陈有西 | 关于《刑诉法》修改的密侦密捕问题

　　中央党校《学习时报》前天发表我的《刑诉法修改的若干重要问题》一文后，中国共产党新闻网、人民网、光明网、国家社科重点课题网、凤凰网、腾讯网、和讯网等都进行了转载。一时引起了广泛关注。特别是两个重要问题，即“逮捕不通知家属的除外条款”和“加强秘密技术侦察条款”，我的反对意见，更是引起了特别的关注，和网上的激烈讨论。绝大多数学者和网民坚定支持我的限制观点，有的学者和媒体人则认为这些规定有必要，相反是对原法条的一种限制。这个问题是一个国家人权界线的重大问题，如果入法将产生持久的根本性的影响，认真探讨非常有必要。为厘清真相表明观点，我再作进一步的深入解释。
 　　关于扩大还是限制问题的争论
 　　为说明问题，我先转发一些网上微博的争论：
 　　@政法日记：中国共产党新闻网：“秘密逮捕”和“秘密侦查”条款必须取消入法。 全文请阅：http://t.cn/adrl77
 　　@陈有西律师:谢谢转发，希望所有的全国人大代表看到，并能够作为上会前的参考资料．请秘书助手们帮助打印下来送给他们． (今天 18:16)
 　　@心灵的港湾之刘立慧 转发此微博:写得很好，希望公检法能做到才行！
 　　@方小婷在上海 转发此微博:如果我们现在不发出反对的声音，将来就可能会有身边人甚至自己＂享受＂这待遇。
 　　@一个人是一个世界 写得真好，有良知做实事的知识分子，好样的。(今天 18:08)
 　　@赛格尔2519 感谢陈大律师对我们要成为一个法治国家不遗余力的努力，但就现有国情来说我并不乐观。原因你知道的。(今天 17:58)
 　　@何兵：刑诉法修订草案中的＂秘密逮捕＂、“秘密侦查”条款，在济南会议上，听了人大陈卫东教授谈几点立法理由和想法。我当场批驳，根本不成立。今天再次重申我的判断：这是盖世太保条款。
 　　@不沉默的大多数:说你孤陋寡闻 学业不精 也许你会不同意，说你固执偏见 误导偏激 也许是实情。你去查查，对涉及国家安全 影响侦查的案件暂不公开，这样的法规各国有木有？美国也是盖世太保了。一个学者 发言不依据事实 情绪夸张，杯具
 　　@何兵：回复@不沉默的大多数:正是因为我深知国情，才知道类似条款即使在美国存在，也必不能在中国存在。美国人敢公开竞选总统，你敢么？
 　　@不沉默的大多数:回复@何兵:好 你说你深知国情 那新疆 西藏这样的国内分裂势力是在美国存在还是在中国存在？为什么“类似条款即使在美国存在，也必不能在中国存在”？刑事诉讼法不涉及总统竞选，日本也没人公开竞选总统，就如英国无人公开竞选国王一样，你去了 就敢么？
 　　@何兵：回复@不沉默的大多数:你先报出真实工作单位和姓名，我和你讨论。
 　　@李蒙记者:中国共产党新闻网，是个明白网。把刑诉法修改好，其实对官员最有利，相当于给自己留了条后路。陈有西曾讲过一故事，当初最恨他的官员，身陷囹圄后一定要请他来给自己辩护。现在拥护刑讯逼供，终有一天会“请君入瓮”。
 　　何兵回复@李蒙记者:可惜有些当权的，以为自己一辈子当权。
 　　@不沉默的大多数：回复@魅影一骑士:1 该条款不是增加 而是对原规定加以限定。即便环境不变，规定更明确，实际效果还会更滥用吗？逻辑就说不通。2 假设的可能，能成为立法的理由？死刑或一切刑罚都可能有冤案，现有司法环境下，能取消一切刑罚？不讲法理 光煽情 毫无价值。
 　　@不沉默的大多数：回复@洗衣机洗脚:你连基本事实都没搞清楚。这次修改不是增加了这一除外条款 而是明确限定了其适用范围，何来“打开盒子”。这点 @陈有西律师 @何兵 没有搞清楚.
 　　@洗衣机洗脚:你认为是细化，我认为是明确新增.
 　　@不沉默的大多数 回复@洗衣机洗脚:原来规定完全包含现在的，如何说是新增？明确后就是细化且限定。
 　　@陈有西回复@不沉默的大多数:同何兵一样，我也期望你用真名来讨论这样严肃的学术和实务问题．我只回答你三句话：１、秘密逮捕新立的，是追认现有的恶劣违法行为；２、秘密侦查法定化也是新立的，现有混乱做法是必须废止而不是限制．３、你是立场问题，不是水平问题．好好去想吧。
 　　@不沉默的大多数回复@陈有西律师:你用微薄不熟吧 真名点下认证就有。1原法条 “第七十一条 逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”这里的除外也是新立的？２秘密侦查 肯定会有 你去废止反恐吧 3 你是不顾事实的问题。
 　　@不沉默的大多数 回复@陈有西律师:草案向社会公开征求意见(全文)“三十六、将第六十四条改为第八十四条，第二款修改为：“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外。。”http://t.cn/a3vtbh 我只问你一句话：这条是不是新立的？ (4分钟前)
 　　@不沉默的大多数复@洗衣机洗脚:原来就不是法定的吗？此前就是盖世太保化了吗？没有。打着保护人权的借口来保护犯罪 后果同样是危害社会、损害人权。如果说普通人对现在司法有什么批评，更多是为了利益而腐败包庇 放纵作恶。立法要听取群众意见，不能被法律人左右。
 　　@不沉默的大多数回复@炎桦:我就是要明白地把他们这点心思挑明了，别假借正义之旗号 行政见之私利。现在活跃的政治律师、政治法学教授，还少吗？就那点法学水平 看了都脸红。还自以为是来蒙大众，揭开他自己披上的那重面纱吧 //@炎桦:这虽说是一种急功近利，但也是醉翁之意吧？
 　　@马怀德：刑事诉讼法修正案草案正在公开征求意见，立法者和法学同行信心满满，就像15年前一样。新法确立的内部监督和制约机制能有效遏制刑讯逼供吗？能切实减少冤假错案吗？不要忘了我们一部分执法者和司法者规避法律的智慧，违反法律的胆量，逃避法律惩处的能量。一句话，立法者绝对不要低估执法者！
 　　@陈有西律师:确实如此．好法往往都会被故意歪曲，歪嘴和尚把好经念歪，有漏洞的＼本身就劣的法，实施中往往会长久地害民．请接近高检和其他强势机构的若干位有发言权的立法学者，以良知和公正行事．
 　　@政法日记：对于刑事诉讼法修订草案中的“秘密逮捕”和“秘密侦查”条款，不妨借用中国政法大学副校长@马怀德，教授一句话：不要忘了我们一部分执法者和司法者规避法律的智慧，违反法律的胆量，逃避法律惩处的能量！
 　　@杨开湘:非常赞同！秘密逮捕必须杜绝；秘密侦查必须严格控制，且需要刑诉法设定细致的程序规范。
 　　@杨开湘:“秘密侦查”不好界定，@陈有西律师 所说“密侦手段合法化、公开化、法定化”？其实简单说就是“合法化、程序化”，设定严格的范围限制和程序规范。
 　　@孙笑侠：“秘密逮捕”和“秘密侦查”是毒剑，不得入法。
 　　@陈有西律师回复@杨开湘:很多朋友不知道这两条入法的危险，包括公安安全部门的同志，将来也会自食其果．因为这是专制暗杀失踪的开端．中国的实际执法情况是，你有一条小小的法律门缝，我们的公权机构就能够牵过去一头牛．而且是一头没有驯化的野牛。
 　　@天堂里人来人往:好文，律师是中国法律的良心，只有你们在恪守法律的尊严。
 　　@陈有西律师回复@天堂里人来人往:我重申一遍邯郸演讲中的观点，如果＂秘密逮捕＂、“秘密侦查”这次入法，其他所有的进步条款就都是过眼烟幕。这次刑诉法修法，就是中国人权的一次大倒退、大失败。中国所有的法律界人士、公民，必须起来阻击这样的恶法入法。
 　　法条新旧修改状况
 　　关于秘密逮捕、拘留条款的修改
 　　原法条：第六十四条公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。
 　　新法条：第八十四条公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。
 　　原法条：第七十一条公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。
 　　新法条：第九十二条公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。
 　　关于秘密侦查、技术侦查条款的修改
 　　（全系原刑诉法没有的新增条款）
 　　第八节  技术侦查
 　　第一百四十七条公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。
 　　第一百四十八条批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。
 　　第一百四十九条采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。
 　　第一百五十条  为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。
 　　第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。
 　　立法原理及后果分析
 　　通过以上的法条原文对照分析，我简述要害问题及后果如次：
 　　一、本次立法，在“密捕”问题上，是进行了扩大立法而不是限制。原刑诉法实际执行中，对于拘留、逮捕，是全部在法定期限内通知家属的。对于没有通知的一些案件，都作为违法执法进行查处和舆论谴责。目前在进行的一些政治性案件、宗教性案件、纪委查办的限制人身自由不告知案件，是作为一种违法现象在进行规制的。因为这一抽象的“除外”条款，并没有具体的东西进行指明，没有一个公安、安全、检察机关，能够说明哪个案件可以不通知家属，因此只能都进行通知。而现在如果作出列举的规定，不但列举的几类案会出现“完全不通知”，实践中还会对“国家安全”、“恐怖活动”、“无法通知”等三个概念进行扩大解释。特别是“无法通知”这一条，完全可以适用到所有的流窜犯罪和异地犯罪。而象浙江省的流动人口犯罪，已经高达60%。如果这三种现象可以不通知，中国将会实际上出现大量的逮捕、拘留人员秘密失踪的现象，后果将极其严重，危害极大。
 　　二、家属知情权是所有嫌疑人权利保护的基础，是律师介入帮助的前提，如果允许秘密逮捕，将出现委托人和监护人缺失。大量的犯罪嫌疑人将得不到家属的关护，没有办法聘请法律帮助律师，见不到律师，得不到律师的法律帮助，这是对《律师法》的反动。明显是一种倒退。
 　　三、秘密逮捕在法制健全的国家是不能允许的。“密捕”是现代法治国家严格禁止的。如果一个国家出现大量的秘密逮捕，那么这个国家已经进入了非常态，政权都已经到了岌岌可危的阶段。不论什么罪名，逮捕前为了抓获需要，进行秘密侦查，都是必须的。但到案后必须告诉其家人和法定监护人。因为公权力进行的国家行为，是公开执法行为，不同于非法的社会组织行为。如果允许密捕，就会导致实际上秘密失踪。家属无法判断，自己的亲人是被罪犯绑架了，还是被暗杀了。将会造成严重的社会惧慌。客观后果上把国家公权行为，同社会犯罪行为相混淆。
 　　四、秘密逮捕入法，将严重损害中国国际人权形象。联合国人权理事会 2006年 6 月29 日第 1/1 号决议，通过了 《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》，现在已经有94个国家签署。中国虽然还没有批准加入，但是如果现在的立法，都出现这样的条款，明显是在逆世界潮流而动，给中国人权记录抹黑，为中国国际人权对话制造新的麻烦。 因此，这些法条明显缺乏一种国际视野，明显是受国家安全、反贪部门的办案需要、“维稳”需要的实用主义出发考虑，必须防止。不论什么性质的案件，拘留逮捕后，必须24小时内及时通知家属和监护人。对于集团犯罪，破案需要保密的案件，可以通知家属的同时，要求其严格保密，否则可以追究其泄密、包庇的责任，而不能不通知。
 　　五、秘密技术侦查问题，这次写进法律规定，是全部新的，加了一个“技术侦查”章节。需要指出的是，秘密侦查手段，如邮检、窃听、秘密取证，我国刑事侦查中一直在用，特别是安全部门。但是这种秘密手法，是从来没有正式把他列入审判证据，加以法定化、公开化的。现在这样的法治环境下，会想把这种手阶段写进法条，完全是一些闭门立法的人，不知道秘密战线的斗争和公开的法律程序的区别，头脑非常简单的做法。密侦证据是不能拿到公开的审判法庭上来作为证据的。密侦只能限于获取线索，然后进行合法侦查，固定可以用于法庭的证据。而不可能将这些秘密手段获取的证据，直接拿上法庭。
 　　六、密侦法定化将严重侵犯普众的基本人权和隐私权。有人认为密侦条件和对象是严格限制的，不会扩大化的。这是他们的一个重要理由，也由此说我们的反对意见是小题大作。这是非常天真的。一旦密侦证据可以作为法庭证据使用，侦查机关为了破案，会迅速在所有的案件中采用技侦手段。这次立法，将密侦的审批权放到县一级公安局，执行中为了方便，他迅速会扩大到副局长、刑侦队长、派出所长。因为对于一些重案组而言，第一线侦办人的权力很大，往往会先办后批。审批权基本上会失控，秘密手段是必然会滥用的。到时不但是百姓受害，政治斗争和派系斗争中都会被恶意使用，将严重扭曲政治的清明。
 　　七、密侦的对象基本上能够覆盖所有人群。这次的法条上列的密侦案件范围，公安是“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”“其他严重危害社会”这个概念是无穷大的外延。“严格的审批手续”基本上就是一句空话，没有可控性。检察院的密侦范围更大，几乎覆盖了全部的侦查范围：“重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”，反贪局、反渎局的业务都包括了。而“重大的”案件，划到什么概念？十万就可以算重大案，县处级就算要案，这两个杠子一划，检察院在办的所有案件，基本上都可以上秘密侦查手段。
 　　八、密侦无期限，可以一直延续下去。法条草案规定：“批准决定自签发之日起三个月内有效。对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。 ”这等于经过县公安局长、反贪局长审批，就可以一次次延续下去进行秘密侦查。
 　　九、允许密侦证据上法庭，突破了以往的所有证据“合法性”范畴。我国从来没有允许窃听、秘密摄录、秘密搜查获取的证据的法定效力。因为一方面，隐蔽战线的斗争要保护情报人员和情报线人，不可能直接把这些证据亮到公开审判的法庭上；另一方面，国家公权力行使，不能用特务间谍的手段，对付自己的国民和政敌，不能承认这种手法的合法性。而这次法条规定：“采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”，把这样获取的证据，法庭地位确定了。这种突破，实践上行不通，证据合法性上将直接违背公正性和正当性。
 　　十、特别荒唐的是，这个草案中，还允许陷阱取证、引诱性执法。草案一百五十条说：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”这一规定是明显的陷阱执法，和允许引诱性执法。这一后果是非常严重的。因为毒品犯罪目前是我国保留死刑、也实际适用很多的刑种。如果允许这种“控制下交付。”完全可能把一个嫌疑人因一笔交易而送上黄泉路。以前，最高法院以纪要的形式已经明确，凡是毒品犯罪中，侦查机关进行陷阱执法、引诱性破案的，一律不得判处死刑。因为有些犯意是被动的，上当的，不是主动的。我办的一个毒品案，罪犯原是想交易几克海洛因自吸，被特情引诱，一次买卖交易到几百克，一次就到了死刑的档次。如果这一条入法，将来这种手法就成了合法的，公权引诱导致犯罪的死刑，将会出现。有的侦查人员为了破案立功，甚至构陷，会进行钓鱼执法、恶意执法。这是同犯罪预防和“主观恶性”、“罚当其罪”的刑法原则直接违背的。
 　　因此，这次《刑诉法》修改，要注意规制侦查权。修法中的扩大“密捕”、“密侦”的新规定，以为将过去的隐性默许转变成正式法条，是问题很大的错误立法，明显不符合中国现阶段国情和国际人权保护大趋势，是一些“维稳”部门不顾大局图自己工作方便，而进行的部门观念立法，必须坚决反对。在正式上会前，应当在修正案中删除，绝对不能让其入法。（2011，9，22）