陈有西：中国司法改革的制度选择
进入专题： 司法改革 ● 陈有西
陈有西按我的《变革时代的法律秩序》修订版前天已经出版上市发行。在北京见到了书，发现第一版中删除、第二版我想加回的若干篇有些份量的文章，最终审稿时还是没有通过。一篇已经发表于本网，即《论党委政法委员会》，已经被思宁先生选人内参“党内改革派的声音”第31期。另外一篇《中国司法改革的制度选择》，今天就在我本人的学术网上首次发表一下。全文有22000多字。
这篇文章我是2003年写的，2009年收入文集时作过修订。十年了，这篇文章还会被视为较为敏感而不能出版的论文，可见我思考的提前量，也体现我们国家这十年中，法学思想和司法改革道路之踌躇，前行之艰难。
这篇文章主要是谈中国法院和法官制度的改革的。关于检察制度、律师制度、警察制度的改革，另外再撰文。明天，我将为湖南《湘江大讲堂》演讲这一主题，题目改了两个字：《中国司法改革的路径选择》，会比较全面的阐述我的一些思考。
至于小河案的一些纷纷扰扰，暂时没有精力去回应，其实很多问题我十年前的这篇文章中，就已经有部分回答。律师中真正理解中国国情的，其实还不多，自视过高、自我陶醉的人还不少。因为毕竟没有条件让这支力量进入体制运作中枢，去观察了解其真正的机理。别人去教训律师是没有必要的。对于好斗的律师，话会越说越多。越来越偏离初衷。只有让他自己悟出来才会真正明白。还是各自去慢慢观察、体会吧。
中国司法改革的制度选择1
司法制度改革，是一个政治学的范畴。因为中国近十来年的实践已经证明，在司法系统内特别是限于法院内部试图寻求一种制度改进，是无法成功的，至多只能作些微观上的改进。司法改革必须从整个国家的政治模式出发进行思考和设计。
新中国的司法制度，是在人民民主政权建立之后，废止国民政府时期的旧法统另起炉灶，根据革命根据地、解放区时期的一些司法惯例和“政协共同纲领”、“五四宪法”的规定，逐步建立起来的。 现在提出要改革司法制度，是在确立要建立社会主义市场经济的环境条件下，在原有法律制度的基础上的一种改进和完善。
除了为追求司法公平正义的普世价值外，中国今天的司法改革的直接动因，是中国从改革开放一开始就提出了政治体制改革，其中就包括了司法改革。同时还因为这些年强调依法治国的大背景和为了适应已经有很大变化的经济基础。“依法治国”的提法，是相对于过去主要依赖政策和随机决策治国而言，强调用一个恒定的、事先的、理性的大家约定的“法”，来对事后的、随机的、情绪的不受制约的少数人意志，甚至是个人意志，进行限制和约束。因此，司法制度改革是“依法治国”的需要，是一种对治国方略的改变，将法律作为一个有效的工具来治理国家。因此，现在的环境下我们讲司法改革，首先还只是一种政治需要。司法制度改革还有其终极的目的，是实现司法的公平正义，同时还要关注司法的清廉和效能。
司法改革，是依附于政治的。有什么样的政治，决定了会产生什么样的司法制度。 依法治国是一种对“人治”的否定。但是，所有的法律意志，来源于人的思想； 所有的已经形成的绝大多数人的意志，即所谓“法”，要在现实生活中实现， 又是要通过所有的“执法者”，即“个体自然人”的行动，舍此别无他途。因此， 法治又是同人治密不可分的。将“法”理解为超然物外的东西，会犯机械唯物主义的错误。因此，研究依法治国，不能不研究其“治”的途径。而这个途征，又不能回到仅靠对人的教育和良心发现这些无法衡量的方式上，而是要靠制度。 靠制度来对人进行规范和制约，实行“因法制人”，而不是“因人废法”。 正由于这一点，世界各国对司法制度的建立才会有这样长久的比较和探索， 以至于成为了一个国家民主程度和法治程度的一个重要参照系。也因为这一点， 我国领导层一提起“依法治国”的要求后， 立即在司法制度改革上引起了连锁反应。数年来在诉讼制度、审判方式、司法人事制度、 司法独立等等方面，形成了一个活跃讨论的良好局面，也确实收到了直接的效果。 比如法院的审判方式改革、公开审判、加强合议庭权力、减少内部请示和联合办案、修改刑诉法后律师会见、辩护、无罪推定原则的实施、 审判中职权主义方式向当事人主义方式渐变、法官内部考任、律师统考、公安取消收审、 限制检察院的侦控合一体制、有限度地开放舆论监督、法院财政谋求中央单列、收回死刑权由中央级司法机关行使等等， 司法界的活跃局面是新中国司法制度建立以来少有的。但这些改革，基本上还停留在微观的枝节性的层面。有些只是落实了法律本来就赋予法院应该做到的事项。很难上升到司法改革的层次去理解。2
司法制度的改革，会从制度上保证依法治国方略的真正落实，推进依法治国的进程。但是，司法制度的改革，也要有一个明确的方向和目的，不是为了改进一下枝节的方式和技巧。因此，从深层开掘一下现有司法制度的一些弊端和产生的原因，从宏观上理清一些思路，对深化下一步改革，不致走弯路，是有必要的。
司法制度改革的目的和价值取向
中国现有的司法制度为什么要改革？
同经济领域的改革不同，司法改革的目的不是以经济效益为价值取向， 而是为了通过完善法律制度，在中国真正实现公平正义。之所以要改革，是因为经过新中国半个多世纪的的实践证明，现有的司法制度无法完美地保障实现这一目标， 或者说存在着许多可能导致不公平、损害正义、 甚至产生司法专横和司法腐败的先天弊病。
仔细分析一下，本文提出的司法改革的价值取向，同我国领导人开始强调的“依法治国”的意图，是有些微的差别的。我们领导人最早接受了法学界的提法，确立依法治国方略，主要目的是因为“没有一个稳定的社会环境，就什么也搞不成”；“还是要讲法制，还是讲法制靠得住些”。 3中共十五大因此明确提出了“依法治国”的基本方略。因此， 一开始领导的意图是为了实现国家的“治”，实现国家的安定和政权的稳定，加强法的控制功能， 将国家治理安定后，可以一心一意进行经济建设， “将重心转移到社会主义现代化建设上来”。以“治”为特征强调法的作用，同以“实现公平正义”为特征去强调依法治国，是有区别的。虽然“治”的目标，包含了公平正义的内涵，也只有实现了一个社会的公平正义，才能真正实现“天下大治”和“长治久安”，但其追求的方式和手段是有区别的。最容易理解的是，1983年开始的“严打”强调“从重从快”，4就是以一定程度上牺牲法律的程序正义来实现一时之“治”。以政治家来看，这是必要而英明的，以法学家而言，则必须还要加上法律公平正义角度的考量。因此，以笔者理解，我国现在在强调的司法制度改革，目标应该有三个层次。
（一）通过司法制度改革保障国家的长治久安。这包括通过改革， 强化警察、法院、监狱等国家机器的权力和效能，对社会进行有序而有效的管理；通过合理合法的法律手段，泄放社会的不满情绪和消极因素； 通过畅通的社会法律救济渠道，排解社会矛盾，实现良好的和谐的社会氛围的形成。 以这一价值取向出发，我们强调法的“统治”的属性， 即司法改革是为了加强人民民主专政的政治需要。
（二）通过司法制度改革实现公平正义的价值观。 追求公平正义的价值观的实现，是古今中外都一样的。一个司法制度的好与坏，过去中国所称的“吏治”是否“清明”， 都是以这个社会的公平正义的价值观是否得到法律的保护和至高无上的尊重为标志的。中华法系强调以“德”、“礼”治国，除了忠于皇权的成份，强调公平正义是主要核心。中国历代的“清官”，多以民本思想和匡扶正义而青史留名。西方法学中的自然法学派， 主张的自然公正，也成为西方法学思想的主要遗产。我们现在进行司法制度改革，终极的目标和最高境界，也应该是努力使中国法律能够成为确保公平正义原则最大限度地实现的工具。所有的立法措施、司法活动的完善、人才的选任和培养，都要为这一高尚的目标服务。从这一价值取向出发，我们强调法的民本思想和扶持弱小的功能，即不仅是“统治意志”的法，更是“大众”的法，强调法的平民倾向，强调法的抑制不平现象的功能。
（三）通过司法制度改革保障民主和法制措施的落实。这是当前司法制度改革的直接要求和考虑讨论得最多的内容。几乎所有已经发表的论文和建议，都是从这一层面上开展的。直接的推动来自两方面：一是在现实执法中已经发生和发现了许多执法中的问题，舆论界和法学界从个案批评上升到现象分析，逐步追及司法制度的根源。如刑事上冤案导致了刑诉法的修改完善和律师提前介入、法院公开审判的推进；民事经济上的大量失误判例和执法不公，导致对法院体制和法院法官选任的反思，对“马锡五审判方式”的反思，对和稀泥的走村串户“调解第一”的审判方式的反思，强调法庭的当庭质证和严格的审判程式要求，从职权主义审判方式向当事人主义审判方式的演化。二是来自于对先进的立法规定的落实。 近年中国司法制度的改革，呈现一种改革实践和立法活动互相促进的态势， 实践为立法提供了素材和经验，立法为实践提供了指引、根据和保障。最大的促进，自然来自于刑事、民事、行政诉讼三个程序法的立法和修改，特别是《刑事诉讼法》修改，对我国刑事司法制度（不仅仅是刑事审判制度）产生了直接的、深远的影响（如刑诉法“无罪推定”原则的确立）。还有一些实体法的修改（如刑法“罪刑法定”原则的确立）， 都对司法制度的改革提出了必须改革的情势要求。要实现这些法律确定的原则和规定，实现“有法必依、执法必严”，必须对长久形成的一套原有的司法制度进行大大小小的一系列改革。
上述三个目标，实现公平正义是一个有历史意义的核心内容， 也是其他两个目标的重要组成部分。因此，任何当前的司法制度改革， 都应该围绕这一点来进行设计和探索。
影响现有司法制度公正和效能的几大原因
影响当前中国司法制度公正和效能的原因，有些是人所共知的，有些则比较隐晦，有的受一些禁忌的影响，学术界尚不敢开展讨论。笔者认为，主要有以下几大方面。
一、权力架构因素。法学历程和中国现阶段的实践已经无数次地证明，不受制约的权力必然导致人治。 法治的本质是对任何权力都有完善的制约机制，寄希望于制度，而不是寄希望于出现“明主”。这里有一个敏感区域， 就是政党政治和民主政治的关系问题。政党政治的基本特征是集权和服从，民主政治的基本特征是合意和选择。法制的健全是权力的分散过程、制约机制的健全过程，即邓小平1978年所言“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变， 不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。在我国现在的许多反腐败的典型案例中可以看出， 对党内特权的允许，是当前影响公正的法治的重大消极因素。有的地方一把手如果变坏，他就会利用党内的控制权力搞“党同伐异”和家天下， 将自己形同党的化身，在自己的小圈子和势力范围内，以“同党保持一致”为漂亮口号，利用和假借“党的纪律”的名义排斥异己，搞寡头政治，破坏法治。毋庸否认，党纪和国法由于都是有实际空间的权力实体，两者的调整范围已经发生交叉，在最终的基准上，由哪个作为最后是非标准实际上已经发生了一些冲突。可以轻易地列出一些事例：如党纪处分条例中允许对党员人身自由的限制，同《刑事诉讼法》对人身自由的限制，有明显冲突，有违法律面前人人平等的基本法律原则和“家法不能高于国法”的基本法律精义。导致一些地方在查办党纪案件中严重违法地长期限制人身自由，违反了宪法和刑事诉讼法；如对新闻舆论的管理，实际上是党委的宣传部门在行使权力，但一旦管理出现失误，管理相对人根本无法得到法律救济，因为党委不能成为行政诉讼的被告，导致这种权力是没有法律救济渠道的权力，以致有的党委宣传部门个别人随心所欲地侵犯新闻单位的正当合法权益，被侵权人却无处获得救济。至于利用人事权力和政法协调权力影响司法机关的独立办案的现象，已经是人所共知的事实。因此，正确处理好政党政治和民主政治的关系，已经是一个法治国家无法回避的重大问题。我们国家已经明确把“坚持四项基本原则”作为立国之本，那么出路只有一条：就是健全和完善党内民主， 将党的所有活动纳入法律的轨道之内，对一些以党权损害法权的因素，不能列为禁区视而不见，甚至故意文过饰非，而应该正视它，完善它。 我们现在所称的“以权压法”，一般都指向政府权力，实际上真正起作用的是党的权力。(点击此处阅读下一页)
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