公共知识分子

作者：嘉央诺布（Jamyang Norbu）翻译：更桑东智（Kalsang Dhondup）原文网址：http://www.jamyangnorbu.com/blog/2014/06/23/the-sound-of-one-hand-grasping/译文转载：更桑东智译文博客“说，还是不说？”http://beyondhighwall.blogspot.com/2014/07/blog-post.html这个月（6月）初在美国对天安门屠杀25周年的纪念活动出奇地不声不响，尤其在美国学习的中国学生群体中更是如此。89年事件发生后的几年，情况可是大不相同。我当时正和我的朋友拉藏次仁啦在美国进行巡回演说，我们见到了很多中国学生，并和他们进行了交谈。那时在美国大约有40000名中国学生。北京进行军事镇压之后，美国国会通过立法，授予这些学生政治庇护和永久居留权。其实他们中的大多数人与天安门前的抗议活动很少有或是根本没有任何关系，但当时作为中国民主活动人士在欧美国家形象颇为高大。我们所遇到的学生都以近乎传教士式的热情，表达了他们对民主的拥护（或是他们对民主的理解），而且是带着毋庸置疑的真诚。尽管在我的记忆中，在图伯特问题上，他们的观点时常是相当恼人，甚至是令人憎恶。在位于伊萨卡（Ithaca）的康奈尔大学（Cornell University）举行的一次会谈中，仁青达洛啦（Rinchen Dharlo la）在我和拉藏啦之前发表讲话，他当时刚刚被任命为达赖喇嘛驻纽约的代表。听众席上的中国学生用非常居高临下的态度对他说话，并且指责他提起图伯特议题。他们声称中国民主才是最为优先的问题。一旦他们推翻了共产党，把中国变成一个民主国家，然后才能讨论图伯特自由问题。我指出，有同样的可能性出现相反的情况，新政权有可能对图伯特进行更加严厉的镇压和更加残酷无情。有个人高声打断我的话，“我们中国人民决不允许出现这样的事情。”我笑着回敬道：“中国人民何曾对自己的政治有过丝毫的发言权？”拉藏啦也用毫不掩饰的语言反唇相讥。在随后几个月我们遇到一些天安门广场上实际活动人士，诸如柴玲、沈彤、吾尔开希等人，他们中的绝大多数人在图伯特问题上的态度都自相矛盾。但是流亡政府认为这是一个针对中国和中国异见人士“开展工作”的好时机。为此花费了大量的精力和金钱，甚至动用了达赖喇嘛的私人基金来“培养”这些人，而最终基本上是“竹篮打水一场空”。ICT的工作人员投入了大量时间关照这些中国异见人士，并将他们介绍给国会议员和政府官员。但是在这些异见人士当中，至今也没有任何一个人站出来公开表达他或者她对图伯特事业的支持。他们发表的少数几份措辞谨小慎微的有关图伯特人权的声明，也属于不得已而为之。其实他们即便不这么做，也没人会真的当回事。那么这些所谓的异见人士和民主活动人士现在都身居何处呢？根据伊恩•布鲁马（Ian Buruma）在2003年所著的《坏分子：从洛杉矶到北京的中国反叛者》一书，这些人或是变成了野心勃勃的商人，或是华而不实的媒体顾问，甚至是纠缠于经常是你死我活的“窝里斗”。这并非是说在图伯特问题上没有真正的汉人朋友。最早和最坚定的中国民主运动人士之一魏京生，就经常公开表示支持图伯特事业。记者曹长青曾写过两本小册子，讨论有关图伯特争取独立的权力，以及为了图伯特人民的生存而争取独立的必要性。资深劳改问题研究学者和人权活动家吴宏达先生，今年三月在达兰萨拉公开发表讲话，坚决地支持图伯特独立。但是 由于某种新闻审查行为，CTA的网站没有报道他的讲话，演讲的视频也没有公开。我个人结识了很多中国活动人士，尤其在2008年。最近以来，一个笔名为更桑东智的汉人异见人士，一直在孜孜不倦地独立翻译我的每一篇文章（据知，翻译得相当出色）并在汉语网络世界进行传播。而我并没有付给他一分钱，也没有把他介绍给南希•佩洛西（Nancy Pelosi）。请浏览他的网站。但是最近以来，流亡当局并不待见那些号召图伯特独立和推翻共产党统治的汉人朋友。他们想要的汉人朋友是那些愿意公开支持达赖喇嘛制定的对中政策的人，即支持“中间道路”的人。尊者自己对 “中间道路”的成功一直抱有很大的信心。2010年，在接受《印度斯坦时报》采访时，尊者宣称“最终我将赢得全中国人民的支持。”为了让这一愿景变为现实，若干年以来，流亡当局制定并实施了一项“工作拓展计划”。在2010年7月，尊者在他的推特上向中国民众发布消息，并接受他们的提问。但其实在这段“推特”插曲之前，尊者就曾经利用采访和与国际媒体举行新闻发布会的机会，向那些现在通常所称的“汉人兄弟姐妹们”伸出橄榄枝。在2008年《新闻周刊》的一次采访中，尊者试图将1959年的以前的汉藏关系，重新定义为一种“热烈而亲密”的关系，而不是以前通常所以为的“痛苦而敌对”：如你所知，直到1959年，博巴对汉人的态度都是亲密的，非常亲近，这是很正常的。在拉萨，人们提到汉人商人的时候都带着发自内心的尊重。当然在图伯特，人们听到共产党的名字都会害怕，因为人们了解在蒙古以及苏联的部分佛教社区所发生的事情。而后来中国共产党站稳了脚跟，越来越多的军队进来，他们的态度变得越来越粗暴蛮横。但是即使是在那个时候，我们也只是抱怨这些“坏共党”，但是我们从来没说“坏汉人”。从来没有。尊者的努力不仅仅是对媒体发表讲话，他还尽一切努力在各种行程中，亲自接见汉人群众，甚至包括前往达兰萨拉的汉人旅行者和观光客。这些人当中包括了尊者在公开讲话中经常提到的一些支持他的“中间道路”的中国知识分子。比如，李江琳、丁一夫和陈破空。他们都声称“在很多不同场合见过达赖喇嘛”。这些人给人留下的表面印象是同情图伯特的，而实际上他们也在写作有关图伯特的东西并号称是图伯特问题专家，但是在更为核心的政治问题上总是无一例外地模棱两可。他们似乎都不在北京的黑名单上，甚至都没有过“进局子”的记录。一个在CTA的消息来源告诉我，最近以来，尊者接见的中国访客要多于任何其他外部团体。这一点让很多博巴感到困惑，尤其一些退休的官员，其中有一位曾经跟我谈过此事。我们有足够的理由设想，这些形形色色很轻易被引见到尊者面前（这是一项连很多博巴都无法享有的特权）的中国访客中，肯定有一些是来自中国情报部门的密探。我确信读者们在各种媒体报道上读到过有关中国庞大的间谍计划，对美国的高科技公司、大学、研究机构，或许甚至包括军队和政府机关进行渗透，从而获取机密和影响美国政策。为了实现这一目的，中国情报机构一直在利用访问学者、大学生、游客和其他貌似无关紧要的访客。达赖喇嘛接见的那些人也大致如此。在达兰萨拉有很多已经充分证实的安保漏洞。有一次，人们发现了这样一个安保漏洞并问责有关官员。当时的首席噶伦桑东仁波切教授淡定地声称，这不是什么大不了的事情，因为博巴们没有什么需要隐瞒。中国人的海外谍报行动主要受中国国家安全部（MSS）的指导。但是在有关图伯特的问题上，我们不应该忽视中共统战部，这个机构负责处理与达赖喇嘛的谈判。达兰萨拉还乐颠颠地对这个机构的职能懵懂无所知，而根据2010年加拿大出版的一份材料显示，这个机构的职能包括在旅居海外的华人（和同情中国的外国人）中招募密探、控制中国留学生、对外宣传以及长期潜伏行动。当遇到类似的问题时，达兰萨拉的绝大多数博巴都令人忧心地显得不谙世事和天真幼稚。达拉萨拉对间谍的妄想症总是针对那些来自图伯特的“新人”。总体而言，这些“新人”当中的间谍数量寥寥无几，不过在去年的一起案件中，印度警方抓获了一个名叫边巴次仁的人，他被指控为间谍，计划实施“恐怖主义投毒阴谋”。结果证明他只不过是中国公安部门的一个小角色，而他的所谓“恐怖主义阴谋”也一事无成，因为CTA安全部在初步报告之后并无其他跟进报道。但是，很多貌似腰缠万贯的中国游客和朝圣者，当然还有那些达赖喇嘛对其敞开大门并花费了大量时间的“知识分子”们——这些人似乎完全免于安全检查。事实上，有人告诉我，很多流亡宗教组织把这些人看做是有利可图的施主或供养人（jindaks）。尊者似乎确信通过开展这种与中国访客的面对面交谈，他正在以某种方式影响中国对他自己的看法，并且无疑正在赢得中国的信任和同情。不幸的是，这些人当中至今也没有几个人公开站出来表示他们对“中间道路”计划的支持。有些人说，诺贝尔奖得主刘晓波曾经发表过一些支持“中间道路”政策的言论。但是通观他的讲话，人们也只能看到一些认可图伯特“自治”和支持北京与达赖喇嘛展开对话的表述。没有任何地方提到支持“中间道路”政策。唯一真正支持“中间道路”政策的中国知识分子是王力雄。但是，在一篇有关今年一月被捕的维吾尔族教授伊力哈木•吐赫提（Ilham Tohti）的文章中，王力雄写道：“他（伊力哈木•吐赫提）选择的道路是达赖喇嘛中间道路的维吾尔版，但是其他维吾尔运动人士却普遍拒绝。他们认为事实已经证明，达赖喇嘛除了让西藏人民浪费了三十年时间，什么结果都没得到。伊力哈木的被捕和他被扣上的“分裂国家”罪名则再次证明了中间道路只是一厢情愿。”此类“工作拓展”的努力并非仅限于尊者接见中国访客，甚至在CTA内部已经体制化，能说汉语的“干部”们被分配到纽约、瑞士和其他地方的“工作拓展”岗位上。同形形色色他们能够接触到的汉人，举行座谈、派对和社交集会。这些项目得到了尊者的鼎力支持，并且可以享有其他部门无法获得的资助。迄今为止，尤为重要的一项“拓展”活动是在2009年8月6日至8日，在日内瓦举行的名为“寻找共同点”的一次中藏会议。据会议组织者介绍，与会者包括“超过100名中、藏学者、教育工作者、作家和人权倡导人士。”参加会议的二十余名中方人员的开销全部由CTA承担，其中包括严家其，他当时居住在美国，曾经是被赶下台的前中国总理赵紫阳的高级幕僚。赵在2005年去世。尊者也在会议上发表了讲话。尊者在日内瓦会议上发表讲话。在这次会议的“最终文件”上并没有对“中间道路”政策的认可。取而代之的是一个对其表示“尊重”的妥协性表述。会议通过的有关解决“西藏问题”的其他五项核心决议包括这样一些善意而无关痛痒的建议和言论，诸如“尊重西藏人民的基本人权”、“西藏问题的解决与中国民主化密切相关”。决议还号召中国民众认真反思“汉族沙文主义”（这是毛泽东1956年描述汉人优越感的时候创造的术语），并且要求“中国政府必须遵守法治原则。”决议的最后也是最软弱无力的一条指出，达赖喇嘛返回他的祖国的权利“必须得到尊重”。最后一条决议引发了有关达赖喇嘛访问五台山的一些讨论，以此作为尊者“返回祖国”的第一步。“他去五台山朝圣的愿望是他的权利。”但是，有一位与会者指出，“当局担心达赖喇嘛的任何一次访问都会让那些强大的潜在势力脱离掌控”，因此，即便是“纯粹去五台山朝圣”也不会得到许可。我想，这次会议一定是在这样一种潜在的共同认知中结束的：现实难遂人意，中国拒绝同达赖喇嘛展开谈判，更不用说流亡当局。流亡当局，包括司政洛桑森格本人，已经把达赖喇嘛的“拓展对中国的工作”作为本届政府的一项战略政策。在2008年发表于故乡网（Phayul）的一篇文章中，司政详细阐述了为何这样一个战略对于解决图伯特问题是至关重要的。他举圣雄甘地作为例证，司政说甘地同“英国社会各阶层的民众”培养友谊，从而获得他们对他的事业的支持。显然，司政先生在此处犯了两个错误。首先，甘地从英国、非洲和印度的白人民众那里赢得的几乎所有友谊，都是基于各种共同利益、活动或信念的私人关系，而不是以赢得政治支持为前提的“培养”。其次，那些支持甘地的英国人或其他人，尤其是司政提到的Madeleine Slade和Rev. C.F. Andrews，他们都坚定地支持印度从英国赢得独立的自由斗争。甘地无需在争取独立的目标上同他们进行妥协，无需像我们这样一步一步地稀释我们最初的目标：从独立到“中间道路”，然后到司政的“部分中间道路”（放弃民主制度，甚至接受共产党的统治），最后只剩下对“中间道路”“表示尊重”，就如同日内瓦会议决议的表述。还有另外一些印度独立事业的英国支持者，比如著名的Horace Alexander和Wilfred Wellocks，他们成立了印度自由委员会（Council for Indian Freedom），把桂格党人、和平主义者和独立劳工党人团结在一起声援印度独立事业。我发现甘地的英国支持者当中最引人注目的当属兰开夏郡（Lancashire）格林菲尔德纺织厂（Greenfield Mill）的纺织工人，他们因为甘地抵制英国货的斯瓦代希运动（Swadeshi）而丢掉了工作。在下面这张甘地于1931年访问这家纺织厂的著名照片中，甘地不仅没有碰到预想中的麻烦，反而受到了那些失业工人热情洋溢的欢迎。如果我们真的需要“拓展工作”，也不应该是针对那些自私自利、自吹自擂的中国“知识分子”，而是应该面向真正的中国民众，那些在中共的统治下挣扎的民众，那些渴求民主和自由的民众。达赖喇嘛应该成为那些我们在中国的真正“兄弟姐妹们”的代言人——那些被剥夺和被压迫的人：那些“癌症村”里数以万计的挣扎在死亡线上的人；那些在劳改营里遭受奴役的人；那些因旨在造富中共达官贵人的开发项目而被迫背井离乡的人。他还应该为中国的天主教徒、新教徒、穆斯林、佛教徒和法轮功练习者仗义执言：这些人被剥夺了信仰的权利，正在遭受中共政府残酷无情的迫害。

　　 六年前，北京电影学院教授吴迪（笔名启之）决定办一份跟文革有关的电子月刊，取名《记忆》，因为”说的是过去的事”。促使他产生这一念头的原因很简单：他写的有关文革的书无法在大陆出版，他就想用这个平台发表那些分享同样命运的文字，然后通过邮件发送给学界同仁。他攒了三期自己的文章，因为担心一开始不会有人投稿。没想到《记忆》第一期问世后，外稿就蜂拥而至，以至于吴迪自己的文章都排不上队了。 　　 这种意想不到的反响，在吴迪看来，说明了”供求关系”–社会急需一个倾诉浩劫、反思历史的出口。 　　 今年63岁的吴迪出生于北京一个知识分子家庭。1966年文革开始的时候，他是北京四中一名初二年级的学生，喜欢读书的他对这场席卷全国的暴力革命采取了消极避世的态度，大部分时间躲在图书馆里看书。两年后，他和同班同学”上山下乡”，被分配到内蒙古土默特旗插队。正是这段经历改变了他的人生，并最终让他走上了独立研究文革的道路。 　　 插队期间，一个外校的知青偷了他们队的几个知青的钱粮票，知青们群情激奋，把那个小偷揍了一顿。公社武装部要把这些打人的知青抓起来，吴迪替他们说话，结果把他也抓了起来，在一座挂着”群众专政指挥部”的正规监狱关了一百多天。在狱中，他结识了很多被打成”内蒙古人民革命党”（简称”内人党”）的难友。 　　 “内人党”是1925年国共合作的产物，国共破裂之后该党分为左右两翼，右翼投靠国民党，左翼投靠共产国际。日本投降后，中共派当时的开国上将乌兰夫收编了”内人党”左翼，其党员集体转入共产党。文革伊始，乌兰夫被打成反党叛国集团的头子，”内人党”成了他反党叛国的地下组织。内蒙古的共产党员被认为是”内人党”而不是共产党。很多人因此入狱，遭受凶残的刑讯逼供。吴迪在和这些人共处一室的过程中，了解到其中的隐情，意识到这是一个巨大的冤假错案。他深受震动，在接受纽约时报中文网的采访中，他坦言：牢狱之灾给了他一种使命感，一定要把这段历史写下来。 　　 1984年，吴迪在北京大学上研究生期间，曾向导师季镇淮教授提出，要研究文革史，但未被批准。于是，他只好私下收集资料，一放假就往内蒙跑。毕业后他被分配到北京电影学院教书，一边教书，一边研究，最后用了四年多时间，完成了长达49万字的《内蒙文革实录–从”民族分裂”到”挖肃运动”》。此书于1991年竣稿，但直至19年后才在海外问世–2010年，香港天地图书出版社出版了这本书。 　　 如果不是今年年初宋彬彬道歉一事引起如此大的社会争议，吴迪和他的《记忆》可能至今仍保持着一贯的低调。吴迪称自己对政治并不感兴趣，也很少参与公众发言和讨论。文革虽然在国内是一个敏感话题，但吴迪自称，由于《记忆》没有网站，只靠朋友间的通信存在，加之传播数量非常小，所以国安纵有光顾，倒也高抬贵手，允许《记忆》苟活至今。 　　 其实，早在2010年4月，《记忆》就刊发了北京师大女附中文革专辑。这个专辑登载了这所学校的校友叶维丽的论文，刘进、冯敬兰等人的口述、刘沂伦的回忆文章，以及相关的史料。此后《记忆》一共刊发了六个专辑，研讨这个学校发生的具有典型意义的文革历史。这所北京著名的女校，在文革之初（1966年8月15日）发生了一件骇人听闻的暴行–该校的副校长卞仲耘在光天化日之下，被她的学生，一群花季少女殴打折磨致死。13天后，该校的高三学生，中共开国元勋宋任穷的女儿宋彬彬在天安门城楼上给毛主席戴上了红卫兵袖章，毛得知的她名字来自于”彬彬有礼”，就对她说：”要武嘛。”此后，以”破四旧”（旧思想、旧文化、旧风俗、旧习惯）为名，以抄家打人为实的红卫兵运动进入高潮。据《北京日报》1980年12月20日报道，短短一个月内，北京就打死了1772人。而宋彬彬则因为给毛主席戴红袖章而成为红卫兵血腥暴力的符号。 　　 2012年，宋彬彬在《记忆》上发表《四十多年来我一直想说的话》。但是，由于没有社会媒体的参与，并未在社会上引起特别大的关注。去年年底，陈毅之子陈小鲁道歉经媒体报道引起广泛关注后，女附中的校友受到鼓舞，与《记忆》在北大法学院共同举办了反思文革座谈会，随后，女附中老三届又召开了与老教师的见面会。会上，宋彬彬等老三届的学生向老教师们道歉，并与老师们共同控诉、反思文革给教育、给民族带来的深重灾难。 　　 在吴迪等人的力主之下，这两个会议邀请了南方周末等少数媒体记者参加。不曾想，一石激起千层浪，由于当年给毛戴红卫兵袖章，以及父亲是中共开国上将的关系，宋彬彬成了两种政治符号–文革暴力符号和”红二代”当官发财符号的兼任者，虽然她在文革结束后不久便前往美国留学，之后在美国过着普通职员的生活，既未当官，也没发财。她的道歉引来了无数的置疑、痛斥、谴责，以至咒骂。受女附中启发，准备以之为模板，与中学老师共同反思文革的某些北京老三届，在这铺天盖地的大批判声中怯步不前。吴迪试图以《记忆》为平台，将民间反思文革推向纵深的计划也由此泡汤。 　　 5月18日，吴迪接受了纽约时报中文网的专访，就如何看待宋彬彬道歉引发的争议，和如何反思文革等话题进行了探讨。 　　 纽约时报中文网：在你看来，宋彬彬的道歉为什么会引起如此大的社会争议？ 　　 吴：这要从两方面看，一方面宋兼备两种符号，在她道歉之前，她是红卫兵滥杀无辜的暴力符号。而在她道歉之后，她又成了红二代在改革中利用特权发财升官的符号。另一方面，那些在文革初期有血债的老红卫兵，没有受到惩办。而作为红二代，他们又受到了提拔重用，占据党政军的要津。这是一个历史积怨，也是一个巨大的社会不公–成长上万的人被迫害致死，而施害者却平安无事，甚至升官发财。当无辜受害者是以”黑五类”为主体的平民百姓，施害者是以干部子女为主体的”红五类”的时候，这个历史旧案，就具有了阶级迫害性质。 　　 纽约时报中文网：怎么看待宋彬彬成为这两种符号？ 　　 吴：宋彬彬在”八五事件”中并没有打师长，她还劝阻了打人的学生。她的家庭在文革中也受到了迫害。但是，谴责派并不顾及这些事实，不想让宋去符号化。因为他们需要这个符号，以便通过打击宋，达到抨击现实的目的。 　　 纽约时报中文网：有血债的老红卫兵为什么没有受到惩办？ 　　 吴：说起来话长了，这是红卫兵运动研究中的一个课题。直接的原因是八十年代制订的政策。我为此写了两篇文章，一篇是分析79年胡耀邦对彭小蒙（北大附中红卫兵）来信的批示，一篇是分析84年陈云对孔丹来信的批示。这两封信都发在《记忆》第112期上了。简单地说，胡耀邦的批示只是说了一番如何教育青年的套话，陈云的批示则使有血债的老红卫兵逍遥法外，其中一些人还被列入第三梯队，受到了提拔重用。比如贺龙的儿子贺鹏飞，作为”八·二四事件”（1966年8月24日）的领导者，他指挥北京市12所学校的上千名红卫兵，拆毁了清华二校门，对数百名教师进行了毒打，其中包括著名科学家钱伟长，然后强迫大批教师清理二校门的残砖破瓦。又比如，被号称为将军的干部子女马楠，把时任清华大学党委书记的蒋南翔的继母当着蒋的面，吊起来毒打。手段恶劣，令人发指，这些人在清华实行了长达半个月的”红色恐怖”。而在陈云的批示之下，全部解脱。清华人告诉我，对马楠等人进了口头教育，不记档案。贺鹏飞后来参军提干，官至海军中将。 　　 反思文革需要哪些力量推动 　　 纽约时报中文网：你是文革研究者，又办了《记忆》这样的刊物，你认为应该如何总结教训，如何反思历史？ 　　 吴：总结教训，反思历史，从操作层面上讲，有好多事可做。比如，抢救史料。最要紧的是请亲历者口述，请有写作能力的人撰写回忆录。这些人都七老八十了，一批一批地走了。他们脑袋里装的是活史料。不抢救下来，就会永远地消失了。其次，是整理当年的小报传单，把它们电子化。有一位文革资料收集者，攒了三间屋子小报传单，东西多的屋里放不下，放到了阳台的书柜里，结果阳台漏雨，把那些资料全部泡在水里了。很可惜。把这些资料用高拍仪扫下来，存到电脑里，这是目前记忆最迫切的工作。它需要耐住寂寞，几年如一日。 　　 现在有两个不好的倾向，一是不重视研读资料，凭着经验和感觉发议论。这种反思文革的学者很有一些。他们的言论可能轰动一时，但多是浮在表面。另一个问题，就是研究领域单一，研究视野狭窄。在档案不开放的情况下，文革政治史的研究难以为继。因此，要开拓那些不依靠档案就可以研究的领域，比如文革时期的社会生活、思想文化、语言文风。近两年我一直在研究文革语言。我认为，最重要的反思，是清理文革的思维方式。人们不断地说要防止文革重演，其实，文革不可能重演。因为没有了它的发动者和领导者。要说重演，重演的主要是文革的思维方式。而且，它早就重演，并且当下还在重演。 　　 比如，文革的源起，就是把学术问题政治化。批三家村，批海瑞罢官，批清官秘史。通过断章取义，五子登科，无限上纲等手段，将对手打倒。在女附中”八五事件”中宋彬彬应该承担什么责任，同样是历史研究的事，而批判者同样把它政治化，歪曲事实、断章取义、诛心诬陷，其方式和文革期间的”扣帽子、打棍子、挖根子、揪辫子”等这些批判手法，非常相似。 　　 纽约时报中文网：这些谴责引起了什么后果吗？ 　　 吴：直接的后果，就是阻碍了对文革的反思，打断了北京老三届对本校历史的清理。 　　 北京有几个中学的老三届也想像女附中那样，在母校搞个与老师的见面会，为当年的行为向老师们道歉，师生共话当年，反思历史。可是，网上对宋彬彬和女附中团队的铺天盖地的批判声讨，让他们打消了这个念头。他们觉得：现在社会上非理性的、情绪化的力量太大，尤其是那些自以为真理在握的”公知”，鸡蛋里挑骨头，脱离实际，上纲上线，无论你说什么，他们都有理。而媒体为了抓大众的眼球，不管他们是作秀还是求实，对他们不负责任的言论大肆宣传。这些人也以舆论领袖自居，满足于出风头的快感，不考虑社会效果。 　　 我遇到了一件事–有一个67届老高二，文革初，当过一阵校革委会主任。他在学校设立了牛棚，逼迫老师们写交待，唱《嚎歌》，使老师受到很大伤害。受女附中的启发，他想给老师道歉，把发言稿给我看，发言稿上有”不但没有保护老师，还虐待老师”一类的表述。他问我，这样写是不是会被认为，他到现在还抱着干部子弟的优越感，居高临下地对待师长？–朱学勤在《吐尽狼奶，开口奶，从宋彬彬道歉谈起》的文章中，就是这样指责宋彬彬的。 　　 部分”公知”不顾事实，劈头盖脸的大批判，吓退了想反思文革，向老师道歉的人。或许他们的本意是想”将理性反思引向历史纵深”，然而在中国目前的环境下却反而将反思引向了死胡同。 　　 纽约时报中文网：这种现象背后反映的是什么？ 　　 吴：是一种激进主义。有了激进，就有革命。文革就是近百年来激进主义的总爆发。文革结束，激进主义没有得到清算，它移步换形潜藏在人们的头脑里，一旦有什么风吹草动，就会出来露一小手。这次宋彬彬道歉，激进主义就大大出了风头。因此，反思文革的第一要务，就是拒绝激进革命，回归渐进改良。我信奉李泽厚的主张，中国需要改良主义，一点一滴的改良。革命容易改良难。改良需要耐心，需要妥协，需要肚量，你要学会跟你不喜欢的人打交道；改良是壕堑战，壕堑里没有鲜花掌声，那里面只能做最平常最琐碎的事。基于这一理念，我用八个字给《记忆》定位：学术，理性、包容、低调。 纽约时报中文网：《记忆》办了六年了，在这六年中，你最深的感受是什么？(点击此处阅读下一页)

　　 “今年是甲午年。甲午，对中国人民和中华民族具有特殊的含义，在我国近代史上也具有特殊的含义。”11895年的“甲午战争”及其结局，对后来的远东政治影响是深远的。甲午战争的研究不能就事论事，不能仅仅从技术和细节比较中孤立地研究这场战争，而应将这场战争放在此后半个多世纪的大历史中来考虑，因为这期间发生了翻天覆地变化的不仅是日本，更有中国乃至整个亚洲。因此，我们只有将这场战争及其后果放到大历史，即甲午战争后一百多年来的历史中，加以辩证总结，我们才能得到较为科学和正确的结论。 　　 一 　　 研究甲午战争，就不能回避这样一个问题，即甲午海战日本是赢了还是败了呢？就事论事地孤立看，日本当然是赢了；但把它放在大历史中看，日本又败了，因为日本在太平洋战争中失败了。我们看，在太平洋战争失败前日本在甲午战争时所具有的所有优势要素不仅不变甚至还更为强化，同样的优势使日本在1895年打败了中国、1905年又打败了俄国，而到1945年却为中国联合美国和苏联所打败。 　　 这是为什么呢？中国有个说法叫“过错”，有很多事过了就错。中国和西方在这一点上的认识有所不同：西方是错就是错，对就是对；中国人则认为正确与否不在事情本身而在于节度，有些正确的事，若做过了，也就错了。所以中国人叫“记大过”，不叫“记大错”。会开车的人栽在高速路上，会游泳的人栽在水里，会讲演的栽在电视上，会打拳的栽在拳头上。谁见过盲人被车撞了的？实际上，真正有本事的人都很节制，轻易不出手，这样的人最后往往都很成功。由此也可以说，人的缺点就是优点的过度使用，而制节中的优点才是优点。我们常讲的谦虚使人进步，骄傲使人落后，是很有道理的。如从这个视角看，19世纪末日本当时的许多“优点”，若放到大历史中看却在后来变成了导致日本失败的缺点了。 　　 1937年4月5日，毛泽东在《祭黄帝陵》一文中说：“琉台不守，三韩2为墟。”3这句话讲的是东北亚地缘政治的特点。我理解，意思是琉球和台湾若不保的话，那么“三韩”即朝鲜半岛就完了；继而引申：半岛不存，中国危矣。从1644年李自成失败说明，谁控制了中国东北，谁也就扼住中国的咽喉。1644年李自成轻视了山海关清军的力量，失去了山海关，也就失去了中原政权。历史上只要东北乱，接着就是中原王朝的分裂或更迭。到清时，近海问题成了大陆问题的沿伸，甲午海战日本的胜利说明：谁控制黄海，谁就能控制朝鲜半岛；谁控制朝鲜半岛，谁就控制了中国东北；而控制了中国东北，则基本控制了中国中原政治。黄海动，则中国动。由此，我们可以进一步引申说，黄海动则亚洲动。日本军事历史学者司马辽太郎看得明白，他说：“谁控制了黄海，谁就主导了在东北亚大陆说话的话语权。”4由此而论，黄海乃至东海主导权的归属，决定着东亚乃至亚洲的归属。今天中国的影响力已经超过了日本，与19世纪末甲午年的情形相似，两国最终还是要在或黄海或东海这个地方见招的。在19世纪末的那次较量中，日本赢了中国，不久还赢了沙俄。这是日本在1895年打败中国的地缘政治原因。同样的道理，21世纪日本若要步甲午后尘，在东北亚，必然还要与中俄冲突；在太平洋还要与美国冲突。 　　 但是，日本一旦挑战中国，仅从地缘政治上看，就是一场不可能调和且日本不可能最终胜利的战争。 　　 大家从欧洲地图可以看出，大陆版图与其周边岛国存在具有反向排斥的性质：只要大陆版图是完整的，这时的岛国就是边缘化的；反之，只要大陆版图是破碎的，岛国就会被大陆破碎国家簇拥为地区的中心。这不是一个文化问题，而是一个简单的几何力学问题。英国是岛国，英国在欧洲继而世界的主导权是以欧洲大陆板块破碎来维持的。欧洲破碎，英国才有可能在连横合纵中纵横捭阖，用“均势”的方法操纵欧洲：法国崛起，英国就扶持德国；德国崛起，再扶持法国；德法联合，英国就和俄国联手。总而言之，只要欧洲破碎，英国就是欧洲的中心。 　　 日本也明白这个道理，知道自己在亚洲的主导权一定要以中国破碎为前提；如果中国是统一的，那日本在亚洲地缘政治上的地位也必然是边缘的。明乎此，就明白了自甲午战争后，为什么日本一直都在肢解中国：跟清兵入关不一样，日本侵入中国以后，并没有全盘占领中国，而是把中国分割成好几块，这样有利于构建它在整个亚洲的主导权。 　　 日本就是在这样的一个不可能实现的天大目标的牵引下发动了甲午战争，但由于这样的即肢解中国大版图的目标和工作量如此庞大以至仅靠日本无法实现而日本却硬要一味蛮干，其结果必然是在赢得首场战役的同时，日本就不得不面对必将输掉整个战争结局。 　　 为什么要这么说呢？ 　　 二 　　 1．我们知道，与当时的中国相比，日本以制海权见长，但海权控制的不仅仅是一串岛链，而是沿这串岛链拉出的圆周半径，岛链线越长，需要巩固这些战果的作战半径面就越大。如果你不能控制圆周半径内的对手，那你最终就不能消化其中的战果。甲午海战之后，日本最大的战略败笔就是占领台湾，因为这意味着日本的国防线被拉到它能力可承受的极限之外。我们看，占领台湾，意味日本还要控制以台湾为圆心的半径范围：它东至北马里亚纳群岛，西至中国东部沿海地区，南至菲律宾等南海国家。占领中国，当时日本有些力量但已力不从心，但占领北马里亚纳和菲律宾，日本就要与当时世界上最强大的海权国家英国继而美国作战。也就是说，如果不能同时打败中国和美国（当然还有俄国），日本绝搞不定台湾；而要想同时打败中国和美国，对日本来说根本不可能。日本就是这样被甲午战争的胜利诱入一个无解的战略悖论之中，而1945年日本在太平洋战争中的惨败，就是由这个悖论导出的必然结局。从这个意义上说，1945年日本惨败的种因预埋于1895年的日本甲午胜利。 　　 2．但这还只是日本毁灭的地缘政治原因。导致日本毁灭还有认识论偏差及由此导致的制度偏差的原因。 　　 1895年甲午对华战争和1905年对俄战争的胜利都是日本在打不动的时候及时谈判停战并获得相对利益5——如果陷入持久战，日本未必能赢。这说明这时的日本军人是讲政治、懂政治的，知道适可而止。 　　 1942年10月，毛泽东在《第二次世界大战的转折点》一文中分析说：“因为像希特勒这样法西斯国家的政治生命和军事生命，从它出生的一天起，就是建立在进攻上面的，进攻一完结，它的生命也就完结了。”6日本也是如此。由于国土面积狭小，日本的进攻能力与防御能力始终是捆绑在一起的：一旦失去攻势或进攻失败，那就是全局性的失败。正因此，日本军事理论始终保持强烈的进攻意识——这也是当时日本军事思想优于中国和俄国并因此取得成功的地方。但凡事过了就错。两场战争的胜利大大骄纵了日本并百倍地固化了其进攻优先的意识。加上两场战争的胜利更使日本人开始目空一切，从自信转为自大，原来受政治节制的军事优先观念变为排斥政治的单纯军事主义的观念，认为只有仗打得赢，其他一切都好说——这与我们今天一些人认为只要经济搞上去其他一切都好说的认识很相似。 　　 刀子一旦失去节制，如果它还锋利的话，其结果是可怕的。日本1883年创立陆军大学校，对华对俄两次战争胜利后陆军大学的学员基本上都滋长了轻战略重战术的学风。战略是要有哲学指导的，其要义在于合理的节制，其最终目标是有方向的和平。1905年之后，日本陆军大学的学员已不懂什么叫节制与和平，他们都钻到战役学层面并因此日益失去了全局观，以至在太平洋战争前期及此之前日本在战役上基本没有大输——这一连串的胜利却埋藏了很快就要出现的战略上的惨败。 　　 今回头总结，这是因为不知节制的观念和优秀的战役指挥使日本胜利来得过于容易以至使其战线拉得过长。其对日本国运衰落的重要节点就是东条英机上台。东条英机身上集中了由陆军大学优点过度强化而产生的表现为单纯军事主义的形而上学认识论的缺点。20世纪20年代，日本少壮派军人对政治人物尤其是主张和平节制的政治人物的一系列刺杀活动导致真正的政治家们被迫退出日本的高层决策。政治成了军事的附属。军人一味蛮干给国家抱回来的成堆成堆战果使政府在政治上难以消化。 　　 太平洋战争期间任罗斯福总统并兼任蒋介石政府的政治顾问拉铁摩尔（Owen Lattimore，1900~1989）7评论说：“日本的侵略方法是硬干，而且越干越难，他们不是步步积累，越做越容易。”8结果日本硬让这些“优秀”军人们的抱回的大堆战果给“噎”死了。侵华战役的持续胜利使日本的战线迅速拉长，这导致日本在中国之外又增加美国这样一个重要对手。中国与美国的结盟迅速拉升了日本的资源消耗。据统计， 1931年日本军费占国民总产值的比例是3.76%；1937年日本全面侵华战争开始，军费已占国民总产值14%，1941年18%；1942年日本对美宣战，军费已占国民总产值34.6%；1943年达46.7%；到战争结束前一年即1944年军费迅速冲至98.5%，9也就是说日本国民总产值已近全部投入战争，由此日本全面失败已不可避免。 　　 与此相反，1943年前后中国在战役层面还是输多赢少，但在战略层面我们却成了参加开罗会议的重要成员了。为什么？这因为中国的战略有哲学。哲学家眼中无成败，有的只是成败因素的转化。败中蕴藏着赢的因素，赢中也孕育着败的种子。 　　 这是谁惹的祸？是日本军人；为什么是他们？是因为他们太能打仗了而且不受政治约束。军人会打仗的优点不受节制地过度使用就转化成了毁灭国家的致命缺点。这个教训对我们也有启发，中国今天正在迅速崛起，但要想赢得持久的胜利，我们还得坚守“党指挥枪”原则和毛泽东说的“深挖洞、广积粮、不称霸”的思想。 　　 3．正确地总结甲午海战，不仅要看到我们的对手的优点，但如果不能发现对手的缺点，那就不能得出正确的总结结论。 　　 战略解决的是衣食住行问题，因此，搞战略要有居家过日子的经验；不然看似很猛，实则不行。当年的东条英机和今天的小布什、拉姆斯费尔德等都是这样的政治人物：他们打出的战果超过了他们的消化力，所以国家生生让他们莽撞给撑死了，1945年日本还挨了两颗原子弹。蒋介石去过日本，较早看到日本人这一短板。1938年1月15日，他在当天的日记中说：“日本无政治家，无领袖，其国之危，亦可惜哉”；1010月，日本占领中国广州、武汉后，11月11日蒋介石在日记中又说：“倭人气量短窄，事尚彻底，非生即死，决无对弱者中途妥协与让步之理。”11 　　 具有讽刺意味的是，在冷战时期已成日本盟国的美国在统治日本期间，也在力图消蚀日本人的战略思维。日本学者孙崎享写的《日本人的战略思考选择——超越日美同盟》一书说到战后美国统治日本的方法中，重要的一条就是美国人把战略学从日本大学抽掉，这使日本人思维的“一根筋”特征更加明显。你看日本今天还在为其发动太平洋战争翻案，还说他们搞的慰安妇制度是“合理”的，这不是“二百五”是什么？ 　　 第二次世界大战后，德国人跪下来谢罪，现在德国成了欧洲的中心。如果日本真的也能跪下来向亚洲人民谢罪，那才是日本真正强大的开始。可惜日本人不是德国人，德国有康德和黑格尔，而日本没有。在日本自明治后就有一种与“大日本”理论相对的“小日本”理论，认为日本没必要争夺亚洲主导权，做个瑞士那样的国家适合日本国情，会很幸福。但这种理论在日本不居主流，而那种不知节制和量力而行的认识——而这恰恰就成为日本军事认识论的短板所在——则为日本军人奉为宝典，至今不放弃对“靖国神社”的参拜及与此连贯的始于明治时期的向世界扩张情结。12这样的国家焉有不败之理。 (点击此处阅读下一页)本文责编：frank发信站：爱思想（http://www.aisixiang.com），栏目：天益学术 > 历史学 > 中国近现代史本文链接：http://www.aisixiang.com/data/76401.html

潘石屹千万美元捐赠哈佛的新闻，引来不少争议。有人提出疑问，国内致富的地产商为何助学国外而不选择中国高校。潘石屹在微博回应质疑时说，这次助学金只帮助在学校的中国贫困家庭的同学们。这份不太真诚的回应马上又激起了另一种质疑：能读哈佛的学生能有多贫困？有人干脆说，潘石屹名为捐赠，实则是以捐赠人的身份为他的儿子将来入读哈佛“买门票”。潘石屹的“捐赠”，当然不是纯粹的慈善，但仅仅将其视为“买门票”，也看得肤浅了点。潘是一个商人，千里迢迢跑去美国给人送钱，签订“SOHO中国助学金”，绝不可能是慈善捐助，而是一次彻头彻尾的企业品牌行销。否则，他为何不把钱捐给自己的母校中国石油管道学院，或者张欣的母校英国剑桥大学，而是选择了世界最高学府哈佛？显然，这涉及到投资回报率。粗略来说，回报率等于（收益-成本）/成本×100%。潘石屹这次投资哈佛大学的奖学金成本为1500万美元，无疑是大手笔投入，但回本也并不难。哈佛大学未来会给他带来丰厚的回报。显然，世界一流学府的高材生将来可为SOHO中国储备人才。哈佛拥有数十位的诺贝尔奖得主和普利策奖得主，研究能力和商业资源冠绝全球高校，这对于SOHO中国的企业发展只会有好处而没有坏处；第二，SOHO中国向海外名校捐款是一种“出口转内销”的企业推广方式，短期来看，捐赠的新闻够让社会聚焦潘石屹和SOHO好一阵子；长期看，“SOHO中国助学金”等于是在世界最高学府买了一个长期的VIP广告位，虽不时会遭人议论，但这个得天独厚的宣传平台为SOHO带来的将是国际影响力和知名度。作为一个商人，潘石屹是很精明，懂得精打细算的。比起捐赠给国内的大学，投资哈佛的回报率显然要高得多。因为其账目十分明了，收益是收益，成本是成本，每一分钱都会花到应该花的地方，去向有据可查。1500万美元，至少足够支持数百哈佛学生完成学业了，而这数百哈佛精英对于未来SOHO的回报，将是远远大于1500万美元。相反，假如潘石屹把如此数额巨大的金钱捐赠给国内的大学。投资的回报率会更高吗？最近，连王思聪也在微博上号召大家，向灾区捐赠时不要再捐钱了，直接捐实物，衣服、食品、用具等等。这是为了防止捐款被中间人当回扣吃掉，把一件慈善的事搞得不清不楚、不伦不类。是为中国特色。捐赠给学校其实也是如此，国内的诸多公立大学，基本都是计划经济时代的产物，学场如官场，颇不容易打点。表面上，你是捐赠了1500万，但是隐形的成本恐怕还有一个大窟窿，而助学金带来的收益，也几乎可以笃定未来会被人用手段克扣掉一大块。回到上面“（收益-成本）/成本”的公式，可见在投资国内大学的情况下，风险、成本更大，收益更少，也就是说分母数值更大，分子数值更小，回报率当然要低得多。投哈佛而不投资国内大学，这是理性经济人的正确选择。不要说潘石屹，任何一个人，在相同的情况下也会做出这种选择。作为国内不入流大学毕业的土鳖，潘石屹本人深知国内大学的诸多不靠谱之处。其自身教育上的落后背景，在外国名牌大学毕业的老婆张欣面前，也更加的对比鲜明。完全可以说，潘石屹在哈佛设奖学金，也体现了某些个人因素和选择。北大的钱理群先生曾说，中国的大学培养出了大批“精致的利己主义者”，这句话后来被很多人引用，以批评中国大学教育。这就叫典型的表错情，批错评。难道我们“为人民服务”、“毫不利己专门利人”的日子过得还不够久吗？今天这个社会，恰恰最需要“精致的利己主义者”，像潘石屹这样的，理性、冷静、最大化自己的利益。曼德维尔《蜜蜂的寓言》早就说过，当每个人最大化争取自己的利益时，整个社会总体利益会获得增长。潘石屹倘若“爱国心”突然爆棚，发扬“毫不利己专门利人”的精神，把这一大笔钱捐给国内某大学建设“21世纪世界顶级大学”工程，你真会觉得靠谱吗？你是否还记得多年前有一个笑话叫”985″，另一个笑话叫”211″？关注作者微信“私享日记”（微信号：sixiangdaily）。这里有有趣、有料、有内涵的故事和观点，还有粉丝独家福利哦！

　　 　　 内容提要: “法不禁止皆自由”的精准含义是只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为，他就享有充分的自由。“法不禁止皆自由”力图宣示，扣除禁令后剩余的所有空间均为自由的领地，由此凸显了自由为“扣减权”的无所不包的特性，从而营造了最大的自治空间。从微观层面看，它主要适用于仅涉及行为人的涉己行为、无涉第三人的合意行为等场合。在立法中禁令不足、行为虽不违反禁令但违反公序良俗等情形，以及法定主义模式的作用领域，该命题的适用受到限制。从宏观层面看，它具有空泛性，仅依凭其自身，并不足以有效捍卫私人的意思自治。只有使禁令保持一般性、目的独立性、程序性或形式性、底线性等品质，这一命题才能真切地构建起最大的自治空间。 　　 关键词: 最大自治空间；禁令；自由；否定性 　　 　　 “法不禁止皆自由”是私法中的一个经典性命题，它与公法的“法不授权皆禁止”的命题相对照，深刻地体现了私法与公法的差异；1它有助于保障私人自由，2正是私法优越性之所在，从而为维护私人自由计，应以之为箴规并大力推行。不过，这个被认为是私法区分于公法的标杆、反映私法特质的重要命题，不但未见规定于民事成文法，而且我国民法学界对其所作的研究也极为有限。该命题的确切含义是什么，其内在机理何在，在实践中如何运作，是否存在功能限度，等等，凡此种种，均未引起民法学界的足够重视，甚至对其中的部分问题根本就未产生问题意识。美国学者鲁格罗·亚狄瑟曾说过，命题不能建立在我们认为不证自明的事物上。很多被谨慎的思想家认为是不证自明的命题，后来却发生问题。3对“法不禁止皆自由”，我国学界普遍抱持“视为理所当然，因而无庸言说”的态度，但其是否全然妥适，仍不无斟酌余地。本文的主旨即在深入该命题背后，揭橥其真容，呈现其价值，以避免其运作中的偏差。 　　 　　 一、“法不禁止皆自由”的真正意蕴 　　 对“法不禁止皆自由”命题，我国绝大多数学者均直观地从文字表述中推演出含义：“法不禁止皆自由”就是若不违反法之“禁止”，行为人就自由。这一看法有失轻率。本文认为，该命题的完整意蕴有三：4其一，自由“应受”法（强制性规范中的禁令）的限制。“不关注平等自由赖以实现的法律制度框架（the legal/institutional framework within which equal freedom can be realized）的观点太幼稚了”，5“皆自由”的前提就是“法不禁止”。其二，自由“只受”禁令的限制，即在不得不设置强制性规范以限制自由时，原则上须以“否定性”而非“肯定性”标准来规制私人行为。其三，若不违反否定性规则，即听凭行为人完全自由，任其安排自己的生活、处理自己的事务、追求自己的利益。“只要国家提供和维护适当的结构约束（即‘法律和制度’，亦即游戏规则），便可以听任作为经济主体的个人去追求他们自己确定的目标。”6对这一命题的进一步理解，须注意以下问题： 　　 （一）“什么”禁止 　　 任何法律中都可能包含禁止性规范，因此，这一命题中的“法”当指整个法秩序，但“禁止”一词含义的界定则颇费周章。禁止固然是指对行为人行动范围的否定性限制，其目的在于防阻行为人实施不正义行为，但对不同法域而言，其内涵却有所差异。 　　 就公法而言，禁止性规范当指禁止性的行为规范——命令行为人不为一定行为的规范。但对私法中的禁止性规范，则不能作如是观。禁止性行为规范在私法中虽然存在，如《物权法》第90、91条因涉及某些立法者不愿坐视的危害公益或私权的行为，而非仅处理相邻所有权的分际，即属行为人不得为的行为规范，但民法的多数禁止性规范属于无涉行为强制，只涉权利间分际的权限规范。此类规范并无意限制当事人的行为决定，其规范中的“不得”，常与“无权”（k?nnen nicht）同义。如大陆法系国家民法典中常设有“禁止自己代理”规定———行为人“不得”为自己代理行为，但它真正的内涵其实是“无权代理”。若经被代理人追认（即补正瑕疵），自己代理行为仍可生效。权限规范下，当事人仍保有自治空间，立法者并不禁止当事人依其分际做进一步交易。如虽有土地权利人“不得设置屋檐使雨水直泄于邻地”的规范横亘在前，但相关主体仍可藉法律行为就向邻地排水事宜作出规范性安排。 　　 （二）“谁”自由 　　 一般而言，“法不禁止皆自由”命题中“自由”的主体是私人，而非享有公权力者。与此相对，“法不授权即禁止”命题中“禁止”的主体是公权力者。此种限定使私人自由保有外溢性、公权力保有谦抑性。不过，近年来，在我国，认为“自由”的主体可为公权力者的观点频现。有人提出，政府“法无授权即禁止”是“画地为牢”，只有“规定动作”而无“自选动作”，禁锢了政府的开放思想与创造精神，从而影响地方的发展，因此，对政府而言，“没有明令禁止都可以想、可以干”。7有学者在理论上进一步阐述，“权力具有政治统治职能与社会服务职能，要保障消极自由不被侵犯，公权力应遵循‘法无授权即禁止’，为促进积极自由得以实现，公权力可适用‘法不禁止即可为’。”8 　　 上述观点的初衷不可谓不好，学者们提出该观点的目的绝不是想让政府权力滥用，但却缺乏合理性，甚至其危险性也相当明显。譬如社会服务职能与政治统治职能之间是否存在清晰界限？若无清晰界限，就根本无法消除同样需借助积极行为的公权力被滥用的疑虑。过度的关照难免会使政府事无巨细地涉足民众事务，甚至会造成民众对政府的普遍依赖。即使社会服务职能本身无不正当之虞，但政府应通过何种手段来实现该职能，仍值得思虑。目的本身不能证明手段合理。“任何仅仅通过坏的手段而能达到的目的，必须让位于使用合适的手段而达到的较基本的目的。”9总之，政府的创造力不是不应得到激发，但它依然只能在法律的框架内发挥。即使仅在国家提供社会服务的范围内，“法不禁止（政府）即可为”仍不能被奉为圭臬。 　　 （三）“何种”自由 　　 命题中的“自由”是一个关键性概念，但自由具有多义性，应予辨识，对该“自由”的理解不能忽视以下要点： 　　 1.“自由”意谓“保留而不作评价” 　　 法不禁止要区分为两种情形：一是由于一些行为全然没有法律意义，进而形成“法律上的空白”，如吃饭、穿衣等日常行为与法律完全无涉。二是一些行为与法律相关且为法律规范，但该行为在法律上既不能适当地被认定为“合法”，也不能被认定为“违法”，不能以“禁止或允许”作非此即彼式的回答，从而撤回其规范之手，放弃对该行为的法律评价，而委诸相关行为人的良心自决。10质言之，在“合法”与“违法”之外，还存在着第三种可能性———“保留而不作评价”，此即所谓的“法外空间”问题。11例如“自杀”，自杀是一项处于个人意识下的行为，系专属于个人的事务，国家并无某种稳妥的依据赖以依凭去判断自杀究竟是理性还是不理性，因此，法律对自杀的态度，既非禁止，也非允许，而是不作评价。“在此情况下，法律秩序由于欠缺理性、明显且具有一般拘束力的判断标准，而（法律秩序）放弃（对于此类案型）进行规范，而仍由当事人依其良心决定应如何处置。”12面对自杀及类似情形，法不禁止，并不表明立法者就支持这类行为。“自由”仅意谓“放弃法律评价”。由于法律未禁止自杀，虽可断言法不禁止即有自杀的自由，但该“自由”无疑只保有极其有限的空间。 　　 2.“自由”意谓“私人立法自由” 　　 在私法上，命题中的“自由”表现为私法行为自由：事实行为自由与法律行为自由。前者如自由创作、拾得遗失物等，但法律行为自由无疑最为重要。其原因在于，法律行为是实践私人自治的工具，而私人自治不仅是私法的最高核心精神，且其意旨正在于成就个人的自我决定。13相较于事实行为自由，法律行为自由的精髓在于，行为人不仅可自由行为，而且可自由地设定私法效果，质言之，当事人自行创设规制其相互行为之具体规范。14法律行为具有法律创制功能，其为民法法源的属性不容否认，15而享有法律行为上自由的行为人实系享有立法权的私人立法者。16厘清此点甚为重要，因为这两类性质不同的私法行为在“法不禁止皆自由”命题中具有全然不同的意蕴。 　　 就不具有规范性的事实行为而言，所谓“法不禁止皆自由”意谓“法不禁止（事实行为）皆合法”，而具有规范性品质的法律行为则不能被如此解释。根据规范分析法学，一国法律表现为由不同位阶的规范所构成的规范体系，上级法律规范对下级法律规范的调整，不是对后者作是否“合法”的“合法性”评价，而是对后者作是否“有效”的“效力性”评价。17下级法律规范根据上级法律规范被认定为有效或无效。18禁令正是国家立法者确立以控制法律行为这一私人立法的质量的上级规范。若不违反禁令，法律行为即有效，反之则无效。“未符合授权规则的条件，使得所做之事无效，因而就此事的目的而言也是无效的。”19就此而言，法律行为并无所谓“合法／非法”问题，而只有“有效／无效”问题。因此，就法律行为而言，“法不禁止皆自由”的意涵，并非“法不禁止（法律行为）皆合法”，而是“法不禁止（法律行为）皆有效”。 　　 　　 二、“法不禁止皆自由”的内在机理 　　 强制性规范包括以否定性限制为内核的消极义务规范或禁令与以肯定性限制为内核的积极义务规范或指令。这一命题被经典性地表述为“法不‘禁止’皆自由”，而非“法不‘强制’皆自由”或“法不‘肯定性限制’皆自由”，为何仅对“禁止”情有独钟？必须潜入该命题背后，深掘其内在机理。 　　 （一）命题赖以成立的理论前提 　　 “法不禁止皆自由”命题建立在两个前提基础之上：私人的意思自治在私法中居立核心地位，以及私法具有否定性或消极性的品质。舍此两个理论前提，该命题无从成立。 　　 在现代社会，主体性思想或人的尊严观念构成了人类社会的价值基石，如何为每个社会成员容留最大的自治空间遂成为一项极端紧要与迫切的问题。就私法而言，只有私人意思自治在私法中居立核心地位，成为私法基本原则乃至最高指导原则的背景下，“法不禁止皆自由”命题才保有生存空间。在私法中，不是不存在“只有先获许可，行为人才能为某项行为”的现象，即行为以“许可”为条件。但这绝不能在私法中普遍化。“一个人应在得到允许以后方能做特定事情的状态，并不是自由……如果一个人所能做的大多数事情须先获得许可，那就绝无自由可言。”20这也正是“法不允许皆禁止”或“法不授权皆禁止”不受私法领域重视的因缘。 　　 就第二个前提而言，由于我国民法学者极少关注到私法的否定性品质，须详为澄明。法的作用是消极的，而不是积极的。21私法更是如此。“民法的功能大部分是消极性或否定性的”。22否定性是指私法规范向行为人提出否定性要求，即不从肯定的角度规定行为人具体应做什么，而仅从否定的角度规定行为人不应做什么。否定性使私法规范表现为禁令。“一部道德法典或者一套法律规则体系，主要是由禁止实施某些有害行为的禁令所构成的，而不是由要求提供某些利益的命令构成的。”23 　　 如就法律行为（合同）有效要件这一基础性制度而言，我国民事立法采取了从 正面积极规定有效要件的立法方式。如《民法通则》第55条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：……”即为肯定性规范。理论上也多遵从这种思维模式。实际上，这一立法模式系法制史上的异类。(点击此处阅读下一页) 本文责编：frank发信站：爱思想（http://www.aisixiang.com），栏目：天益学术 > 法学 > 理论法学本文链接：http://www.aisixiang.com/data/76541.html