爱思想 | 王万华：法治政府建设的程序主义进路

　　 【摘要】中国当前的法治政府建设进路存在重内部机制、轻外部机制，重实体权限设定机制、轻程序规范机制，重事后救济和追责机制、轻过程规范机制的结构性缺陷，难以对在国家权力结构、国家权力与公民权利结构中都过于强大的行政权形成有效的规范制约。行政程序作为来自外部的、规范行政权行使过程的规范机制，具有防止行政权滥用的消极控权功能和助推行政权积极行使的公共意志形成功能，中国未来的法治政府建设重心应当转向行政程序机制的完善。当前的分散单行行政程序立法模式存在诸多问题，难以满足法治政府建设进路转型的需要，应当在总结地方法治政府建设程序主义进路探索经验的基础上，尽快从分散立法走向统一立法，尽早制定规范行政权的行政程序法典，确立并实现公民知情权、参与权的制度化，在利益多元化的社会条件下保障社会转型的顺利实现。

　　 【关键词】法治政府；正当；行政程序；行政程序法典化

　　 历经三十年改革开放，法治的理念已经在我国深入人心，但在践行法治的路径上却依然存在种种争议，如何认识和对待程序法治在通往法治之路中的地位和作用尚未取得共识，[1]是否必须制定规范行政权的行政程序法依然存在争论。在国家行政程序立法停滞不前的情况下，2008年10月1日，首部地方行政程序立法《湖南省行政程序规定》（以下简称《湖南程序规定》）开始实施，开启了中国法治政府建设程序主义进路的地方探索。之后，四川省凉山自治州、云南省永平县、广东省汕头市、山东省、甘肃省酒泉市、陕西省西安市相继跟进。[2]尽管地方行政程序立法数量不多，却覆盖了中国横纵双向各种类型的行政区域，为国家层面行政程序法的制定提供了宝贵的实证经验。由此，梳理中国法治政府建设的进路，探讨程序在法治体系中的功能，在反思我国行政程序立法的特点及其问题基础上，归纳提炼地方行政程序立法实践的经验，应该对排解分歧、促进共识，实现党的十八大报告提出的法治政府建设目标具有积极意义。

　　 一、对当前法治政府建设进路的反思

　　 法治政府的核心是行政权依良法行使。这一目标在我国主要通过以下四大机制予以实现。其一，行政权限法定机制。行政权限由立法机关制定行政组织法、部门管理法等法律予以设定。这是立法权对行政权的规范制约，是关于行政权的源头规范。其二，行政诉讼机制。由人民法院对具体行政行为的合法性进行事后审查，违法的具体行政行为予以撤销，行政机关违法侵犯公民、法人或其他组织合法权益的，判决其承担国家赔偿责任。这是司法权对行政权的监督，是关于行政权的事后审查。其三，上级行政机关日常监督、行政复议、行政监察、审计等层级监督机制和专门监督机制。由行政机关的上级机关进行日常监督或者专门监督机关对行政活动的合法性、合理性进行监督审查，包括行政复议、行政监察与党的纪律检查、审计、信访、行政问责等制度。这是行政权的自我监督机制。其四，行政程序机制。如行政许可法规定了行政许可程序制度，优化许可流程，要求行政机关公开许可过程和结果，作出许可决定时听取申请人意见。这是以公民权利制约行政权力，是对行政权的过程规范。这四大机制构成依法行政和法治政府建设工作的各个方面，从不同角度规范行政权，构成相对完整的行政权力规范体系。当前，不同机制的制度化程度并不均衡，有的已由全国人大立法规定基本制度，如行政诉讼、行政复议、行政监察等已制定行政诉讼法、行政复议法、行政监察法，有的尚未制定基本法，如行政程序机制尚未制定行政程序法。

　　 就结构而言，中国的法治政府建设进路呈现出以下特点：

　　 第一，重内部机制、轻外部机制。目前已经建立的内部监督机制，除上下级之间的日常领导与监督外，还包括党的纪律检查委员会、监察、审计、行政复议、信访、行政问责等多种监督制度。与国外更重视外部监督机制的建立和完善相比较，来自外部的人民法院行政诉讼机制、公民程序权利行政程序机制等，居于较为弱势的地位，远远没有发挥规范作用。全国人民代表大会和各级地方人民代表大会虽然是最高国家权力机关和地方权力机关，但是由于多方面原因，宪法关于人大的职权的规定，得不到落实，未能发挥其应有的监督作用。

　　 第二，重实体法规范机制、轻程序规范机制。在行政法治领域，长期以来我们将立法工作的重点放在实体法的制定上，重视对行政机关权限和管理措施的规定，对于行政机关如何行使职权、应当遵循何种程序则缺乏有效的规定。这一状况在行政处罚法出台后方得到一定程度改善，但仍没有根本解决。现有的行政程序规范多数由行政立法加以规定，如《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》和《政府信息公开条例》都是国务院制定的行政法规。

　　 第三，重事后救济和问责、轻过程规范机制。中国目前已经制定行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法，这些都是对具体行政行为的事后救济机制，尚未制定规范行政过程的行政程序法。此外，行政问责近年来得到重视和强调，对督促官员认真履行职责发挥了很好的作用，然而，欠缺制度支撑的、泛化的问责造成了比较严重的行政消极不作为现象，行政的有效性受到极大损害。

　　 中国的法治政府实现机制在结构上与西方国家存在较大差异。西方国家更重视对行政权的过程规范，强调司法对行政的监督权威，即整体上更强调发挥外部制约监督机制的作用。如美国的主要规范机制是1945年联邦行政程序法所规定的两大机制：行政程序机制和司法审查机制。[3]这两大机制均来自行政权的外部，且都是程序性机制，前者通过公民程序权利制约行政权力，后者通过司法程序制约行政权力。德国行政法鼻祖奥托·迈耶曾经认为完备的实体法和完善的行政救济制度就满足法治的基本要求。[4]这一认识后来发生变化。德国于1976年制定联邦行政程序法，而且借助行政程序法典化部分实现行政法法典化，形成与美国纯粹程序规定不同的程序实体并重的立法模式。

　　 西方国家于2O世纪将行政法治实现机制由实体控制和司法审查扩展至程序控制机制，在世界范围兴起制定行政程序法的浪潮。这一现象的出现并非理论建构的产物，而是回应行政权大力扩张后时代发展之实践产物。行政权的急剧扩张提出以下要求需要行政法进行回应：其一，如何防止行政权力滥用，侵犯公民权利；其二，行政决策是否公平、公正，能否公正配置资源；其三，行政管理是否有效率，及时实现管理目标，并能够提供更好的公共服务，防止消极不作为。与行政实体法规制和事后司法审查规制机制相比较，对行政权进行过程规范的程序规范机制由于具有其他规范机制无法比拟的优势，成为新的行政权基本规范机制。[5]迄今，欧盟大部分成员国、美国、日本、韩国以及我国台湾地区、澳门地区都已制定行政程序法。行政程序法已经成为衡量一国或地区行政法治实现程度的标志性立法。

　　 西方国家建构的行政权规范体制适应了20世纪行政权扩张、行政国家时代来临的变化，而1949年新中国成立后建立的权力高度集中的政治体制和计划经济体制，使得行政权在国家权力结构和国家公民权力权利结构中自始就过于强大而具于支配性地位。由于政治体制改革的滞后，三十年的改革并未改变这一状况。与行政权的现状相对应，现有的行政权规范机制由于存在以下结构性缺陷，并未能对行政权形成有效的规范制约。

　　 第一，来自外部的公民制约机制和法院司法审查机制过于弱化，造成制约与监督不力。中国并非不重视对行政权的规范，也并非不重视对官员腐败的惩治，只是将监督机制的重点放在内部监督机制的完备上。在监督的力度与效果方面，与外部制约机制相比较，内部监督具有很大局限性。

　　 第二，人大立法重视行政实体权限设定，将程序控制机制主要交由政府立法设定，而政府立法更易偏向管理型立法，强调行政权的支配性，行政过程的公开度、参与度不足，造成行政公信力缺失，行政结果认同度较低，事后救济成本、维稳成本较高，有时甚至造成已作出的重大决策流产。如近年来在厦门、大连、宁波，近日在彭州、昆明围绕PX项目所发生的民众“集体散步”、上街游行等公共事件，由于事前没有公开、事中缺乏参与和对话，项目一旦公布，立即遭到民意阻击，政府只好匆匆被动应对，在维稳的巨大压力之下，往往以项目停建为结局。

　　 第三，由于不重视对行政权的过程规范，行政的理性与民主性欠缺制度保障，造成实践中存在以下突出问题：（1）政府决策不科学、不民主。政府决策较为普遍地存在“拍脑袋决策、拍胸脯保证、拍屁股走人” 的现象，决策失误既给国家和人民带来巨大的损失，又因决策不公侵犯普通民众、特别是弱势群体利益，同时，决策过程中还产生大量官员腐败问题，容易引发群体性事件，影响社会稳定。（2）行政执法随意性大， “钓鱼式”执法、选择性执法、执法不公、执法不作为等问题一直得不到很好解决。（3）行政裁量权不当行使，相同事务不同处理，不同事务相同处理，产生行政不公，容易引发社会矛盾。缺失程序规范，行政的理性、高效和公平难以保证。

　　 二、中国法治政府建设进路的程序主义转型

　　 （一）行政程序的控权功能

　　 中国在依法行政、法治政府建设完成从无到有的任务之后，当前面临的任务是加快法治政府建设的步伐，力争在2020年基本实现法治政府建设目标。这首先需要解决法治政府建设进路存在的问题。那么，中国法治政府建设机制当前存在的诸多问题应当如何调整、弥补？是否如西方国家在行政国家时代来临之后普遍选择加强行政程序机制以回应行政权扩张后带来的变化那样，也需要加强对行政权的程序规范机制的建构和完善？

　　 关于行政程序功能的认识，中国行政法学界目前的基本主张是行政程序具有对行政机关的控权功能、对公民的赋权功能，以公民的程序权利与行政机关的实体权力相抗衡。这一认识相当程度上受到诉讼法学和法理学关于司法的程序正义理论和程序法治理论研究成果的影响。中国行政法学界关于行政程序的研究直至上世纪90年代才开始，《中国大百科全书·法学卷》将“程序法” 解释为：“凡规定实现实体法有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法，如民事诉讼法、刑事诉讼法等”。[6]作为中国程序法理论借鉴源泉的西方正当法律程序理论和正当法律程序实践也是在司法程序基础上发展起来的。[7]如美国联邦宪法修正案第5条、第l4条规定的正当法律程序条款最初仅适用于司法程序，后适用于联邦和州行政机关；英国普通法上古老的自然正义原则最初也适用于司法程序，后发展成为约束行政机关的一般原则。

诉讼活动的基本程序构造是原告被告两造对抗、法官居中裁决，当事人之间的利益对抗是其程序建构的出发点，因此，保证原告被告两造公平对抗是正当司法程序要满足的最起码的要求。以诉讼程序为基础发展起来的正当程序原理及其制度安排，尤其在刑事诉讼中，特别强调对居于弱势地位、权利容易受到侵犯的犯罪嫌疑人、被告人的程序权利保护，赋予其必要的程序权利以抗衡国家追诉机关。这一原理及相关制度在作出行政处罚、行政强制等不利行政决定时同样适用，行政机关与当事人作为对立两造存在，需要赋予当事人更多程序权利。然而，在行政立法、行政决策、行政规划、行政合同、行政指导等其他行政活动领域，行政机关与私人之间并不存在天然的利益对立关系。对抗式程序理念及在此基础上构建的程序制度恐怕并不适合这种非对立利益主体的关系结构。如果将目光超越行政处罚等执法活动，超越现有的行政行为概念体系，关注实践中的政府决策活动，尤其是关注影响民众日常生活的重大决策活动，我们就会看到，行政行为纷繁复杂，性质差异较大，而司法活动性质单一，以司法程序为对象发展起来的程序原理与程序规则在行政领域的适用存在相当的局限性，(点击此处阅读下一页)