合法权益、保持社会稳定的需要,也是司法公正部门执法的需要[54]。
“否定说”的学者不赞成设立离婚损害赔偿制度,理由主要有:夫妻忠实义务只是道德义务,无法强制执行,法律不应惩罚婚外恋;法律对因第三者插足引起家庭破裂的损害赔偿,违反婚姻的伦理本质,使婚姻商品化,使“爱情转换为金钱”;最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(1993年11月3日)规定,在处理夫妻共同财产时“照顾无过错方”,这足以保护无过错方的利益,没有必要增设离婚损害赔偿制度;离婚损害赔偿不易于操作和执行,会使离婚过程变得相当复杂,增加法院的工作量。
“肯定说”的学者加以反驳:对于法律不应惩罚婚外恋的观点,陈苇教授指出,婚姻家庭关系既须道德规范,也须法律规范,两者相辅相成来保障实现。对于道德规范不足以制止的第三者插足他人婚姻,与配偶一方通奸、姘居,侵害配偶另一方的配偶权,导致离婚的违法行为,必须运用法律手段加以制裁[55]。
王利明教授不赞成由法官要求作出生活补偿的方式代替过错赔偿,因为这可能缺乏客观依据和标准,不利于判决的执行。此外,离婚过错赔偿请求是在离婚时提出的,可以与离婚诉讼合并审理,并不增加新的诉讼[56]。
对于会使“爱情转换为金钱”的观点,陈苇教授认为这只见表面,未见实质。损害赔偿不会使人格权转化为金钱,离婚损害赔偿亦不会使爱情转化为金钱[55]。
关于分割夫妻共同财产时照顾无过错方的规定,李明舜教授指出,这种照顾只是夫妻共同财产分割中的参考因素,从数额和范围上也仅局限于夫妻共同财产,而不能涉及过错一方的个人财产,所以它无论是对过错方的惩罚还是对无过错方的保护均显得力度不够,而且以“照顾”代替“赔偿”也模糊了是非,淡化了责任,因此有必要规定离婚过错赔偿责任[57]。
肯定说的观点得到了立法机关的采纳,《婚姻法修正案》增设了离婚损害赔偿制度○12。虽然仍有学者认为这一规定是历史的倒退,该制度实际上不起作用,应该用离婚扶养费给付制度代替[58],但社会各界大多数人肯定这一制度,认为该制度的建立能有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益。此后,学者们对离婚损害赔偿制度的性质、赔偿事由、责任主体等问题展开激烈的讨论。
2.离婚损害赔偿责任的性质是违约还是侵权
法学界关于离婚损害赔偿责任的性质,形成违约责任说与侵权责任说的分歧。
违约责任说的观点认为,夫妻关系是特殊的契约关系,婚姻契约当事人之间的权利义务因约定而产生,因违反义务而受惩罚。若婚姻当事人与他人同居或重婚,致使婚姻目的无法达到,则违反了婚姻忠实义务,应负违约责任。而非婚姻当事人与有配偶者同居或重婚,破坏他人婚姻,则构成侵权行为[59]。余延满教授也认为,违约责任说更为合理。因为,“婚姻本质上是一种身份契约,它既可因当事人合意而解除(协议离婚),也可因具备法定原因依一定诉讼程序而解除(裁判离婚)。而此身份契约解除后,有过错的一方应当赔偿无过错方因此而受到的损害。”[60]
大多数学者主张,离婚损害赔偿责任是一种侵权责任[61]。蒋月教授认为,离婚损害赔偿是侵权责任的观点,能更好地反映婚姻的本质。她指出违约责任说逻辑上的缺陷:“如果说离婚损害赔偿是一种违约责任,那么,只要违约方承担了责任,就可随意解除婚姻这一‘特殊合同’,并且将无需承担其他法律责任了。这等于是说婚姻当事人在婚前就事先约定了婚姻解除期限和条件,或者就婚姻建立约定了相应对价的买卖婚姻都应是合法的了,这显然是比较荒谬的。我国《刑法》规定的重婚罪,在婚姻契约论中找不到理论依据。此外,在我国合同法主要采取严格责任原则,离婚损害赔偿责任视为违约责任,也难以体现社会的道德评价,甚至可能进一步导致滥用离婚诉权,不利于婚姻稳定和家庭和谐。”[27]
离婚损害赔偿责任性质的不同看法,源于对婚姻本质的不同认识。违约责任说源于婚姻契约说,侵权责任说的主要理论依据是婚姻制度说。其实,有关婚姻本质的学说分歧由来已久,各有利弊。目前,我国大多数学者持侵权责任说,表明人们更加理性地认识婚姻的本质,而不是把婚姻等同于商品交换。但是,这并不意味着能够否认婚姻是意思自治的产物。正如婚姻契约说与婚姻制度说互相无法取代一样,离婚损害赔偿责任的性质是违约责任还是侵权责任的论争,也不能绝对地分出胜负。
3.离婚损害赔偿的法定事由是否应扩大
《婚姻法修正案》第46条采列举方式清楚明白地规定离婚损害赔偿的四种事由,在审判实践中,法官没有自由裁量的余地。如此规定是否合理,学者们有不同的认识,有的主张应扩大离婚损害赔偿的法定事由,有的主张应维持现有规定。
夏吟兰教授主张,应适当扩大离婚损害赔偿的过错范围。因为,事实上,婚姻关系中的过错行为远不止婚姻法规定的四种情形,立法在列举性规定之后应增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定[62]。有些学者还具体列明应该增加规定的事由,例如,通奸;有配偶者卖淫嫖娼;婚外同性恋;赌博成性;吸毒成瘾;一方婚前隐瞒精神病史和生理缺陷,婚后经治不愈的;一方隐瞒传染病史,婚后传染给对方致其健康权受损害;使他方欺诈性抚养子女;因犯强奸、猥亵儿童罪被判入狱;因一方的过错造成他方不育等[63]。
对此,有学者持不同的观点。陈苇教授不同意扩大规定离婚损害赔偿的法定原因,她指出:“通奸属于不道德行为,不宜由法律来规范;卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序,我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定有相应的处罚措施。至于一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病而结婚的,按新《婚姻法》的规定,其婚姻应属于无效婚姻而不是通过离婚解除。如果由此造成了他方的人身和财产上的损害,依民法通则有关规定精神,违法行为人应当承担侵权赔偿责任,而不是离婚损害赔偿责任。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷等而结婚的,并非所有的配偶他方都不能原谅而导致离婚,故不宜作为离婚损害赔偿的原因,但如果因此导致夫妻感情破裂的,可以依法请求离婚。”[64]
大多数学者主张应扩大规定离婚损害赔偿的事由,或者至少设一个兜底性的条款,给法官有自由裁量的余地。然而, 1980年《婚姻法》修改过程中,学界曾经对“婚外情”、“包二奶”、“通奸”等行为是受法律惩罚还是道德约束展开过激烈的讨论,《婚姻法修正案》最终没有将其纳入调整范围。至于其他导致离婚的事由,已有相应的法律制度规范,所以,少数学者维持现状的主张不无道理。
4.离婚损害赔偿的责任主体是否应包括第三人
婚姻关系以外的第三人,明知对方有配偶而与之重婚或姘居的,该第三人是否要承担离婚损害赔偿责任,学界一直存在不小的争议,主要有“肯定说”与“否定说”。
巫昌祯教授持肯定说,认为,第三者既然和有过错的配偶一方共同侵犯了另一方的权利,也同样是为法律所禁止的违法或犯罪行为,理应共同承担责任。这既符合法理也符合情理,并有利于遏制婚外性关系的发生和蔓延[65]。
陈苇教授持否定说,因为,“第三者”不是一个法律概念,而是一个社会学概念。第三者的产生原因很复杂,对“第三者”不宜用法律一律加以惩罚。第三者如明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的,构成重婚罪,应依法追究刑事责任。其他与有配偶者姘居、通奸的第三者,一般可通过道德谴责、党纪政纪处分以及批评教育等方式处理。但如第三者实施违法行为,侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的,受害人可依民法通则有关规定提起侵权损害赔偿之诉[66]。
上述意见的分歧,实际上是1980年《婚姻法》修改前,法律是否惩罚“第三者”这一问题的讨论在《婚姻法修正案》出台后的延续。《婚姻法修正案》没有规定“第三者”的法律责任,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第29条第1款的规定明确把“第三者”排除在婚姻法律规范之外。这一问题的讨论与“离婚损害赔偿的法定事由是否应扩大”的讨论具有相似性,主要导源于婚姻家庭领域法律与道德的关系问题。至于故意破坏他人婚姻关系的“第三者”,是否要依据《民法通则》的相关规定承担侵权损害赔偿责任,目前司法审判并不统一。
5.是否只有无过错方配偶才享有离婚损害赔偿请求权
1980年《婚姻法》修订过程中,王利明教授对《婚姻法修正草案》的相关规定作出评析。他认为,草案第46条规定只有无过失方才能请求损害赔偿值得商榷,因为,这种规定没有完全考虑到家庭关系的特点,家庭出现纠纷、夫妻关系破裂具有多方原因或互为因果。如果对受害人提出请求的条件规定过于苛刻,就不能体现对受害人进行保护和对行为人进行制裁的作用。该规定没有将过错的性质和程度作出区别。建议将“无过失方”改为“受害人”,只要一方因法律规定的过错而导致离婚的,受害人可以请求损害赔偿[56]。
《婚姻法修正案》第46条将草案中的“无过失方”改为“无过错方”,但实际上并没有改变只有无错方才有权请求损害赔偿的意旨,学者们对此规定提出异议。巫昌祯教授、夏吟兰教授指出,在婚姻关系中,没有绝对的无过错一方,宜用“受害方”取代“无过错方”[67]。有学者认为,“无过错”具有很大的模糊性和不确定性,在审判活动中不易操作[68]。有学者指出,只有无过错方才有权请求损害赔偿,有重大过失的一方无权提起损害赔偿的规定存在诸多缺陷[69]。还有学者提出,即使双方均有过错,仍有权请求赔偿至于赔偿的具体数额法官可以比较双方的过错程度,综合考虑各种主客观因素,运用过失相抵的原则来确定[70]。
但是,另有学者持不同的观点。蒋月教授认为,如果夫妻双方均有过错,任何一方依法都不享有离婚损害赔偿请求权。因为,首先,对婚姻而言,过错是特定的。法律不可能追究婚姻当事人的所有过错行为,只能追究那些危害较大的重大过错的行为。其次,婚姻当事人的过错之间,可能存在某种联系,但这绝不可能是因果联系[71]。陈苇教授亦认为,不宜实行过失相抵。原因在于违法行为数量的多少往往较难查证;并且基于离婚损害赔偿的功能之一,就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为,故不宜实行过失相抵[64]。还有学者提出,所谓的“过错相抵”缺乏可操作性。这种“过错相抵”不但会加大对离婚损害赔偿的认定难度,甚至可能因此而使当事人双方陷入更为激烈的矛盾当中[51]。
离婚损害赔偿是侵权损害赔偿的一种类型,根据侵权行为法的一般原理,如果对于损害后果的发生,侵权人与受害人均有过错的,可以实行过错相抵。但是,婚姻具有特殊的伦理性,离婚损害赔偿制度的设立旨在惩罚和制裁导致婚姻关系破裂的有过错一方,补偿和救济无过错一方,促使和维持婚姻关系的稳定。所以,套用侵权行为法的一般原理解释离婚损害赔偿制度,并不一定合适,这是产生观点分歧的重要原因。
综观离婚救济各项具体制度的讨论,尤其是离婚损害赔偿制度相关问题的讨论,可谓是“百家争鸣”。然而,学术观点的论争没有输赢之分,学者们提供的制度设计“只有更好,没有最好”,共同的意旨在于寻找更加科学、合理、符合我国实际情况的立法方案。
——————
注释:
①本文以贯穿新中国六十周年离婚法学重大问题的论争为素材,不谈及离婚法学其他重要问题的研究情况。
②建国以来,可分为以下几个历史时期:第一, 20世纪50-70年代末,社会主义改造和建设时期;第二, 20世纪80-90年代末,社会主义市场经济体制初步建立时期;第三, 21世纪,社会主义市场经济体制日臻完善时期。本文以此为时间脉络,介绍和评述不同时期离婚法重大问题论争情况。
③《中华苏维埃共和国婚姻条例》第9条。
④1978年,遇罗锦与北京某厂工人蔡钟培结婚后,得以调回北京。1980年,遇罗锦起诉要求离婚,她曾在文章中写到,自己对蔡某没有爱人的感情,继续维持没有爱情的婚姻是最不道德的。但蔡钟培称,遇罗锦是在地位、条件好转后变了心,是忘恩负义。1980年9月,朝阳区法院经多次调解无效后,判决准予离婚。蔡钟培不服提起上诉,中级人民法院发回朝阳区法院重审。1981年5月14日,经法官耐心细致的调解,双方在离婚调解书上签了字。
⑤1980年《婚姻法》第25条第2款。
⑥《婚姻法修正案》第32条。
⑦1950年《婚姻法》第25条。
⑧1950年《婚姻法》第23条第1款。
⑨1950年《婚姻法》第24条。
⑩《婚姻法修正案》第40条。
○11具体数据可参见:夏吟兰著:《离婚救济制度之实证研究》,载《政法论坛》, 2003年第6期;王琪著:《经济学视阈的离婚妇女财产权益》,载《求索》, 2006年第7期。
○12《婚姻法修正案》第46条。
——————
参考文献:
[1]转引自黄传会.天下婚姻———共和国三部婚姻法纪事[M].北京:文匯出版社, 2004.
[2]陈明侠,薛宁兰.关于离婚自由与我国裁判离婚标准的几点思考[J].妇女研究论丛, 1998, (4).
[3]卓冬青.应当加强离婚限制[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999.
[4]吴洪.对离婚不能没有限制[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999.
[5]李银河.在修改婚姻法时要警惕倒退[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999.
[6]徐安琪.婚姻法修改的误区———限制离婚[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999.
[7]夏吟兰.离婚自由与限制论[M].北京:中国政法大学出版社, 2007.
[8]婚姻案件审判的社会责任和审判技巧[J].中国审判新闻月刊, 2006, (8).
[9]马忆南.二十世纪之中国婚姻家庭法学[J].中外法学, 1998, (2).
[10]转引自夏吟兰.论离婚自由及其限制———以自由与正义的衡平为线索[D].北京:中国政法大学, 2006.
[11]刘云祥.关于正确认识和处理当前的离婚问题———与幽桐同志商榷[J].法学, 1958, (3).
[12]石磊.怎样看爱情的“变化”和“破裂”[J].中国妇女, 1957, (8).
[13]或羊.当前的离婚现象是反常的吗? [J].中国妇女, 1957, (9).
[14]顾联璜,佟本礼.谈感情和理由[J].中国妇女, 1957, (12).
[15]北京大学法律系民法教研室.对离婚问题的分析和意见[J].中国妇女, 1958, (4).
[16]巫昌祯,夏吟兰.离婚新探[J].中国法学, 1989, (2).
[17]常国顺.社会主义社会的婚姻基础是爱情吗? [J].北京政法学院学报, 1982, (1).
[18]任国钧.社会主义社会婚姻不是以感情为基础吗?———与常国顺同志商榷[J].北京政法学院学报, 1982, (3).
[19]杨怀英.正确理解婚姻法第25条的精神[A].西南政法学院民法教研室.婚姻家庭论文集[C].1985;杨大文.婚姻法教程•第二版[M].北京:法律出版社,1986;巫昌祯.婚姻法论[M].中央广播电视大学出版社,1986;陈明侠.婚姻法[M].成都:四川人民出版社,1988.
[20]张思沛.离婚理由的比较分析[J].中国法学, 1989, (1).
[21]杨大文.完善社会主义初期阶段的婚姻家庭制度[J].中国法学, 1989, (2).
[22]李忠芳.论我国法定离婚理由的依据及其领先性[J].吉林大学社会科学学报, 1990, (2).
[23]杨大文.法定离婚理由之我见[J].民主与法制, 1998, (3).
[24]陈明侠,薛宁兰.关于离婚自由与我国裁判离婚标准的几点思考[J].妇女研究论丛, 1998, (4);邓宏碧.完善我国婚姻家庭制度的法律思考•上[J].现代法学, 1997, (1);樊丽君.我国婚姻法离婚理由的立法完善[J].法律科学, 1997, (5);陈苇.中国婚姻家庭法立法研究[M].北京:群众出版社, 2000;马忆南.中国婚姻家庭法的传统与现代化———写在婚姻法修改之际[J].北京大学学报•哲学社会科学版, 2001, (1);巫昌祯,夏吟兰.《婚姻法》增改动议观点综述[J].民主与法制, 1998, (7).
[25]曹诗权.裁判离婚标准的评价与选择[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999.
[26]夏珍.“感情破裂”作为判决离婚的理由不容置疑[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999.
[27]蒋月.婚姻家庭法前沿导论[M].北京:科学出版社, 2006.
[28]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由•亲属编[M].北京:法律出版社, 2006;王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].北京:
法律出版社, 2005;徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:社会科学文献出版社, 2004.
[29]廖伯雅.离婚标准保留“夫妻感情确已破裂”之阐释[EB/OL]. http: //www1. peopledaily. com. cn/.
[30]王礼仁.离婚标准不能动摇———“夫妻感情离婚标准”保卫战第一枪[EB/OL]. http: //article. chinalawinfo. com /;“夫妻感情确已破裂”的离婚标准不能动摇———兼与巫昌祯等教授学者商榷•上、中、下[EB/OL]. http: //www. lawtw. com /;“夫妻感情确已破裂”的离婚标准过时了吗? [EB/OL]. http: //oldfyb. chinacourt. org/.
[31]陈绍禹.关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告[A].刘素萍.婚姻法学参考资料[M].北京:中国人民大学出版社,1989.
[32]王胜明,孙礼海.《中华人民共和国婚姻法》修改立法资料选[M].北京:法律出版社, 2001;吴晓芳.军婚与其他婚姻应一视同仁[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999.
[33]王胜明,孙礼海.《中华人民共和国婚姻法》修改立法资料选[M].北京:法律出版社, 2001.
[34]张建田.保护军婚是我国的一项法律制度[N].解放军报, 2001-02-25(3).
[35]朱国平.保护军婚立法的法理反思[J].研究生法学, 2001, (4);周伟.国家与婚姻:婚姻自由的宪法之维[J].河北法学, 2006, (12);周江陵.对军婚保护特殊法条的思考[J].法学杂志, 2007, (1).
[36]周江陵.对军婚保护特殊法条的思考[J].法学杂志, 2007, (1);姜瑞云.现行法律对军婚保护的不足及完善[J].河北法学, 2008, (10).
[37]罗军怀.浅谈《婚姻法》修正中“忠实义务”与“保护军婚”[J].法律适用, 2001, (7);陈清.我国婚姻法军婚特别保护探析[D].北京:中国政法大学, 2007.
[38]荀恒栋.军婚特别规定新解[M].北京:解放军出版社, 2003.
[39]杨大文.婚姻法学[M].北京:中国人民大学出版社, 1989;任国钧.婚姻法通论[M].北京:中国政法大学出版社, 1988;巫昌祯.婚姻法教程[M].北京:中国政法大学出版社, 1985;王战平.中国婚姻法教程[M].北京:人民法院出版社, 1989.
[40]杨大文.亲属法[M].北京:法律出版社, 1997;巫昌祯.婚姻与继承法学[M].北京:中国政法大学出版社, 1997;张贤珏.婚姻家庭法教程[M].北京:法律出版社, 1995;夏吟兰.婚姻家庭与继承法学原理[M].北京:中国政法大学出版社, 1999;马忆南.婚姻家庭法新论[M].北京:北京大学出版社, 2002;余延满.亲属法原论[M].北京:法律出版社, 2007.
[41]陈小君.婚姻家庭法学[M].北京:中国检察出版社, 1995.
[42]曹诗权.婚姻家庭继承法学[M].北京:中国民主法制出版社, 1999;巫昌祯.婚姻家庭法新———比较研究与展望[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.
[43]蒋月,庄丽梅.我国应建立离婚后扶养费给付制度[J].中国法学,1998, (3);陈苇,冉启玉.离婚扶养制度研究[J].月旦民商法,2004, (6).
[44]杨大文,龙翼飞.婚姻家庭法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2006;陶毅.婚姻家庭法[M].北京:高等教育出版社, 2006.
[45]蒋月,庄丽梅.我国应建立离婚后扶养费给付制度[J].中国法学, 1998, (3).
[46]王岩.对离婚制度的思考与探讨[J].中华女子学院学报, 1998, (2).
[47]张学军.论离婚后的扶养立法[M].北京:法律出版社,2004;马忆南.离婚救济制度的评价与选择[J].中外法学,2005, (2);张翠娟.完善我国夫妻离婚后的扶养制度[J].安徽大学学报•哲学社会科学版, 2006, (3);汪迪波.关于离婚后原配偶间扶养费给付问题研究[J].甘肃社会科学,2004, (6).
[48]夏吟兰.离婚自由与限制论[M].北京:中国政法大学出版社, 2007;李俊.离婚救济制度研究[M].北京:法律出版社, 2008;陈群峰.离婚利益协调机制研究[M].北京:人民法院出版社, 2008;王旭霞.离婚救济制度之探讨[J].甘肃政法学院学报, 2003, (6);宋豫,陈鸣.我国离婚经济帮助制度的立法缺陷及其完善[J].法学杂志, 2008, (3).
[49]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究[J].政法论坛, 2003, (6);巫昌祯.婚姻法执行状况调查[M].北京:中央文献出版社, 2004;夏吟兰.离婚自由与限制论[M].北京:中国政法大学出版社, 2007;李洪祥.论离婚经济补偿制度的重构[ J].当代法学, 2005, (6);赵丽霞.我国离婚经济补偿制度的立法完善[J].当代法学, 2006, (1);何俊萍.我国离婚补偿制度应适用夫妻共同财产制[A].陈苇.家事法研究•2007年卷[M].北京:群众出版社, 2008.
[50]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究[J].政法论坛, 2003, (6).
[51]李俊.离婚救济制度研究[M].北京:法律出版社, 2008.
[52]宋豫.试论我国离婚经济补偿制度的存废[J].现代法学, 2008, (5).
[53]巫昌祯.完善离婚制度的几点设想[J].法学杂志, 1989, (1).
[54]王胜明,孙礼海.《中华人民共和国婚姻法》•修改立法资料选[M].北京:法律出版社, 2001.
[55]陈苇.应建立离婚损害赔偿制度[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999.
[56]王利明.婚姻法修改中的若干问题[J].法学, 2001, (3).
[57]李明舜.我看离婚中的损害赔偿问题[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999;刘春梅.用侵权损害赔偿取代照顾无过错方原则[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999.
[58]马忆南.离婚救济制度的评价与选择[J].中外法学, 2005, (2);钱明星,马忆南,朱苏力,王歌雅.私权的勃兴第三专题:离婚救济方式的评价与选择[EB/OL]. http: //www. chinalawinfo. com /.
[59]郭丽红.论离婚损害赔偿之诉[J].河北法学, 2002, (5).
[60]余延满.亲属法原论[M].法律出版社, 2007.
[61]杨立新.离婚过错损害赔偿的法律适用[N].检察日报, 2001-05-29(7);黄建水.离婚过错损害赔偿制度的理论与实践[J].当代法学,2002, (8);韩成军.关于我国离婚损害赔偿制度的若干思考[J].河南社会科学, 2005, (1);薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用, 2004, (10).
[62]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究[J].政法论坛, 2003, (6);薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用, 2004, (10);巫昌祯.进一步完善婚姻法的几点思考[J].金陵法律评论, 2006•春季卷;陈群峰.离婚利益协调机制研究[M].北京:人民法院出版社,2008.
[63]王歌雅.关于离婚损害赔偿制度的若干思考[J].求是学刊, 2004, (4);薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用, 2004,
(10);王梅霞.我国离婚损害赔偿制度之完善[J].河北法学, 2008, (7);陈群峰.离婚利益协调机制研究[M].北京:人民法院出版社,2008.
[64]陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨[J].法商研究, 2002, (2).
[65]巫昌祯.进一步完善婚姻法的几点思考[J].金陵法律评论, 2006•春季卷;杨立新.论侵害配偶权的精神损害赔偿责任[J].法学, 2002,
(7);蔡福华.夫妻财产纠纷解析[M].北京:人民法院出版社,2003;王歌雅.关于离婚损害赔偿制度的若干思考[J].求是学刊, 2004, (4);何志.婚姻法判解研究与适用[M].北京:人民法院出版社,2004;王梅霞.我国离婚损害赔偿制度之完善[J].河北法学,2008, (7).
[66]陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨[J].法商研究, 2002, (2);孙若军.论离婚损害赔偿制度[ J].法学家, 2001, (5);于东辉.离婚损害赔偿制度研究[J].政法论丛, 2002, (3);郭丽红.论离婚损害赔偿之诉[J].河北法学, 2002, (5);李俊.离婚救济制度研究[M].北京:法律出版社, 2008.
[67]巫昌祯,夏吟兰.《民法典•婚姻家庭编》之我见[J].政法论坛, 2003, (1).
[68]李忠芳.关于《中华人民共和国婚姻法》的几个问题[J].国家检察官学院学报, 2001, (2).
[69]于东辉.离婚损害赔偿制度研究[J].政法论丛, 2002, (3).
[70]张晓远.离婚过错赔偿的若干问题探讨[J].西南民族大学学报•人文社科版, 2003, (6);王歌雅.关于离婚损害赔偿制度的若干思考[J].求是学刊, 2004, (4);王梅霞.我国离婚损害赔偿制度之完善[J].河北法学, 2008, (7).
[71]蒋月.夫妻的权利与义务[M].法律出版社, 2001;夏吟兰.离婚制度若干问题探析[A].夏吟兰,蒋月,薛宁兰. 21世纪婚姻家庭关系新规制[C].北京:中国检察出版社, 2001;蔡福华.夫妻财产纠纷解析[M].北京:人民法院出版社, 2003.
（雷春红，厦门大学法学院民商法学博士研究生，浙江工业大学之江学院讲师。原文发表于《河北法学》2010年3月刊。原文链接：http://www.privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=4942）
本文由自动聚合程序取自网络，内容和观点不代表数字时代立场
