刘擎

纵览中国 | 刘擎: 现代化论题的重申

无论是GDP总量跃居世界第二位的壮举,还是2008年北京奥运会和2010年上海世博会的空前盛况,都标志着中国举世瞩目的影响力。在“实力”意义上,中国的崛起是一个无可争议的事实。但这种迅猛崛起的性质及其对未来文明的意义却是具有争议的。争议的关键并不是在国际政治领域(比如对所谓“中国威胁论”的争论),而首先是由于三十年来的发展造成了尖锐复杂的社会矛盾。我们是一个坚持“公平正义比太阳还要有光辉”的社会主义国家,但国内收入分配的不平等程度(以基尼系数来衡量)已经超过了所有发达资本主义国家;我们致力于建设一个稳定和谐的社会,但目前用于国内维稳和公共安全的财政支出已经与国防开支相差无几。这些严峻的问题引发了严肃的思考,而中国发展的潜在可能及其未来的文明形态尤为值得关注。    再思“现代文明危机论”   中国的崛起是现代性发展的一种新态势。从西方经验来看,现代“文明”的发展都内在地包含着“野蛮”的成分。如黑格尔著名的说法,“恶是历史发展的动力的表现形式”,这里所谓的“恶”,按照恩格斯的解释,一是指对旧的神圣之物的亵渎,一是指对人的欲望的正当化,而这两方面都突出地体现于中国目前的发展态势之中。如果说现代文明总是伴随着某种野蛮,那么,我们首先需要辨明的问题是:中国是否仍然要走所谓现代化的道路、通过现代性的自我超越来克服野蛮?还是应当在现代性的框架之外另辟蹊径?这就要求我们判断,现代性——这个所谓“未完成的规划”(借用哈贝马斯的语词)——是否已经被耗尽了?被它自身的“恶”所挟持了?17世纪以来源自西方的现代文明是不是一直在没落?现代性危机是不是已经病入膏肓?   现代文明的危机是一个深刻的命题,但也是一个老生常谈。从两百年前维科(表面上现代的)反现代性叙事,到马克思、尼采、韦伯等对现代性的批判,到九十年前的斯宾格勒的“西方的没落”,以及第一次世界大战前后德国的“文化悲观主义”(Kulturpessimismus)思潮,到清末民初中国思想家的“西方物质文明,中国精神文明”,到日本东亚战争前后的“近代的超克”,到海德格尔的深“思”,到整个法兰克福学派的批判论述,到施特劳斯的古今之争,到法国的后现代家族(连根拔起式)的激进批判——这个“反现代”的故事,或者“现代文明危机论”,几乎和现代文明的寿命一样长。我们一直在这个故事里焦虑,忧心忡忡。当然,忧虑不是没有理由的:悲观或冷静的故事总是更为深刻,况且讲故事的这些人都不是等闲之辈,多少大思想家在这个传统里,而且有两次世界大战,有极权主义,有冷战时代的核危机、有道德堕落和精神迷失,凡此种种,似乎铁证如山。二十年前,我对这个反现代的叙述格外着迷,但是转了二十年,我倒是愿意回过头来认真对待现代化问题,所谓“历史进步论”,或者说,对现代文明的自我发展和修复能力多少有一些信心。我不再像年轻时,一听到有人使用“进步”、“落后”之类的词汇,就禁不住要用鼻孔“发言”。   也许,比一切铁证还要有力的证据是,现代文明仍然活着,在周期性的困难和危机中,存活下来,并且发展出一种深厚的文明秩序:法治、民主政体、经济活跃、社会自治、信仰、言论和流动的自由、社会福利、科学和智性的创造力。所有这些已经是深入人心的现代传统。这是“big picture”。谈论“现代性危机”的同时,我们不应该失去这个“大视野”。因此,“文明的辩证法”并不等于“文明的悲观论”。而且,能够不断谈论“危机与困境”的文明,本身就有一种预警能力和自我修复能力。现代文明犹如一个正常的人,有时有病,有时要去医院,有时必须会诊,甚至需要动手术,但三百年来,它仍然是作为一个基本健康的实体活着,甚至常常健步如飞。谈论“现代性危机”可以举出许多局部和结构中的缺陷,但如果不是对照整体来衡量,我们就可能陷入貌似深刻的误判。在我看来,危机与没落的故事本身恰恰是“进步”之所在。尽管有许多悲观论者、批判论者在谈论殖民主义的暴行,谈论强权的不义,谈论人的精神迷失,但占据主导地位的思想家和政治家并没有无视这些批判,公共领域和决策机构,把这些话题接过来,面对这些问题,寻求解决。整个国家和社会的肌体,就是存在一个顽强的自我修复机制。这个模式的现代文明,或许有寿终正寝的一天。但迄今为止,它还远没有耗尽潜力。   现代人的“心灵危机”也是个老生常谈的问题。年轻的时候为此格外焦虑,但现在有点看开了。因为意识到,人类的思想终究不足以完全对付自己的反思诘问,这是所谓“human condition”。这个问题在所有社会中都会永远持续下去。说得极端一点,我甚至不认为这是西方现代性危机的“真问题”。或者说,这个问题在西方已经被安置了(当然没有解决,因为永远不可能最终解决)。还有什么更好的方式呢?——有缘和有福的人皈依了,勇敢而无缘的人就孤独直面存在的虚无(尼采主义者),怯弱与浅薄的人找到了宗教的赝品(拜金、拜物、拜明星),平庸的人知足常乐(热衷于family value、养身、健身、美容之类)——忙都忙不过来,你说他们心灵空虚?“精神空虚”究竟是什么意思?是的,“自杀是唯一严肃的哲学问题”(加缪),但多少人为哲学问题自杀?多少人为不能解决这个真正的哲学问题痛不欲生?对于彻底的人,宗教或者超越性的信念总是在那里,“大道”是在的,空虚、迷茫和失落的体验说不定就是得救的机缘。若是被无神论洗脑太久了,那么还有一个庞大的“心理治疗”工业在等着为你服务,他们能把所有“精神问题”转换成“心理技术问题”来处理,而且有那么多“高明的招数”(要是稍微涉足这个领域的发展,或许会大为震惊的),这也是一种新兴的宗教赝品。我们可能鄙薄如此的“单纯技术观点”,但常常听到的反问是“what else can you offer?”。我现在有点怀疑,“心灵危机”说之所以流行,部分是因为文艺家、人文思想家“以己度人”的话语产品。他们(我们)自己极度重视精神生活,也要求全民陪着我们一起“精神化”。但大众生活并非如此。西方社会有许多心灵问题实际上是社会问题造成的,两者当然不能完全割裂,但社会问题可以有更多的方式处理,而心灵问题就只能各寻其法,或不了了之。   我并不是说心灵危机是个虚假的问题,也不是说这个问题不重要。我是说,在一个“祛魅”后的世界中,没有统一的完美答案来回应心灵最深刻的追问:人生的意义什么?如何面对死亡?什么是美好的生活?诸如此类。当然,严峻的现实问题是:没有心灵秩序,社会秩序和政治秩序如何可能?我的回答是,Yes and No。对于没有建成良好的社会秩序和政治秩序的现代共同体来说,心灵秩序的问题涉及秩序的创生或再造,会很突出很重要。但在一个良序社会,传统和规约已成,会有自发运行的惯性,不必事事都追根寻底,要到“灵魂深处闹革命”。礼貌、友好、宽容和同情,这些social convention就是社会秩序,心灵再如何迷失,你养成习惯就会自动遵循这些习俗。当习俗不管用的时候就有法律出场。政治问题上,平等、公正、自由、公民权利等等原则,以及共同体的solidarity精神,这些就是政治秩序。西方社会的利己主义、政治冷漠好像很严重,但如果政治出了大问题,往往会有“公民参与”精神的爆发(这就是为什么奥巴马的这次总统选举会这么热)。社区生活也是如此。学校要是开家长会,也有大量缺席。但遇到学校要实施新措施,或者遇到教学出了问题,家长就都来了。这里背后的逻辑是,民众相信他们的制度和机制,运转良好的时候,他们懒得管,出问题了,他们就要介入辩论和投票。我说这些的意思是,当社会秩序和政治秩序基本奠定之后,民众的心灵状态不会有那么严重的公共影响。况且,心灵也不是没有人过问,国家比较淡出,但社群的自发组织、教会、各种公益组织,甚至读书会、笔会都在关切心灵的问题。心灵生活不只是沉思冥想,对于民众,更多的是一种伴随着实践活动的陶冶和洗礼。我的基本判断是,所谓“心灵危机”可能是一个被严重夸大的论题,它不足以构成对现代文明的威胁。   那么,“现代文明危机论”到底有多少意义?是的,作为警策,作为改良的动力,都有意义。这个危机论的传统,使得西方的思想家和意见领袖保持一种敏感,时常返回自己的文化根源,检测当下的发展是否背离了自己文明的精髓。换言之,“危机论”本身恰恰是现代文明的一个内在部分。   重申现代化论题   但对我们中国人,这种危机论的意义何在?一个有意思的问题是:为什么“现代危机论”往往是在“现代化后发国家”(德国、日本、中国)最为盛行?我隐约感到,这里面可能有巨大的集体心理情结问题。乌托邦不是可以轻视的或铲除的,这也是人类的基本境况:“没有最好,只有更好。”现存的主流文明存在着弊端,那么乌托邦情结很自然就会转换成“超越”的渴望与意志。特别是一种外来的文明秩序,在移植到本土之后,会有种种文化上的不适应。德国从魏玛到“一战”后的文化悲观主义,日本从“脱亚入欧”到“大东亚”的梦想,最为典型。但是,“近代的超克”为什么最终“被近代超克”?这个历史逻辑更值得反省和清理。当然,从过去的“超越”失败,并不能推出将来也一定失败。但是,在中国崛起的话语中有没有重蹈覆辙的隐患?时下有那么多人热衷于所谓中国的“超越”——对西方文明的超越,对主流现代性的超越,对普世价值的超越。好像不谈“超越”就是鼠目寸光,就是失去了自信力。但反讽的是,最新一轮的超越冲动可资凭借的现实依据并没有多少“超越性”,基本上是所谓主流现代化力量在中国的“物化”,这与其说是“中国文明在现代的胜利”还不如说是“现代文明在中国的胜利”。在我看来,正是这种现代的胜利造成了中国人自我认同的焦虑。对自信心的呼唤和对超越的诉求,恰恰是焦虑的症状。而焦虑中的超越冲动很容易走向“意志胜利法”的狂热,虽然“唯意志论”的历史灾难距离今天并不遥远。   如何寻求中国文明在现代的胜利?这是问题而不是必然的“天命”。假定中国传统“命中注定”有生生不息的文明力量,这只是一种wishful thinking。这更可能是来自“曾经的伟大文明”的遗存心理,一种不甘心理,而不是来自“历史哲学”。两河流域的文明力量是什么?埃及的文明力量是什么?中国文明如果真有这么一个历史逻辑力量,为什么会历经晚清以来那么多次的生死存亡?让我们有点信心的是:中国人好学、勤勉,而且人那么多,总有大智大勇者在。但是,这些优势,可能被我们遥远的伟大与近代的创伤所造成的集体焦虑毁掉,被不切实际的蛊惑毁掉。在我看来,晚清与文革的两次大断裂才是更重要的事实,这两次断裂,使中国进入现代,虽然是一种受挫的现代性发展。现代的逻辑比传统的逻辑更切近,更具有当下的相关性。我们拥有的传统资源,就是一些暗线与残片,而面对的却是一个巨大的西方现代性模板。在这种限制下,我们能怎么办?我以为,“赶超”西方要分主次,当前要以“赶”为主、以“超”为辅。现阶段的主要目标应当着眼于宪政民主的“制度现代化”。当然,即便中国模仿西方也不会完全成为西方,因为不可能有毫无创造的模仿。但是,追赶就是追赶,目标要明确,先别奢谈所谓“超越”。否则,超越的后果可能比主流的现代文明更野蛮。就当下而言,对所谓“另类现代性”不能抱太多幻想。现代性的基本格局,来自很深的历史实践逻辑。以体制形态而论,英美是社会中心模式,法德是国家中心模式,苏中是政党(党国)中心模式,最后怎么样?法德曲曲折折最终还是走到社会中心模式。中国从政党中心转向国家中心(去意识形态化,行政化),是不是就可以停在这里而不再继续转变?我很怀疑。这不是说“政治科学”有什么铁律,但现代性的实践逻辑可能与国家中心、政党中心都有严重抵触的方面,这两种模式可能都有阶段性需要,但高度发展的现代国家,可能不得不走向社会中心模式。所谓“社会中心模式”并不是国家退出社会,恰恰相反,这是由国家来确立和维护的一种政体原则:宪政民主制度和严格的个人权利保障。中国怎么转向社会中心模式,当然有许多环节和技术困难,但目标要明确,不要被“另类现代性”忽悠了。同时,次级制度、社会规范和文化上要利用“后发优势”——从西方近代以来发展过程中各种弊端(环境问题、资本与金融监管问题,包括心灵秩序问题)等等中获得经验教训,这需要有创造性的发挥。在这个发展中,如何利用我们丰富的传统(三种传统)的资源,是值得认真对待的问题。但不能主次混淆,这些传统资源可能都不足以担当所谓“新道统”或另类现代性的主轴,因此我们很难背离制度现代化的大格局。   “制度现代化”的目标虽然简单,但路径却非常复杂。现代的政治、社会、经济制度的建设并不容易,牵涉到制度与文化的关系难题。一种惯常的质疑是,所有制度建设都要有文化的基础和环境,如果民主缺乏相应的政治文化基础,民主制度根本无法运转。我原则上同意,政治文化的确很重要。但政治文化又怎么养成呢?文化最容易批判,但最难改造。文化是在实践中习得的,而实践又总是制度环境和条件下的实践。文化,政治文化,政治制度都有互为因果的关系。而文化改造的一个重要环节,正是通过制度改革来影响文化。对此,托克维尔的观察非常具有洞见。我们说的民主制度建设类似于他所谓的“自由的技艺”(the art of liberty)——法律、制度、政策等等,而我们说的政治文化接近他所谓的“自由的习性”(the habits of liberty)——宗教信仰、风俗民情等等。托克维尔认为,“自由的习性”比“自由的技艺”更有力、更基本也更可靠。如果一个民族缺乏“自由的习性”,而不得不依赖“自由的技艺”来塑造这种习性,需要漫长而困难的努力。这也就是为什么我们要反对简单的“制度决定论”,重视“心灵秩序”的原因。但是,托克维尔的洞见还有另外一面,就是强调如果“自由的习性”比较薄弱或缺乏,“自由的技艺”是必要的,也是有用的,虽然用技艺来塑造习性需要巨大的耐心。但除此之外似乎别无选择,否则我们就陷入制度与文化互相牵制的死结。 三十年来的中国崛起大体而言是主流现代化模式的结果。当今中国并不是特殊的“文明国家”,而是一个(以汉族为主体的多民族的)民族国家。由历史的特殊性推出当下的特殊例外,很难让人信服。德国例外论、日本例外论,都很深刻,后果都比较悲剧。现在“中国例外论”甚嚣尘上,我很警觉,来不及兴奋。    文化实践的逻辑:独特性与优越性   自由民主宪政当然是一个“神话”。所谓“祛魅”并不是说所有神话的破灭,而是某种特定的神话论述被瓦解了。汉斯?摩根索早有名言:“All nations live by myths”。所有民族(国家)的生存都必然依据某种无法用理性言明的神话,这虽然正确,但并不是什么具有启发的洞见,也不意味着揭穿了一种神话,我们就拥有了开创未来的无限可能。思想品质的标志并不是言说某种显见的“普遍真理”(正如仅仅指出“每个人终有一死”并不算什么思想见解),而在于“分殊”与“辨识”。我们要分辨的是,为什么有些“神话”能够在实践中“物化”,有些则难以维系?它在实践中得以维系的条件是什么?离开对实践条件的辨识,所有的神话都等量齐观,也就无所谓分殊。现代性的发展不是某个思想家的只言片语所致,而是一种伴随着普遍日常生活实践的“社会想象”的转变。   自由民主宪政这个神话之所以能存活维系,在于它能够持续地、强有力地回应现代性的各种实践条件:平等基础上的多样价值、人口的流动、信息的开放、个体本位的自我理解,等等。现代的文化实践逻辑一旦展开,就会成为一种非常难以逆转的新传统。而所有“神话的制造”都不得不面对实践逻辑的限制。在这个意义上,仅仅从古今圣贤或伟人的文本中发掘线索,试图以纯粹的思辨来复活某种神话或创建新神话,都有点书生之气。所有的创造都基于传统,但传统并不只是思想家或者政治人物的论述,文化实践与生活方式本身也是传统,并且是各种思想论述的载体和过滤器。什么样的神话才能在现代性的文化实践中存活?我们曾有的神话:天下、中华帝国、王道、文明国、社会主义新人等等,能不能在现代性的实践条件下复活或转化?这是需要分殊与辨识的关键所在。   无论我们对自己的道统、自己的神话有多么深厚的感情,文化实践有其自身内在的逻辑,与生活方式密不可分。因为技术文明的形态、经济生活的方式等等,都不是简单的可有可无的形式,而是在存在论的意义上塑造着人的认知框架和生命体验。这当然不是全部,但却是不可化约还原的维度。所以,仅仅用思想的“内在理路”来解释现实和塑造现实的努力,是理论家的一厢情愿。无论如何,一套有效的政治论述(或者意识形态)要和实践的逻辑相契合,否则总会有空洞化的倾向,变成一套无从“所指”的“能指”。当下主流意识形态的一个危机就在这里,于是常常那么被动,那么防御性(defensive)。如何改造或再造这个政治论述,政治儒学也好,马克思主义中国化也好,大概都要面对实践逻辑的限制。总之,任何政治神话如果背离平等、自由、民主、公正、尊重、宽容和开放等“现代价值”,都很难复活,虽然这并不意味着实践这些现代价值的方式只有一种,只有西方或者美国的那种模式。我们需要明确是,开创独特的“中国道路”或者“中国模式”的根本理由,并不是因为这是“独特的”或者是“我们的”,而是因为这是更好的、更正当的、更可欲的。老派的马克思主义者在这一点上有更清醒的理论意识:相信社会主义能战胜资本主义,这种信心不是来自社会主义是独特的,而是因为它更为优越——更真实、更充分的民主,更广泛的平等和自由,更普遍的富裕与更高级的精神发展。同样,“中国的现代性”如果要获得胜利,必将来自其更高的优越性,而不是更独特的“中国性”。而衡量优越与否的重要标准之一,就是依据自由、平等、尊重等等现代价值尺度。因为这些价值已经在现代文化实践中深入人心,成为现代人不可逆转的信念。现代中国人也仍然是现代人。   因为我们是“独特的”,所以我们必须“独创”——这类思路很有诱惑力,时下对捍卫文化独特性的诉求也格外激昂。丧失自身独特性是一个可以理解的忧虑。但更强有力的历史实践逻辑是,只有基于优越性的独特性才可能存活和延续。而文化的演进发展从来都是在与异己文化的(或平和或暴力的)互动中展开的,不断丧失一些独特性,又获得另一些独特性。而本质主义的文化观是一种认知错误,独特性是历史建构之物。就此而言,马丁?雅克斯用“文明国家”和传统来解释中国的独特性,无法让人信服。加藤周一曾将现代日本文化喻为“杂种性”,认为西方对日本的影响不是枝节,而是根本的,现代日本是西方与日本传统的杂交所哺育的文化。这种“文化杂交论”大概也适用于中国。当下中国最突出的特征在于各种传统的“多杂性”(所以才有“通三统”之类的诉求)。我不是说,维护独特性没有意义,我相信独特性本身有其内在的价值(以赛亚?伯林对此有过很精辟的论述)。问题在于,独特性无法单独成立,它必须和优越性同在。因此,“中国现代性”的目标应当同时是“中国的”并且是“优越的”。   那么,“现代文明在中国的胜利”虽然不是“中国文明在现代的胜利”,但两者也并不是简单对立的。我之所以重新提出“制度现代化”方案,是因为对当下文化独特论视野下的种种批判论述不满(虽然许多批判意见我是同意的,也是我常常批评别人时的意见)。因为那种批判,虽然在每一个层面都可以展开很有厚度很有分量的论述,但多少有点实践上的无力感。好像我们就一直是在说,这样不行,那样也不行,这里的问题很复杂,那里会有危险,诸如此类,最后就会碰上“你到底认为怎么样才行啊?有点建设性好不好?”这样的诘问。特别是当我和社会科学家(甚至科学家)讨论的时候,就会有这种无力感。当然,我们有一句包打天下的回答在等着:“所以我们才要研究,才要开放所有的可能性来探索啊,我们就是干这个的!”是的,我们的专业确实是干这个的。但这样的回答,我们自己满意吗?特别是因为,当前社会的矛盾与危机如此尖锐和复杂,我们先保国家,再保文明吧(如果不能两全的话)。只要国家在,文明说不定还有真正复兴的一天,有朝一日还可以指望“中国文明在现代的胜利”。如同三十年前,我们引进“市场经济”那么个怪兽,我猜想邓一代的政治家,或许也是做如是考虑:先保住国家,只要国家在,社会主义总有翻身的一天。说到底,“制度现代化”就是一个保国方案。因为,我深切感到目前社会危机的严峻,可能没有多少迂回和踌躇的时间。如果我这个观察和判断完全错误,那没关系,咱们不着急,慢慢来。“制度现代化”是个低位的方案,不太有志气,但借鉴比创造容易,算是用“空间换时间”,延缓一个难度更高的全面创造性发展,留给未来。因为中国古老的传统已经被打断了,无法在短期内(我说的是二三十年)整合起来,成为一个超越目前现代文明的资源。也有人认为,某种“看似断裂”的发展,其实是传统延续的变种,所以仍然是“可以作为资源的传统”。这类论述的每一个我读到的版本,都未能让我信服。“制度现代化”这个低位方案也不是那么简单的事情,因为路径是无法复制,“如何”的问题也很不容易,有许多需要创造、想象和判断的问题。    心灵生活与自由主义的理由和局限   我认为,中国应当坚持宪政民主作为基本的制度框架,坚持(类似德沃金所说的)“平等的尊重”作为基本的政治价值。这大概接近于所谓“左翼自由主义”的立场。这种观点是有争议的,我当然也意识到这种立场所面临的挑战:首先是中国国体之生存的根本性问题,其次是处理中国文明的独特价值的问题,再次是克服西方自由世界精神颓败的问题。我想,诚实的自由主义者都应当面对这些挑战。中国的自由主义需要发展出一套“深沉的”论述,一种自身的形态,对解决这三个挑战是有建设意义的,相宜的、至少是兼容的。在此,我想澄清一些所谓“政治自由主义无视心灵生活”的误解。   实际上,政治自由主义不是不顾心灵问题,而是处理心灵与政治关系的一种方式,当然也是可争议的方式。政治自由主义表面上“打断”了心灵生活与政治生活的关系,让人误以为自由主义不管心灵问题。的确,也有浅薄的自由主义者作如是观。但那是自由主义没有读通。深刻的自由主义者的“打断”出于两重理由:首先,这种打断本身,恰恰是处理心灵秩序与政治秩序的一种方式,甚至可以是因为格外看重心灵生活才要做如是“打断”——因为要防止让某种特定的心灵论说独霸一方。而且审慎的自由主义者明白,这种“打断”不是唯一的处理方式,有时不是最好的方式,并通过各种办法来弥补这种打断。还有些自由主义者(比如“至善论”自由派)认为这种打断根本不可能。第二,无论心灵秩序与政治秩序如何紧密相关,政治问题不能还原为心灵问题。哲学思考、宗教感悟都不能取代政治思考。像犹太那么spiritual 的民族,那么轻看此世的生活,都必须面对政治问题。无论在人性问题上有多么高深或玄妙的思想,无论多么古典或多么帕斯卡尔、或多么怀疑论,你就是不能把政治和心灵一锅煮了。设想一下,我们让沃格林或者施特劳斯来谈政治,他们会怎么说?当然他们一定会谈许多背后的大问题,然后你追问:(given all you have said)你到底要一个什么样的政治世界?无非三种回答:我不知道;未来的某种新世界;或者接近当下某种(令人反感的)“主义”的安排或其修正版。对第一种答案我们无从讨论,无论你多么高深;第二种答案,如果有实质内容,可能会有启发、批判和想象意义,也当然有乌托邦的危险;第三种答案就免不了要介入所谓“意识形态争论”。我有一位老师,他是一个天主教徒,一个柏拉图的卓越研究者,追随沃格林思想几十年,你问他政治上该怎样?他还是说,在政治上我更接近自由主义。政治具有自身独立的维度,它关乎一个共同体的秩序。好的政治是一种好的公共秩序。所谓“好”,除了基本的生存、安全和物质意义上的福祉,就是美好的心灵生活。自由主义当然对此有严肃和平衡的思考。为了建立好的政治秩序,也不是把自由主义的教条拿来照搬就行了。特别对中国而言,问题就更复杂。   要发展所谓“深沉的”自由主义论述,并不是主张要围绕着自由主义的原则来建立心灵秩序,完全不是。任何一种文明(比如基督教,比如儒家)都有其深厚的精神资源。我认为自由主义应当珍视和开掘这种资源。在这个意义上,可以说我是文化保守主义。对寻找道德和心灵意义而言,自由主义的政治安排具有双重性:一方面它提供了自由探寻的可能性,但另一方面它缺少引导和告诫。但是我认为(我曾写过论文试图论证),自由主义国家可以在某种特定的意义上、以特定的方式承担精神和道德的教化功能。自由主义的理念并不与此矛盾,至少是兼容的。但这种教化不是我们熟悉的“强制灌输”, 而是“自由的教化”。反对强制的理由,还不仅是出于自由,而是说,只有在自由的引导和告诫中,一个人发现的心灵生活意义才会是“真的”(authentic)意义。如此理解的自由主义在伦理上不是虚无主义,而是多元主义——承认有多种(当然是有限的)好的精神和道德生活方式,但同时也明确指出,存在着许多不可接受的“坏的方式”。因此,“扬善抑恶”与所谓“自由教育”并不矛盾。自由主义本身无法单独“创建”道德和价值的善恶标准,但却能从文化传统中辨析、理解和维护这种善恶观。“消极自由”的目的不可能是“消极本身”(Walzer在对Shklar的一篇评论中指出,任何negative的政治都或明或暗地隐含着positive的内涵),它总是为着某种“积极的目的”。现代自由主义的问题,是越来越多地将这个积极目标“完全交给个人”,这是不恰当的,甚至是危险的。美国社会的相对成功,自由主义只是其一半,另一半是宗教信念。欧洲的宗教观念比美国淡薄得多,伦理生活也就放任得多。   需要强调指出的是,没有一个真正的自由主义者会是“nothing but a liberal”,从洛克到罗尔斯都不是。就精神生活的发展而言,自由的政治秩序并不是充分的、但却是必要的条件。清醒地区分必要性与充分性很重要。没有人会相信自由主义能提供人类生活的全部内涵。恰恰相反,自由主义具有吸引力的原因之一就是因为它没有提供全部。在个人和政治生活中,自由主义关心的问题是基本的和必要的,但不是所有问题,有时甚至不是最重要的问题。只有当“必要”缺失的时候才会变成“重要”(一如我们的身体健康,或者家里的钥匙)。出于精神生活的理由而诉求自由的政治秩序,有两重理由:首先,就个人而言,个人的心灵生活需要一种外部的前提条件,没有自由政治秩序的社会对于心灵生活的发展会是严重的障碍;其次,对公共生活的自由介入是心灵生活的组成部分,是生命意义之实现的一个维度(当然不是全部)。   自由主义的一些原则,当然会有人用很肤浅的理由、用陈词滥调来支持,但也可以用非常有深度有厚度的哲学和历史论述来支持,来辩护,这包括对心灵、人性,历史和文明秩序的一套深刻的看法。许多自由主义者是肤浅的,但这不等于自由主义本身就肤浅(正像有许多宗教信徒或许是愚昧盲目的,但这并不意味着宗教本身愚昧盲目)。否则,比如像纳斯鲍姆这么一个博学而敏锐的大学者(她甚至批评艾伦?布鲁姆的古典教养和哲学素养都不过关)怎么可能成为一个左翼的自由主义者?这就变得完全不可思议了。心灵秩序与政治秩序当然相关,自由主义的渊源就根植于心灵秩序的问题。大家都知道最近披露的罗尔斯的“宗教遗稿”,这样的人会对心灵问题没有考虑?   回顾自己的精神成长经历,也许可以提供些启示。在很年轻的时候,遇到一位佛家高人。最初他耐心地听我大谈“自由”,而他回我的一句话却振聋发聩:“这是贪恋杯水而放弃大海。”后来听他讲佛家入门的知识:为何佛不是(崇拜神的)宗教而比宗教高明,为何佛不是为了苦而是乐。我对他提尼采的问题,提海德格尔的问题,他应答自如,而且让我感到,如果尼采和海德格尔“想透彻了”,再往下走一步就可以进入佛学了。而且他说,西方很费力地走到现象学,却早就是佛家的起点。有一段时间,这让我很深地沉迷,虽然一知半解。我当时觉得,什么心灵问题、宇宙问题,没有什么能比佛学更高明、更完整、更深刻的学说了。如果大家都修佛,还有什么问题呢?后来又遇到一位研究基督教的学者,他澄清了我许多原来的误解。我拿佛家的问题去问他,他对我讲基督教神学有一派(文化神学)与佛学有近似的一面(所谓the God above the God),但他要我想一想,“执”与“妄”是人类自身修行能克服的吗?后来又读柏拉图,希腊人的宇宙观和正义观也非常迷人。去求教一位古典学者,他解释“justice”也令我印象至深,他说所谓“just”是“适当”,而不是简单的平等——同等对待本质上同样的事务,并区别对待本质上不同的事务,各就各位,才会是“just”。二十岁出头的时候,人就像服了兴奋剂一样,各种思想在头脑里转。我这个学理工出生的人,是要有个真理做终极依据才能确定自己的生活意义。不然人何以生活,不是苟活吗?但哪一种学说更有道理呢?那时候读Kierkegaard,会感动至极。我认为是自己的学力不够,如果彻底学习钻研,最终就可以分辨高下鉴别真伪,就能找到自己可以托付和皈依的信仰。而政治问题,只有基于可靠的信仰才能展开。我以为,在年轻的时候解决了信念的问题,以后就可以开始真正的生活。很久之后才明白:对于愚者如我,去寻求真正的生活,这就是生活的意义之所在,这是一生的探求。我们总是“在路上”。 那么,这个世界,有许多我这样的愚者,有一些真正的高人(他们直接彻悟或抵达真理),还有许多不经深思就信奉某种信念的人,还有许多不管这些大问题的人……我们大家要生活在一起,怎么办?我们要维护和发展(包括可能改变)自己的心灵生活,要让信仰者得以守护自己的信仰,让探索者可以终其一生地探索,社会要不要有基本的制度空间和条件?我想,从心灵生活的角度来说,所谓“平等的尊重”,所谓“保障基本的自由”就是践行各种不同理解的(高级或低级)自由的条件。这是自由主义政治对心灵问题的一种回应方式,最重要的,是在回应心灵问题上的“合理的分歧”——这个合理分歧的事实,这个因为“熟视”而可能“无睹”的事实,实在太重大了。这不是自由主义才会遇到的问题,所有现代的政治方案,所有“主义”都必定要面对这一问题。这就是“现代的地平线”。而所谓“古今之争”从来不是古人与今人的争论。Rather,这是“今人之争”的一种表述。   自由主义的信奉者往往同时要求两个互相矛盾的东西——同时要求“更厚”和“更薄”的自由主义。所谓“更厚”的要求,是希望自由主义能有更充分的伦理内涵,否则无法提供心灵意义。但同时,又警觉到对心灵秩序的诉求不能直接转化为政治诉求,因此又希望“松开”伦理与政治之间的关联——要求“更薄”的自由主义。这使得许多自由主义者常常犹疑不决、左右为难。我认为,自由主义者应当放弃自由主义的“全能观”。因为自由主义的学说不可能、不胜任提供全部的生活指南。它对于心灵生活是必要的,但不是充分的,需要其他思想传统的配合与限制。因此,没有自由主义的社会是危险的,只有自由主义的社会是可怜和可鄙的。我相信,“彻底全然的自由主义者”不可能组成任何良好的社会。

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纵览中国 | 刘擎: 儒家复兴与现代政治

  近十多年来,中国大陆的儒家论述日渐活跃,在学术思想界已经出现了“大陆新儒家”群体,正在推动一场儒家复兴运动。这是非常值得关注的重要现象。笔者并非儒家“信徒”,但对儒家的文化努力深怀敬意,也十分期待这些努力能为中国文化的发展带来新气象。在此愿意以诤友之坦诚相见的态度,对当前儒家的某些论述表达初步的感想与回应。我无力胜任从内在理路来展开深入的讨论,较为侧重於儒家与现代性的关系问题。如果儒家复兴不只是儒家内部的事情,那麽一种“局外人”视角或许也有参考意义。当然,儒家复兴是一个仍在展开的过程,目前还很难全面而确切地判断其走向与潜力,任何观察和评论都免不了某种片面与暂时的性格。    衰落的原因与复兴的理由   所谓“复兴”总是针对“衰落”而言的。儒家传统在现代历史上遭受了巨大的冲击与挫折,历经长达一个世纪的衰落过程,在20世纪後半叶的中国大陆几乎处在沉寂与边缘的地位,这是儒家复兴的历史背景。因此,儒家复兴首先需要面对的问题是:如何理解儒家传统在现代的衰落?   目前许多儒家复兴论者倾向於对此做“外因论”的解释:西方文化的冲击,激进反传统思想的迷狂,知识分子陷入现代意识型态的迷思,以及官方政治权力的压制等等。按照这样的解释,儒家思想本身似乎毫无问题,只是现代化和现代人出了问题。但可以追问的是:既然儒家传统如此博大精深,既有心性之学又有外王之道,既有统合道德与政治秩序的理想图景,又有中庸之道等精湛的实践智慧,为什麽会在最需要体现自身力量的“现代性时刻”变得如此脆弱,甚至不堪一击呢?既然儒家思想一直是中国的主流传统,那麽所谓现代人难道不正是这个传统的後人?中国最初的现代知识分子不也正是脱胎於传统的儒家士大夫吗?为什麽他们没有能抵御那些冲击、迷狂、迷思与压制,甚至离经叛道,无力逆转一个伟大传统的衰败命运呢?   实际上,学界对这些问题已经有一些相当中肯紮实的研究探索。但近年来在复兴的急切诉求中,一些论者或许出於为儒家正名的良好愿望,没有足够严肃地对待儒家现代衰落的问题,过於草率地诉诸外因论。比如,在秋风先生的多篇文章中,所有现代思想都被毫不犹豫地贴上“意识型态”的标签,似乎唯有儒家天然地免疫於意识型态的病毒。为此,他不惜对(自己曾经信奉的)自由主义思想做出简单化的漫画式描述,其曲解程度毫不亚於他所谓的某些“自由主义者”对於儒家思想的漫画式理解 。但是,以一种偏见来回应另一种偏见并不是可取的智识态度,以简化与曲解异己思想来标举自己信仰,这本身就涉嫌“意识型态”思维。如果儒家复兴的理想是中华民族乃至人类未来的福祉,那麽最好放弃这类“我有思想智慧,你有意识型态”的心态。否则,每当复兴遭遇阻力,就匆忙归咎於“现代人的迷思”,虽然便利而且显得高贵,却脱不了深重的怨气,与真正的儒者风范似乎相距甚远。毕竟,当代儒家的努力不是为了掀动派系之争的喧嚣,而真正的儒家复兴也不会只是儒家内部的兴旺。   判定现代人对儒家的误解与偏见固然不错,但这仍然并没有解释这种误解与偏见的渊源,更不足以解释儒家的衰落这一历史性事件。因此,当代儒家首先需要对衰落的历史做出更为充分与严肃的检讨,在考虑外部影响的同时,也需要深究儒家思想传统的内部缘由,以及内外原因之间的关联,对此做出更恰当公允的解释。我们有理由对大陆新儒家抱有这种要求和期待。   儒家复兴需要面对的第二个问题是:我们为什麽要致力於复兴一个曾经衰落的传统?其理由并非不言自明。有识之士大概都会同意,儒家是一种博大精深的智慧(哲学),也是一种悠久的文化(道德与政治的)实践传统。但这本身还不足以构成复兴的理由。人类文明史上有许多“遗失的美好”传统,其文化遗迹遍布世界各大博物馆,却未必都有理由和条件获得复兴。复兴一种衰落的传统要求比它“自身固有的美好”更多的理由和条件,这要求它对於当今与未来世代具有重要的价值。对此,儒家复兴论者大多诉诸两种理由。其一,儒家是中国文化之根本;其二,儒家思想有助於克服现代性危机,是中国发展之必需。在我看来,第一种理由具有争议,第二种理由最富有吸引力,但仍然需要辨析和澄清。   在一些复兴论者看来,儒家始终是中国文化之根本,儒家复兴意味着必须使儒家重返政治与道德的正统地位。这是一个相当具有争议的主张。按照我的理解,所谓“文化之本”是指那些决定了我们生活方式的基本价值理念与规范原则,以及提供生命意义的文化来源;所谓重返“正统地位”是指占据主导性或支配性的地位。那麽,何以宣称儒家思想是中国文化之本?因为儒家是中国文化最为悠久的传统,深刻塑造了我们的文化独特性,这种独特性是如此根深蒂固,它不可能丧失,也不应当丧失。这种逻辑的奇异之处在於以“不可能”论证“不应当”:文化独特性不应当丧失,因为它不可能丧失。但是,不可能的事情是不会发生的,也就无需为应当与否而费神。大声疾呼儒家赋予中国文化的独特性不应当丧失,恰恰暗示了完全有可能丧失这种独特性。我们可以通过一个例子来阐明这一点。   蒋庆先生在一次访谈中,以孔子塑像事件为证据指出:“众所周知北京天安门广场是中国最重要最具象徵性的公共政治空间,故这一中国政府在天安门广场塑孔子像的行为有力地证实了本人的如下论断:在中国,只有儒教价值是公共价值,因而只有儒教价值能够进入中国的公共政治领域,成为要求国人普遍接受的价值……我们不能想像在天安门广场塑耶稣像与佛像,因为耶教价值与佛教价值在中国只是私人价值而非公共价值。当然,除非哪一天中国的‘儒教文明’被彻底消灭……但是,只要中华民族还存在一天,这永远不可能!”。而就在同一篇访谈中,蒋庆先生又说:“在今次曲阜耶教堂事件中,儒家价值的信奉者与儒教的信仰者在表达意见时感到无力与无奈,就是因为儒家价值的信奉者与儒教的信仰者在中国处於一盘散沙的状态,要人没人,要钱没钱,要物没物,要力没力,不能以组织化的方式强有力地有效表达自己的意见与诉求。”   这里存在着两个互相矛盾的观察,一是儒家仍然是中国人信奉的公共价值;一是儒家今天的实际处境非常窘迫。前一个判断大概是错误的。蒋庆先生似乎忘记了,马恩列斯的巨幅画像早就在天安门广场(这一“最重要最具象徵性的公共政治空间”)矗立了几十年,象徵着完全不同於儒家的思想和精神,却对中国现当代历史发生了举足轻重的影响。而天安门广场的孔子塑像在短暂驻留之後却已经被移走了。这意味着蒋庆先生言之凿凿的“论断”不过是一厢情愿。而他观察到的儒家信仰者的“无力与无奈”,以及“一盘散沙”“要人没人,要钱没钱,要物没物,要力没力”的状况,倒是透露了真相:在当代中国,儒家不是公共价值,更不是所谓“文化之本”。(相比之下,陈明先生或许更为清晰:儒家还不是中国“民情”的主导,否则就不需要以公民宗教的方式来复兴。)宣称儒家仍然是中国人的公共价值,就等於取消了儒家复兴的任务。   当然,由“实然”推论“应然”是一种自然主义谬误。仅仅从儒家目前仍然位居边缘这一事实,并不能推断儒家不应当成为我们的文化之本,或不应当恢复其正统地位。许多复兴论者主张的是儒家应当成为(恢复为)中国的文化之本。他们实际上承认,儒家作为中国文化之本的正统地位是可能丧失的,甚至已经丧失了,但这种丧失对於中国人来说是一种巨大的损失。因为这意味着中华民族丧失文化的主体性与独特性,必将沦为其他(西方)文明的附庸。以此而言,近代以降儒家传统在西方文化的冲击与侵蚀下的步步衰落,是中国文化走入歧途的过程,而儒家复兴的努力正是要逆转这个“西方化”的过程,以迷途知返的决心重建中国文化的主体性和独特性。   诉诸文化的主体性与独特性具有相当的感召力。的确,在这个文化日益同质化的现代世界,任何独特的文化传统都弥足珍贵,值得珍视与保护,更何况儒家文化是人类文明史上少数几种最重要的传统之一。在这个意义上,引起的争议问题并不是儒家是否应当复兴,而在於它是否应当恢复其“正统地位”,是否应当成为当今与未来中国人的“文化之本”。即便我们承认文化主体性或独特性是值得追求的价值,也并不足以为恢复儒家的正统地位辩护。因为这种辩护立足於一个虚假的设定:不以儒家作为正统,中国文化就不可能具有主体性和独特性。但我们完全可以想像另外一种可能性:中国文化仍然具有自身的主体性和独特性,但儒家只是整个中国文化的一部分(甚至可以是相当重要的一部分),却不再具有所谓正统地位。这种想像并不是天方夜谭,而是我们生活现实的反映。   文化传统没有永恒不变的本质。任何一种文化都包含着核心与边缘、正统与异端、统一与多样、内部与外部、延续与断裂等等一系列内在的张力。在此消彼长之间,旧有的独特性丧失,新的独特性生成。所谓文化的发展与创造,就是在这些张力的互动之中重建新的结构与关系。而将中国文化之本绑定於儒家,是一种文化本质主义的谬误。   实际上,复兴论者提出了第二种的理由:复兴儒家传统不只是为了维护中国文化的独特性,而且更是为了应对中国现代化遭遇的困境,在根本上,是为了中国文明未来的繁荣和发展。这在我看来是比诉诸文化独特性更强有力的理由,也更值得认真对待。中国现代化历程中出现的政治腐败、社会不公、经济不平等、道德危机和意义迷失等问题有目共睹。身处当下的困境,我们有必要在更大的视野中,批判性的反思中国目前的种种问题与激进反传统之间的关系、与整个现代性的关系。也有必要从建设性的角度认真思考,儒家传统是否能提供有效的文化资源来应对与解决这些问题。这些都是开放的议题,当代海内外的儒家在这方面做出了积极的探索,已经留下了丰厚的成果。   就笔者十分有限的阅读而言,我相信儒家的许多理想与教诲(尤其是“君子之道”)有助於克服现代性的弊端,特别是对於现代人的安身立命、心性与道德修养、共同体的团结精神与公民责任的培育,都有重要和积极的意义。因此,我期待儒学研究更为深入与活跃的发展,支持儒家思想在民间更为自由和广泛的传播,也赞成将部分儒家经典纳入学校的课程教育。至少在陶冶人心、改良民情的方面,我对儒家的复兴不仅乐观其成,而且心向往之。但在许多大陆新儒家看来,与我类似的这种积极态度固然比反传统主义更可取,却仍然不够积极。他们所追求的儒家复兴是以恢复其正统地位为目标的。这就涉及到大陆新儒家的一个特色,所谓“政治儒学”转向。    政治儒学及其面临的挑战   目前大陆新儒家的一个重要主张,是坚持儒家的“外王”品格。这体现出对所谓海外新儒家过於偏重心性儒学的批评,认为这种偏废在学理上割裂了内圣与外王的内在关系,在实践中导致了儒家传统的边缘化。因此,大陆近年来兴起的政治儒学抗拒儒家在现代社会的“博物馆化”,致力於在现代条件下重新整合内圣与外王。重申外王之道是其突出特徵,但政治儒学并不是一个统一的学派,内部呈现出不少差异。   在目标的取向上,政治儒学的努力可以分为“立足於儒家的政治”与“立足於政治的儒家”。前者以拯救儒家为出发点,强调儒家文明整体的内在价值及其对中国文化认同的特殊意义,试图恢复儒家在中国道德与政治生活中的正统地位。因此,复兴儒家不是功用性的,而是为了扞卫儒家文明本身,哪怕其目标与某些现代性条件有严重的抵触,也要“知其不可为而为之”,这是严格意义上的文化保守主义取向。而後者着眼点在於改造现代政治的型态,认为儒家传统对现代政治(尤其是中国现代政治)的发展是一种独特而重要的思想资源——无论是作为政治制度所依赖的文化基础,还是作为制度与治理层面的实践智慧——可以为此做出重要的贡献。虽然拯救儒家与促进政治发展可以是相得益彰的,但仍然有不同的侧重取向。   在处理与现代宪政民主的关系方面,政治儒学也表现出不同的立场,大致可分为“替代超越论”与“相容改良论”。前者断定,现存的宪政民主制度已经陷入了全面的危机,在西方都步履维艰,更不适用於中国的未来发展。这种政治儒学决意以儒家为本开创一套新的现代政治理念与政治制度设计,取代并超越主流的现代政治模式。而後者认为儒家的传统政治与现代宪政民主并非势不两立,而是有相容的可能。因此,政治儒学的使命是集两者所长,形成新的综合,发展出更适应於中国条件的、也更为优越的现代政治模式。   对各种政治儒学的丰富论述已经有学者做过出色的评论 。在此,我仅就政治儒学可能面临的困难与挑战,提出几点初步的观察。坦率地说,我认为政治儒学的许多规划构想严重低估了现代性条件对政治的限制,也在相当大程度上误判了当今中国文化的现实。下文对儒家政治理想的可欲性暂且搁置不论,将侧重於其可行性问题展开评论。   政治儒学面临的主要挑战来自当代中国文化的实践状况及其多元化的程度。我们必须对文化的实践逻辑有足够清醒的认识。当今实际影响中国的文化并不是地域性的“中国文化”,文化实践的资源与背景处在一种“纵横交错”情景之中。也就是说,纵向的、跨越时间维度的(中国传统)文化影响,绝不在任何意义上比横向的、跨越空间维度的(外来)文化影响更有力和更深刻。对一个当代中国人或群体来说,中国古代传统、近现代的文化与各种外来的文化,都共时性地作为资源呈现於生活世界,为人们提供认知、判断、反思、行为规范、习惯塑造以及意义感的资源。   让我们更加具体地阐明这种“纵横交错”情景中的文化实践状况。一个当代或未来的中国人,从小在学校学习现代(“西方”)科学技术,在学习外语方面投入的时间和精力远远超过学习中国古文和古典文化的投入,并在一个由西方小说、影视和音乐主导的流行文化中成长。从小学到大学都是如此。毕业之後寻找工作是进入就业市场,签订工作合同书、主动或被动的更换工作(个人责任与权利的形成与强化),作为纳税人缴税(与国家的直接关系),作为业主购买房子(产权意识的获得),作为消费者购物,受到广告和时尚的影响(对自由选择的感性理解),自由恋爱、结婚或离异(基本与家族无关)。通讯方式主要是网路与手机,面对全球资讯和文化产品(中国古文常常比外语资源更难以翻译和理解)。在工作与人际交往中遇到形形色色的亲朋好友:有无神论者,有佛教徒,有基督徒,有儒家信徒,有女权主义者,有同性恋者,有环保主义者,有股票投资者,有中国古典文艺爱好者,有美剧迷,有于丹的粉丝,也有迈克?杰克逊的信徒。对於政治观和社会观,人民主权与人人平等是从小教育获得的根本理念(也因为这些理念没有在现实中充分实现,激发了对政治现实与社会现实的不满)。就社群关系而言,居住与就业的高度流动,以及赴海外求学或移民,面对陌生人社会,以家族为基础的“亲缘共同体”被“契约共同体”所替代。 这是一幅当代中国人的文化实践缩略图,虽不全面却并不离奇。面对这样一种图景,当我读到秋风先生对思考“中国是什麽”的回答——他斩钉截铁地说“注定了只有一个答案:中国是儒家的中国”——不免备感惊讶,我疑惑於我们是否生活在同一个中国。我的观察是:在今天的中国,一个人如果从未受到儒家教育(甚至是外国人),在生活中并不会遇到多少困难。而一个人若是没有平等的理念,没有个人权利观,没有对社会生活多元主义的认知,那麽几乎寸步难行,无法过正常的生活。秋风先生将过去三十年中国发生的变化判定为“传统的回归”,因为他看到了儒家论述日益活跃,开始“部分地自我实现”,并将“市场经济,社会自治”也解释为儒家的自我实现 。如果一切与儒家思想相容的社会趋势都可以被解释为向儒家的回归,那麽如是“扩大外延”的儒家不只在中国,而且在全世界已经开始复兴。的确,儒家在更为宽容的文化环境下开始活跃,这是事实。但同时开始活跃或“回归”的还有基督教和佛教,还有时尚,有追星,有拜金主义,有各种现代的宗教赝品与後现代的心灵鸡汤。因此,如果我们的目光不限於特定的浪花而看到整个河流,那麽会获得更恰当的解释:儒家的活跃是这个时代文化多元化总体趋势的一部分。虽然儒家仍然以或隐或现的方式对中国人的文化实践发生着影响(比如孝敬父母,尊敬师长),但中国已不是秋风所谓“儒家(主导)的中国”。   我曾在别处阐述过一个基本观点:晚清所谓的“三千年未有之变局”预示了中国将发生一场“跨文明”(trans-civilizations)层次上的历史变革。此後的一个世纪中,马克思主义(社会主义)与自由主义都对中国文化产生了重要的冲击和改造作用,前者成为新中国成立之後的官方政治意识型态,後者对改革开放(後毛泽东)时代的经济、社会与政治生活产生了深远的影响。如果在百年之前,我们仍然可以较为容易辨识“内外之别”——什麽是中国传统与本土实践,什麽是外来理念与引进的实践,那麽在今天,这场跨文明遭遇已经形成了“内外交织与融合”的文化格局。我们甚至只能在理论上(通过对中国文化历史演变的考察)辨别当代文化中西方元素与中国元素,而在文化实践中,西方已经内在於中国。换言之,在今日之中国,源自中国古代与近现代的文化因素,以及源自西方的多种思想理念,都同时构成了我们文化实践的地平线,成为中国人自我理解的“构成性”部分。其中,平等主义的理念,个人本位的自我理解,以及多元主义的信念与生活方式,已经成为中国人“社会想像”的基础部分,并难以逆转。   这种局面对於政治意味着什麽?政治共同体的基本原则与其他道德规范原则不同,其突出的特点是具有明确的强制约束性(体现为法律,以此为依据国家在必要时可实施正当的暴力)。而政体的正当性与稳定性取决於政治基本原则的可接受性——对受其强制约束的公民所具有的可证成性(justifiability)。而政治原则可证成的程度,取决於在多大程度上能回应与符合人们深层的社会想像。当平等主义、个人主义与多元主义已经成为当代中国人社会想像的构成性部分,唯有宪政民主的政体原则才具有最大的可证成性。   复古派取向的政治儒学,仍然坚持将现代性特徵视为外在於中国传统的异己因素,以为是可以被“重新消除”(undo)的,这根本忽视了中国社会想像的深刻变化及其巨大制约力量。除非对当代中国文化的实践型态做根本的改造(包括对学校教育内容的大幅度更换,资讯和言论更严格的控制),政教合一式的儒教宪政不具有可行性。蒋庆先生所追求的“替代论”的政治儒学,“最终要建成体现天道性理的政治礼法制度,使孔子之王心王道落实於人间” ,或许有重要的价值理想,固然精神可嘉,勇气可敬,但难以成为一种具有前景的政治规划。就可行性而言,可能的选择不是要不要宪政民主,而是什麽样的宪政民主。所以,更值得认真对待的是“相容论”的政治儒学。   在新儒家论述中,早有论者致力於发掘中国传统中与现代性相容的思想元素,包括自由和民主。近年来,秋风先生将儒家政治阐释为宪政主义,是一个别开生面的思路。但无论这种解读是否正确,都会面临一个“那又如何?(so what)”的问题。如果解对了,儒家确实是宪政主义,那麽宪政主义已足,何必儒家?如果解错了,儒家不是宪政主义,那麽追求宪政主义便可,又何苦儒家?如果儒家的政治传统只是接近宪政主义,那麽儒家对宪政民主就是多余的。按照秋风先生的阐释,“儒家在历史上也至少构造了三种宪政主义程度不等的制度,即封建制、共治体制和现代宪政政体” 。但在现实历史中,封建制让位於“秦制”,君臣共治的理念兑现的大多是君主专制,而早期的宪政努力也以党国政体而告终。既然儒家的宪政主义如此不稳固,我们何不直接援用近现代中外宪政的丰富论述,而要舍近求远地绕到古代寻求资源?正如论证了算盘实际上是一种计算器,那麽我们何必放着方便的电子计算器不用,而要费心去研究算盘的功用?或许,秋风先生的苦心在於论证儒家传统与宪政民主并不冲突,因此追求宪政不必以传统为敌,也不外在於中国传统,反倒是可以借用传统的资源。也就是说,儒家思想经过特定的阐释,可以为中国的宪政建设铺垫文化基础。特别将“宪政民主”修改为“宪政民生主义”,就更具有中国本土特色。我对秋风先生这种用心(如果没有猜错的话)抱有同情的理解。只是我怀疑,对当代中国人而言,援用所谓中国本土传统资源,是否就会比借用外来资源更有亲和力或更为方便有效。   政治儒学真正具有吸引力的方面不在於与宪政民主的相容性,而在於其改良的可能。无论是在文化基础方面,还是在治理智慧方面,中国儒家传统可能提供独特的(西方缺乏的)资源,充分转化这些资源的潜力,会使中国的宪政民主具有较高的正当性和稳定性,同时又具有善治的能力,最终可以克服西方民主政体的许多弊端。在西方学界,许多有识之士都在深刻反省现代民主的困境。贝拉等人的名著《心灵的习性》通过大量的社会考察和理论分析,揭示了以个人主义为“第一语言”的美国文化对民主理想的侵蚀,主张应当在作为美国“第二语言”的圣经传统与共和主义传统中借助文化资源来弥补个人主义的缺失与片面 。中国的新儒家(不限於政治儒学)论者也在积极展开类似的探索。儒家道德传统强调责任意识和共同体精神,或许有助於扼制权利个人主义的过度扩张;科举制中体现的优绩主义(meritocracy),结合了机会平等与精英治理的概念,或许有助於平衡民主社会中过於强健的民粹主义;儒家提倡国家担当道德教化功能,经过“创造性再转化”,或许有助於温和至善论(moderate perfectionism)国家的建设,以克服政治自由主义在国家中立性原则制约下道德消极的缺陷……   儒家思想与现代性条件既有相容的可能,又有紧张的方面。如何在相容与紧张之间中改良既存的现代政治模式,这里可能有相当大的空间和潜力。借助中国儒家的传统资源来为中国的宪政民主建设铺垫更丰厚的文化基础,并实现更为优越、更为有效的现代政治,这是值得赞赏和期待的探索。也会遇到许多具有挑战性的问题,但我相信,政治儒学在这方面能够大有作为。    结语:儒家复兴的未来   中国当前文化与政治出现的诸多问题既有自身的特点,也分享了现代性的普遍困境。当代新儒家(包括大陆新儒家)对此做出过许多诊断性分析,与笔者的看法有相当多的共鸣之处。我的评论试图指出,一种型态的文化或政治的弊端,并非自然地等同於另一种型态的优势。中国在发展中遭遇困境与危机,并不意味着转向儒家传统就是理所当然的拯救之道。反传统的错误本身并不表明传统的正确,何况反传统恰恰是传统本身的产物。简单的回归传统,也可能将我们带到传统自身曾经遭遇的危机。   大陆新儒家的复兴诉求应该被理解为“创造性转化”的努力。对儒家思想做出内在理路分析是必要的前提,但传统思想不会以义理直接作用於当下,也不会以“天命彰显”的神秘方式改换人心。传统必须是活的,才会对今天与未来发生有意义的影响。而要启动传统必须建立与当下的关联,寻找和开掘与当今教育、传播、礼俗和制度等方面的接触面和着力点。这要求对当代文化实践型态有充分的理解和准确的判断,否则会造成“接触不良,着力无效”的状况。指责现代人的傲慢与偏见很容易,困难的是真正启动传统,使儒家宣导的生活方式和政治规划对现代人产生巨大的吸引力。   我和一些儒家复兴论者的分歧,在於对当代文化实践状况的判断。我不认为传统的断裂只是表象,而儒家传统仍然是中国文化的正统,并隐秘地主导着当代中国文化。所谓“中华性”的神话若要成立,需要更好的社会学证据的支持。在“纵横交错”的文化情景中,“我们的”并不比“他们的”距离我们更近。我并不是说这是令人鼓舞的状况,而是作为一个热心和诚恳的“局外人”,试图澄清儒家复兴的困难与面临挑战。   在我看来,当前的儒家复兴仍然是一个学院主导的智识运动,它的前景如何不仅取决於当代儒家的努力,而且取决於整个历史和社会的大局条件。让我们记着马克思的那段名言,“人们自己创造自己的历史,但是他们并不是随心所欲地创造,并不是在他们自己选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。” “造势”可为,但仍需“顺势”而行。看清中国的大局与世界的大势并不容易,所有人的判断都必须接受时间的检验。依据我(完全有可能是错误的)判断,儒家复兴运动在可以预见的未来(这一代新儒家的有生之年),仍将主要保持为一个智识运动,学院研究会日益活跃与深入,大众传媒会有更广泛的传播。如果乐观一点估计,儒家思想会在(陈明先生所言的)“公民宗教”的意义上发生显着影响,成为相当一部分中国人心灵生活、道德生活和礼俗生活的最主要的依托和准则,成为更多的(甚至大多数)中国人可以在自感需要时方便借用的文化资源(但称不上严格意义的“儒家信徒”)。但对於政体结构、政治意识型态与治理制度,儒家或许难以发生根本性的影响。虽然未来的中国政治可能会采用一些与儒家相容的思想和原则,但会以现代的语言和原理来表述,也完全不必明确借用儒家的修辞和典籍。而蒋庆或秋风先生所构想的“中国必定是儒家的中国”,无论如何美妙,已经过去了。历史并不总是会给第二次机会。   (刘擎,华东师范大学中国现代思想文化研究所研究员,历史系教授。著有《悬而未决的时刻:现代性论域中的西方思想》及《声东击西》,译著数本。目前正在研究现代性条件下自我理解与社会想像的转变,以及中国语境中的自由主义思潮。)

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爱思想 | 黄玉顺:中国学术从“经学”到“国学”的时代转型

  选择字号: 大 中 小                      本文共阅读 8 次 更新时间: 2012-03-28 10:12:58 黄玉顺:中国学术从“经学”到“国学”的时代转型 进入专题 : 中国学术 经学 国学    ● 黄玉顺 ( 进入专栏 )       【摘 要】中国目前学界可谓:经学热中无经学,国学热中无国学。真正的国学应有以下五大基本特征:第一,就其性质而论,国学既非西方的“汉学”(sinology),也非原教旨的“经学”,而是一种现代性的中国学术;第二,就其方法而论,国学并非学术史(史学)那样的对象化或“客观”化的“科学研究”,而是经典诠释;第三,就其形式而论,国学并非“文史哲”那样的多元的分科研究,而是传统经学那样的一元的统合学术;第四,就其地位而论,国学并非与“文史哲”等等相并列的一个学科,而是可以统摄诸学科的一门奠基性学术;第五,就其作用而论,国学作为一种学术,并非现代科学意义上的所谓“学科”,而是一种具有“柔性国家意识形态”性质的理论或学说。     【关键词】经学;国学;时代转型          目前中国学界的状况,可谓:经学热中无经学,国学热中无国学。本文重点讨论“国学”问题。尽管所谓“国学”研究已经进行了数十年,但真正的国学尚待建构,或者说,我们还仅仅处在这一建构过程的“初级阶段”。这是因为,真正的国学至少应有以下五大基本特征:第一,就其性质而论,国学既非西方的“汉学”(sinology),也非原教旨的“经学”,而是一种现代性的中国学术;第二,就其方法而论,国学并非学术史(史学)那样的对象化或“客观”化的“科学研究”,而是经典诠释;第三,就其形式而论,国学并非“文史哲”那样的多元的分科研究,而是传统经学那样的一元的统合学术;第四,就其地位而论,国学并非与“文史哲”等等相并列的一个学科,而是可以统摄诸学科的一门奠基性学术;第五,就其作用而论,国学作为一种学术,并非现代科学意义上的所谓“学科”,而是一种具有“柔性国家意识形态”性质的理论或学说。然而这五大特征却都是现有的所谓“国学”研究尚未具备的。          一、就其性质而论,国学既非西方的“汉学”,也非原教旨的“经学”,而是一种现代性的中国学术。          近年来学界掀起了“经学热”。有一部分学者试图在现代中国社会中“重建经学”、或建立一种所谓“新经学”。但这是不可能的。这涉及经学与社会生活之间的关系问题。一时代有一时代之学术,因为一个时代的学术乃是那个时代的社会生活方式的产物,并隶属于、顺应于、服务于那种生活方式。中国社会的历史时代及其学术形态,略如下表:          我们不能不承认:经学是前现代的家族社会、皇权时代的意识形态,而决不可能是现代性的市民社会、民权时代的东西。经学的时代确确实实已经过去了。也正因为如此,我们发现,现有的似乎红红火火的“重建经学”的两种路数,其实都是大成问题的:     一种路数其实是经学史的研究、而非真正的经学。这种研究,事实上是用那种属于现代西方“社会科学”模式的史学方法,来研究中国历史上曾经存在过的经学对象,颇有“人为刀俎,我为鱼肉”的意味。如今在学科分类上,“经学史”属于“思想史”,“思想史”属于史学,而史学通常属于西方现代学术范式的实证科学,这种实证科学试图模仿自然科学那样的没有价值立场的“客观”研究。我们读到的几部经学史,大致都属于这种路数。在中国,这种学术路数是由胡适、顾颉刚等人开创的。然而,这与经学何干?这样研究的结果决然不是经学的重建,倒恰恰是经学的更见彻底的瓦解。当然,也有一部分学者开始有意识地避免这种史学范式,力图从当下社会生活出发来重新诠释经典。然而在我看来,这种诠释的结果同样绝非原来意义的前现代形态的经学,而是本文将要阐明的现代性的国学。     另一种路数倒似乎是原汁原味的经学,即是“原教旨”的经学。这种经学并非“重建”,而是简单地“回归”,即是简单地保存经学的原有学术形态——狭义的汉代经学、或者广义的自汉至清的古代经学。举例来说,如今四川大学、中国人民大学、北京大学三个大学同时在搞的“儒藏”就是这样的东西。但是,这样一来,这种“经学”就至少在三种意义上不再是经学了:其一、这种“经学”其实是文献学、古籍整理;其二、这种文献学、古籍整理事实上同样隶属于现代学术范式的史学,在这个意义上,它与上述第一种路数并没有什么实质的不同(我们这里并不是要否定文献学和古籍整理的重要意义,而仅仅是指出它并不是经学);其三、这种“经学”显然是与现代社会、当下生活无关的东西,因为它并不是从当下的社会生活中生长出来、而为之服务的,而这一点恰恰与传统经学的宗旨背道而驰。除非这种“经学”要求我们回到前现代的生活方式去,学界也确有极少数学者持有这样的立场,即人们所说的“原教旨主义儒家”,他们反对科学、反对民主,乃至于反对一切现代性的东西,有人甚至提出重建“三纲”、再立“皇上”之类的极端主张。但这不仅同样是不可能的,并且根本上就是不应该的。生活不是为儒学、经学而存在的,儒学、经学倒应该是为生活而存在的。     当然,这并不意味着现在的“经学研究”是毫无意义的。我只是想说明:今天的“经学研究”其实不是什么经学。真正的经学绝非什么“社会科学”,而是在家族社会、皇权时代的生活方式中生长起来的思想观念、价值观念的学术表达,不仅渗透在那种生活方式的方方面面中,而且成为国家意识形态。但须注意,这里的“国家”乃是前现代意义上的、皇权时代的、作为中华帝国的“中国”,而非现代性意义上的“中国”。(详下)经学的社会基础是前现代的社会生活方式,而国学的社会基础则是现代性的社会生活方式。     所以,我们今日的任务不是什么“重建经学”或“新经学”,而是建构真正的国学。不过这里必须强调:真正的国学并非现今流行的这种所谓“国学”。     这里首先必须强调:国学不是汉学。汉学(sinology)或称为“中国学”(China Studies),是指中国以外的学者研究中国的一门学科。古代汉学主要是对中国古代文化的研究。近代以来的汉学、尤其现代汉学,萌芽于16~17世纪来华传教士的著述,与西方资本主义国家的殖民扩张之间存在着密切的关联。当今的汉学主流是西方汉学,对当今中国学术界影响很大,然而无论就其目的、还是就其方法而论,都与我们所希望的国学毫无关系。     我们说国学并不是汉学,这决不仅仅是所谓“研究方法”的问题,而首先是一个文化立场问题。这本来并不是一个多么深奥的秘密。例如,赛义德(Edward W. Said)的“后殖民理论”便已足以惊醒我们:究其实质,西方汉学——西方世界关于东方“中国”的话语,只不过是一种“东方主义”(Orientalism)而已;这种东方主义的汉学不仅体现着西方的思维方式,而且渗透着西方的价值观念,行使着西方的话语权力。① 这样研究出来的“国学”决不可能是真正的国学,毋宁说只是南辕北辙的“葵花宝典”、“文化自宫”而已。但令人遗憾的是,国内却有不少学者崇尚用这种汉学的“方法”来研究所谓“国学”,且美其名曰“与国际接轨”。     当然,这并不意味着我们要拒斥任何西方的东西、包括汉学的东西。然而问题在于思想方法、尤其文化立场。用西方的汉学方法来研究中国的国学,那仍然是一种“人为刀俎,我为鱼肉”的境况。如果仍然坚持用汉学方法来研究国学,那就真是“国将不国”了,而何“国学”之有?     真正的国学应当是指的现代性意义上的中国学术;用我常讲的一种说法,这是当代中国的一种“现代性诉求的民族性表达”②。这里涉及“民族”、“国家”、“国学”的概念问题。西方有人将汉语的“国学”表达为“Chinese National Culture”,这还是有一点道理的:他们意识到这是关乎“Nation”、亦即现代性“国家”的学术。③ 现代汉语“国家”这个词语可有两种不同的意谓:一种是前现代意义的国家(state),如齐国、楚国等,或者帝国(imperial state (empire));一种是现代性意义的国家(nation),例如中国、美国等等。“nation”意谓现代“民族国家”,如“League of Nations”(国联)、“United Nations”(联合国)。现代汉语“民族”这个词语也有两种不同的意谓:一是前现代意义的民族(ethnics),一是现代性意义的民族(nation)。在现代性意义上,民族和国家其实是一个词、即一回事,就是nation。在前现代意义上,中国有56个民族;然而在现代性意义上,中国却只是一个单一的民族或者国家,就是Chinese Nation ——“中华民族”或曰“中国”,这也就是国学之所谓“国”。“国学”这个词语的出现,乃是在中国开始现代化、走向现代性、建构现代民族国家过程中的产物,它是中国部分学人的现代民族观念或现代国家意识之觉醒的结果。     在这个问题上,西方有人强调:现代中国不是“民族国家”(nation-state),而不过是“文化国家”或者“文明国家”(civilization-state)。④ 他们有意无意地将这两者对立起来,进而认为今天的中国只是“一个文明而佯装成一个国家”(A civilization pretending to be a state)。⑤ 这如果不是无知,那就是别有用心。说他们无知,是说他们竟然不懂得区分前现代的“民族”“国家”概念和现代性的“民族”“国家”概念;说他们别有用心,是说有人希望中国分裂成若干个“合格的”现代民族国家——所谓“单一民族国家”。令人痛心的是:国内学界却有不少人居然也在随声附和这种论调!          二、就其方法而论,国学并非学术史(史学)那样的对象化或“客观”化的“科学研究”,而是经典诠释。          现代所谓“学术史”本质上只是一种实证史学、而非国学。梁启超的《中国近三百年学术史》,实质上是对经学的一种解构,且并未给出建立国学的路径,原因在于它不过是实证史学的一种尝试。⑥ 比较而言,钱穆的《中国近三百年学术史》尽管仍然是“史”、而非国学,但却更近于真正国学的精神,即其实质并非现代意义上的对象化、“客观”化的“学术史”,亦即并非纯粹的实证史学,而是在一定程度上有意识地传达出了现代性的“国”的精神。⑦ 其自序云:“今日者,……言政则以西国为准绳,不问其与我国国情政俗相恰否也;捍格而难通,则激而主全盘西化,已尽变故常为快。……言学则仍守故纸业碎为博实。……斯编初讲,正值九一八事变骤起,五载以来,身处故都,不啻边塞,大难目击,别有会心。”⑧     现代范式的史学,上文已有说明,其本质是一种西方科学实证主义,其立场是“客观”化,其特征是对象化,总之是不切己的,不是“为己”之学(《论语·宪问》)。这与国学的性质相去甚远。国学之“国”意味着文化立场上的“中国性”(Chineseness)、而不是什么客观性;所以,国学的内容决不是研究者主体的自我存在之外的研究“对象”,而是这种主体的一种自我表达;因此,国学绝非“科学”、“史学”之类的东西。     胡适所倡导的“整理国故”,其所谓“国学”绝非国学。与全盘反传统和全盘西化的新文化运动具有深刻内在关系的“整理国故”运动,与新文化运动一样具有两面性:一方面应该承认,它使中国学术的现代转型具有了可能;但另一方面,它也使得我们“丧其故步”,使得现代中国学术变成了一具没有灵魂的躯壳。胡适在《〈国学季刊〉发刊宣言》中强调:     “国学”在我们的心眼里,只是“国故学”的缩写。中国的一切过去的文化历史,都是我们的“国故”。研究这一切过去的历史文化的学问,就是“国故学”,省称为“国学”。“国故”这个名词,最为妥当;因为他是一个中立的名词,不含褒贬的意义。“国故”包含“国粹”,但它又包含“国渣”。我们若不了解“国渣”,如何懂得“国粹”?所以我们现在要扩充国学的领域,包括上下三四千年的过去文化,打破一切的门户成见:拿历史的眼光来整统一切,认清了“国故学”的使命是整理中国一切文化历史,便可以把一切狭陋的门户之见都扫空了。⑨     显而易见,胡适所说的“国学”其实就是“历史”学,而且是所谓“中立”的实证史学。他试图“拿历史的眼光来整统一切”,但这种“历史的眼光”其实是西方现代实证主义历史学的眼光,在这种眼光下,“历史”就是“国故”,即是已经过去了的“故”纸,是与主体意识无关的“客观”的东西。实证史学在学理上的根本问题在于它必然遭遇“认识论困境”:事实上,我们永远无法知道所谓“客观的”历史,我们只可能知道被历史学家叙述出来的历史;然而历史学家总是由当下的生活所生成的、具有不同主体性的人,结果我们看到的总是不同主体的不同的历史叙述。更为严重的问题在于,用实证史学的方法来研究“国学”的结果,这样的“国学”将会成为一种与中国人当下的生活、与中国人当下的“国”毫不相干的东西。     真正的国学的研究方法,应是经典诠释。不过,在国内近年来出现的“经典诠释热”中,其所谓“诠释学”应该加以重新审视。如今凡是以某种方式解释经典的做法,甚至传统的注释方法,都被冠之以时髦的“经典诠释”,实在是对“诠释”的误解。不仅如此,甚至那种严格照搬伽达默尔哲学诠释学方法的做法,也都是值得商榷的。严格来说,经典诠释并不是现成既有的某种诠释者和某种被诠释经典之间的事情,既不是“我注六经”,也不是“六经注我”(《陆九渊集·语录上》),恰恰相反,诠释者和被诠释经典都是在诠释活动之中生成的,我称之为“注生我经”——“注释”活动“生成”了“我”和“经典”。⑩ 这种注释活动或者诠释活动乃是当下生活的一种方式;而“我”作为诠释者、“经”作为被诠释经典,都是在“注”这种诠释活动之中被给出的,“注”之后的“我”已不是之前的“我”,“注”之后的“经”也不是之前的“经”了。简单来说,经典乃是被诠释出来的经典,而诠释乃是当下生活的事情。唯其如此,经典和主体才能在作为大本大源的生活之中不断地获得其新开展的可能性。真正的国学乃是在这样的经典诠释中生成的,从而不是前现代的经学,而是现代性或者说当代性的国学。          三、就其形式而论,国学并非“文史哲”那样的多元的分科研究,而是传统经学那样的一元的统合学术。          胡适在《〈国学季刊〉发刊宣言》中列出了“国学”的一个系统:①民族史;②语言文字史;③经济史;④政治史;⑤国际交通史;⑥思想学术史;⑦宗教史;⑧文艺史;⑨风俗史;⑩制度史。11 支离破碎,莫此为甚!这正犹如《庄子·天下》所说:“后世之学者,不幸不见天地之纯、古人之大体,道术将为天下裂!”现今史学中的所谓“专门史”大致如此。这固然是史学,然而绝非国学。     今天还有一种最常见的划分,就是所谓“文史哲”的区分,即:中国文学史、中国历史以及中国史学史、中国哲学史。于是又有文学院系、史学院系、哲学院系的机构区分。这种划分当然不是毫无意义的,但同样决不是国学。学者指出:这样分科的结果,“一些典籍在现代学术中没有安放的空间,例如《仪礼》《周礼》《春秋公羊传》《春秋?b梁传》这些在华夏历史上对华夏政制产生过根本性的塑造作用的经书,居然长期不受任何关注”!12 岂非咄咄怪事!     这种分科研究具有两个基本的特征:其一、它是分析性的,而非综合性的。当然,中国思维方式并非没有分析,例如《周易·系辞传》就说过:“方以类聚,物以群分。”因此,这里尚须指出:其二、这种分析乃是西方式的分析思维,而非中国式的分析思维,换句话说,这种分科是没有“中国性”的,由此建立中国的国学也就无从谈起。中国传统的学术也有自己的分科,从“孔门四科”到“十家九流”、“七略”、“四库”莫不如此,但这种分科却自有其一以贯之的精神、立场、原则、方法,诸科从而构成一种具有系统结构的单一学说。     真正的国学也应当是这样一个具有一种系统结构的单一学说,即是传统经学那样的一元的统合学术。具体说来,这个学说以《诗》《书》以及《周易》为根本经典,而扩展到“六经”、儒家“十三经”、“儒、道、释”的经典系统。     当然,这种国学的经典诠释,尽管有时仍然可以采取传统注疏的形式,但其实已不是前现代的经传注疏,而是现代性的、或者应该说是当下性的诠释,作为这种诠释结果的思想观念不是前现代的,而是当代性的,即是作为一个现代民族国家的中国的思想观念。     也正因为如此,这个经典系统本身也需要当代化,未必还是传统“六经”、“十三经”、“四书”的模样。这是一个需要深入研究的课题。有学者已经意识到这个问题,提出“重构儒学核心经典系统”,尽管其所提出的“五经七典”系统尚可商榷,但其所提出的问题却是一个真问题。13 且以“六经”或者“五经”而论,在现存文献中,真正最为古老、堪为中华文化典籍源头的其实只有“三经”:《诗经》、《书经》、《易经》(《周易》古经部分)。所以,我想在此特别强调提出“三经”这个概念。那么,此“三经”一以贯之的、作为华夏文化传统精髓的精神究竟是什么?这是需要重新研究的。再以“四书”为例,它其实是宋儒的创造,即是前文所说“经典乃是被诠释出来的经典”的一个突出典型,那么,今天它们(例如为宋儒所特别标举的《大学》《中庸》)是否仍然足以担当今日国学之最核心经典的重任?这也是值得研究的一个重大课题。          四、就其地位而论,国学并非与“文史哲”等等相并列的一个学科,而是可以统摄诸学科的一门奠基性学术。          中国现代自由主义崇尚所谓“学术平等”,例如陈独秀《答程演生》说:“仆对于吾国国学及国文之主张,曰百家平等,不尚一尊,曰提倡通俗国民文学。誓将此二义遍播国中,不独主张于大学文科也。”14 但事实上他们的做法却是典型的自相矛盾:一方面将西方学术捧上天,另一方面却将中国学术打入十八层地狱;只承认科学主义的、实证主义的学术,不承认此外的其他学术。例如胡适,因为他所崇尚的是科学实证的史学,就连哲学也欲置之死地而后快,宣称:“过去的哲学只是幼稚的、错误的,或失败了的科学。”“问题可解决的,都解决了。一时不能解决的,如将来有解决的可能,还得靠科学实验的帮助与证实,科学不能解决的,哲学也休想解决。”“故哲学自然消灭,变成普通思想的一部分。”“将来只有一种知识:科学知识。将来只有一种知识思想的方法:科学实验的方法。将来只有思想家而无哲学家:他们的思想,已证实的便成为科学的一部分;未证实的叫做待证的假设。”15 这难道是“百家平等,不尚一尊”的态度吗?     事实上,当今世界的西方国家,无不有其精神上的奠基性学术,这种学术不仅体现着西方共同的基本价值观念,而且体现着西方各民族国家的“国家性”(nationalness),从而对于其它学术具有某种统摄作用。这在美国学术中表现得尤为鲜明,从作为美国的国家哲学的实用主义哲学到美国的政治哲学,实际上在统摄着美国的各门社会科学研究,服务于“美国性”(Americanness)。我们如果不认识到这一点,那就是自欺欺人。     因此,现代中国也应有自己的精神上的奠基性学术,那就是真正的国学。最近几年,诸多学者、学术机构竭力呼吁将“国学”列为一级学科,尽管一时尚无结果,但这是值得继续努力的。不过,同时应该指出:这是目前不得已而为之的办法。其实,国学尽管可在国家学科分类目录上表现为诸多“一级学科”之一,但它不应该是一个与其它诸学科平起平坐、平分秋色的学科门类,而应拥有一种独特的地位。国学并不想包打天下,并不想取代其它的分类学科,但是,对于今天的“中国学术”来说,最能体现“中国性”的国学,理所当然地应当具有一种奠基性的地位。     当然,前面说过,现代学术分科并非毫无意义,只不过那不是国学。因此,一个值得研究的课题就是:国学与现行学术分科之间到底是一种怎样的关系?更确切地说,这种“奠基”关系如何体现?这里,至少有一点是应该清楚的:国学与现代学术各门学科之间并不是一一对应的关系;那种把“子部”归为哲学、“史部”归为史学、“集部”归为文学的粗鄙做法是极为可笑的。国学对于现代学术诸科的奠基作用,不可能是分类对应上的,而应该是精神上:任何一个国家的社会科学、更不用说人文学术,都不可能在“国家性”上是“中立”的。在国学奠基下的中国现代学术,一定要体现中国的“中国性”。          五、就其作用而论,国学作为一种学术,并非现代科学意义上的所谓“学科”,而是一种具有“柔性国家意识形态”性质的理论或学说。          胡适提出:“国学的目的是要做成中国文化史”,“国学的使命是要使大家懂得中国过去的文化”。16 这种为历史而历史的说法,实属大谬不然,似乎国学是与我们当下的现代“中国”毫不相干的东西。试问:我们为什么“要做成中国文化史”?为什么“要使大家懂得中国过去的文化”?国学的目的,是为建构一个作为现代民族国家的中国服务,为之提供精神支撑。所以,严格说来,真正的国学不是现代科学或现代学术意义上的所谓“学科”,而是一种具有“柔性国家意识形态”性质的理论或学说。     这里所说的“柔性国家意识形态”,是笔者所提出的一个概念:     现代国家意识形态存在着两种表现形式、或者说是两种实现途径:一种是刚性的、政治化的国家意识形态,比如说宗教性的“国教”、或者非宗教性的官方思想体系,成为国家政治生活的一个根本的规范性、指导性的部分;而另一种是柔性的、社会化的国家意识形态,这实际上就是一个民族国家的基本的价值观念体系,它渗透在社会生活的方方面面,在大众媒介中受到正面的倡导、宣传、传播。作为现代民族国家的“国家”远不等于“政治”,更不等于“政府”,而是指的一个社会生活共同体,这个共同体中既有“政治国家”,也有“公民社会”。儒学作为现代中国的国家意识形态,恐怕不大可能成为一种刚性的政治国家的国家意识形态,但却应该、而且必将成为一种柔性的公民社会的国家意识形态。17     因此,正如前面谈到的,“国学”的更为确切的翻译应为“National Theory”、甚或“National Doctrine”。这是因为:一方面,“Chinese”完全是一个多余累赘的限定语,因为其他国家并无“国学”的说法,故而“国学”自然是指的中国的学术;而另一方面,“国学”也非泛泛的所谓“文化”,而是具有某种“国家意识形态”意味的东西,是一种理论、原理,甚至是一种主义、教义。“国学”的含义不应该是“关于中国传统文化的学术研究”,而应该是“中国的国家学说”。          The Transformation of Times in Chinese Academia     From Classical Scholarism to National Theory          by Huang Yu-shun          Abstract:The state of affairs of the academic circles at present in China could be called that there isn't any classical scholarism in "the fad of classical scholarism" while there isn't any national doctrine in "the fad of national theory". 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爱思想 | 朱苏力:从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负

朱苏力:从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负 ——纪念《法学》复刊30周年·名家论坛(一) 进入专题 : 药家鑫案 死刑 罪责自负    ● 朱苏力 ( 进入专栏 )       【摘要】刑罚总是会以某种方式波及或连累罪案的另一类受害人——罪犯的家人。为适度限制严重的殃及效果,中国社会长期实践并获得广泛接受的一个惩罚原则是,即使死刑罪有应得,但当罪犯是独生子女时,在某些案件中,可略微减轻罪犯的惩罚。当代中国可以借此进一步丰富罪责自负原则,从理念层面更多转向经验层面,这也是针对中国目前独生子女政策实践和刑事和解实践的必要刑事政策调整。     【关键词】药家鑫案;死刑;罪责自负;殃及效果          罪责自负早已确定为中国刑事司法的基本原则。如此明确和确定,乃至今天许多刑法学者的教科书和专着甚至不大讨论这一原则了。[1]这一原则被理解为,罪犯承担刑事责任,刑罚只及于罪犯本人,不连累无辜者。这一原则体现了现代自由主义、个人主义的政法哲学的理想,与现代市场经济要求的个人本位的权利责任体制相辅相成;而现代社会和市场经济的实践,正如马克思等学者指出的,[2]也趋向支持和推动着包括罪责自负在内的个人自由。     本文则试图论证,即使恪守罪责自负,罪名和刑罚由罪犯承担,但由于人的社会性,即与他人的千丝万缕难以割断有时也不应割断的联系,在经验层面,刑罚还是可能,甚至难以避免,波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人。不可能找到更好替代;而且这种影响也是代价,客观上就——通过罪犯本人及其家人的理性算计和行动——有遏制犯罪的效果,刑事司法对这类影响也就只能视而不见了。然而,在某些特殊的刑案量刑中,作为刑事政策追求和制度考量,在制定法框架内,在社会公众认可的“公正”前提下,刑事司法应尽力降低公正惩罚可能给无辜者带来的重大乃至灾难性的影响;本文仅关注这种“殃及效果”。     这是一篇法理文章,引发思考的是药家鑫驾车撞人杀人案。          一、“故意杀人的,处死刑……”[3]          不轻信媒体,但当2011年3月23日法庭开审时,辩护律师以“属于激情杀人”为药家鑫驾车撞人后杀人的行为辩护时,我判定,药家鑫的死罪没什么像样的辩解。[4]     许多民众谴责辩护律师的这个说法。但没有证据表明药家鑫预谋杀人(法理上处罚最重的杀人),更可能是临时起意冲动杀人(惩罚次重)。说“属于”,表明辩护律师并不认为药家鑫“是”激情杀人(惩罚最轻);只是希望——无力也无望地——把药的杀人行为划归法官可能酌情从轻惩罚的杀人类型。这是律师基于法定职责的勉力而为,透露的反倒是“勉强属于”、“很难属于”,甚至“不属于”。真能找到更有力的法律辩解,律师不至于如此。     社会公众应充分理解和尊重律师的这一牵强。都生活在这个社会,必定分享普通人的道德情感和判断,但律师的法定职责不是参与社会的道德合唱,而是在法定范围内尽可能地为刑事被告辩护,在这种群情激愤的案件中,必须维护有可能被无意忽视的被告的合法权益。尽管这种逆流而上的职责常常令律师尴尬。     是的,开车时注意力不集中,干其他事,已经违规;撞了人,不救人,怕负责,无法原谅,却也还可以理解;只因为“担心受害人记住我的车牌号码”(这是受害人维护自己的正当权利,并且各地都曾有撞人后驾车逃逸的现象),就掏出背包中约30公分的利刃,将受伤女工扎八刀,直至死亡,这种残忍令人发指,天理难容。这种伤害其实是任何刑事惩罚或民事法律救济都无法弥补的,而受伤害的还有死者的家人和父母。     即使是冲动,是“一念之差”,也不构成有效辩解。法律惩罚的是导致或可能导致恶劣社会后果的行为,不惩罚思想,哪怕行为确实与思想有关,哪怕有时也会把(事实上经常把)行为人的思想状态纳入定罪和量刑的考量。但也不是法官真的看到了行为人当时的“思想状态”,不过是基于证据的一个判断。[5]     但就理解此案而言,这个“差”有点意义。主要在于,即使暂时搁置道德评价,仅就少惹麻烦而言,药家鑫的行为在外人看来也没道理:就在西安城边上,撞人后杀人,就算你逃脱了伤者的“纠缠”,怎么可能逃脱法律的、乃至良知的“纠缠”?但没道理却不是说他的选择不理性。“害怕纠缠”;从背包里掏出刀,刺了八刀,都表明药家鑫故意杀人,非杀死不可。可以说药家鑫“疯狂”或“丧心病狂”,但这是修辞,其实这就是药家鑫的理性选择:想用杀人来逃脱纠缠,来逃脱惩罚。这个选择不道德,也不合情理。个体的理性选择从来不等于社会认可的道德、理智上的正确选择。生意人总是算了又算,亏本的却屡见不鲜;人人都想婚姻幸福,家庭不和打离婚官司的也大有人在。     因此,民众对药家鑫的愤怒完全正当,尽管许多表达比较情绪化。[6]但这种情绪反应符合理性,而并非不理性;情感和理性并非不兼容。[7]事实上,如果药家鑫只是劫财杀人,人们的愤怒程度或许还不至于如此强烈。有种种研究和观察表明,某种行为越是无法理解,人们的道德情感反应往往越为强烈,[8]因此很容易将药家鑫这种让人没法理解的行为归结为毫无人性,草菅人命,乃至有人根据事后了解的死者情况将之上升为歧视农民工。但这样的上纲上线在经验上和逻辑上都站不住脚。     律师为药家鑫提出的另一个辩解是药家鑫有自首这一法定从宽情节,[9]自首在法律教义学上虽有争议,[10]但从后果主义的角度看,这个争论没有太大意义。刚刚通过的《刑法修正案(八)》相关条文甚至表明,坦白的仍可从轻处罚。[11]但这只是可以从轻处罚而非应当从轻。     律师向法庭提交的其他信息和材料没有法律意义。药家鑫成长中没有污点,学习成绩优秀,获得各种奖励等,只证明药家鑫过去清白,某些方面有才华,在一定程度上或许也可以预测他——如果能获生——未来不大会再犯罪;但药家鑫杀人时的残忍令这些材料黯然失色。不少贪官至少当年也是干了事的,有能力、也有才华,不是一开始就贪污的。     药家鑫关于自己经历的叙述:从小父母管束极严,每天学习、练琴,甚至被父亲关在地下室,只有吃饭才能上楼,乃至一度有自杀的念头等,也许有助于人们理解药的行为个性,反思家庭教育,却不具有法律意义。这种经历与药家鑫杀人之间有联系吗?有多少联系?谁小时候或年轻时没有某种“精神创伤”:成绩不好,挨打;成绩太好,骄纵;没朋友,孤独;朋友多了,受了不良影响;生活顺,说是没受过挫折;挫折太多,则说生活太不公平。中国人实在能说,不要验证,就什么都能说得通。只能听听,谁当真,谁是傻子。     综上所述,我认为,除了一个“可以从轻”的“主动交代”,药家鑫没有任何单独的像样的法律辩解;综合考量也无法形成一个非常强有力的辩解。          二、“……怀孕的妇女,不适用死刑”[12]          蝼蚁尚且偷生,俗话说,好死不如赖活着。如果出庭律师必须是“一根筋”,法律人则必须“两头堵”。面对死刑,考虑应当、也必须,尽可能周全。想来想去,有一个事实,我认为,对量刑或许还有点分量,尽管在制定法上没有根据。     药家鑫是否独生子?没有准确信息。但从药家鑫的年龄,其父母的情况,家庭居住地,特别是中国这代人的一般家庭状况,我推断他很可能是独生子。这是个值得纳入量刑考量的因素。     独生子女本身丝毫不能减轻药家鑫的罪恶。我关注的是极刑[13]对药家鑫父母会有什么重大影响?药家鑫的母亲已退休,估计其父母在50岁上下;这意味着他们不可能再生育,不再有子女。即使药家鑫罪有应得,极刑对其父母也是毁灭性的。无论因为什么,“老来丧子”自古以来是普通中国人的三大人生悲剧之一;对药家鑫的父母来说,药家鑫的极刑还意味着自己“断子绝孙”。因此,自古以来,无论孩子犯了什么罪,哪怕是受苦受累,倾家荡产,甚至是尽受社会谴责和歧视,父母都希望孩子活着,尤其是对独生子。     这一点许多城市年轻人也许已难感受,但在传统中国,断子绝孙是正式刑罚之外自然和社会可能给予生者的最大现世惩罚或称报应;对于如今的许多中国人,儿女也几乎就是生命的全部意义。父母对药家鑫的严苛管束就是这种厚望的证据之一。     司法面对的不再简单是,药家鑫不死是否天理不容;还有,应当不应当以及能否给药家鑫父母留一个活下去的理由——饶药家鑫不死?这也是一个天理。这同样考验我们的良知,考验我们的人性。     这是药家鑫父母的报应,谁让他们不好好教育孩子!气话。这个判断是从药家鑫杀人这个结果倒推出来的。药家鑫父母对儿子其实一向管教很严。     但管教不得法;扭曲了药家鑫的性格和心理,没有人性关照,害人又害己!问题是,教育不得法与杀人之间究竟有没有因果关系,并不确定;不能因为有这两个现象,就认定其有。其实,在中国,甚至在华人家庭,很多男孩甚或女孩都受过类似甚至更为严苛的家庭管教;孩子的心理并非扭曲了。[14]严苛管教,即使后果不佳,在中国的社会评价也历来高过对孩子不管不问或听任发展。     还有,在现代社会,不管是否愿意,教育孩子的责任客观上已经从家庭大大转移给了社会(包括但不限于学校,从托儿所开始)。至少从时间上看,父母的管教远远少于学校的管教。是不是各类学校或多或少地都该为药家鑫的行为负点责?     给上大学的儿子买车,这不是法律上的过错,也不是有社会意义的过错。就算有点“溺爱”,那也只是舔犊之情。今日中国中等收入的独生子女家庭,只要儿女真的需要,父母省吃俭用都会满足孩子。     定罪量刑本不应考虑家庭贫富,考虑了有违法律面前人人平等原则,更重要的是开了这个口子,长期来看,更容易为权势利用。但我还是想说,药家鑫不是什么“富二代”。我没车,不开车,不懂行情,上网查了查,药家鑫开的雪佛兰科鲁兹,价格在10~15万元之间,是低档或偏低档的车。另外,其父转业后,一直没固定职业;母亲2008年下岗,下岗工资只有六七百块。[15]药家最多也就是个中产家庭。轿车很可能是用转业费买的,为了孩子学习和打工(钢琴家教),哪怕是药家鑫自己有点虚荣。     上面的分析如成立,则表明,药家鑫杀人,其父母没有法律上的过错,也没有应受社会伦理指责的过错。孩子犯罪,归咎家庭,在中国传统社会,很有道理;但今天,在都市社会,需要与时俱进的冷静的经验分析,不能简单沿袭“子不教,父之过”。     甚至,药家鑫父母也是被卷入此案的间接受害者。他们已被列为此案附带民事诉讼的共同被告,若判定支付,实际支付者只能是他们;药家鑫还令父母愧对死者家属和社会;之后的审判和量刑会让他们度日如年,倍受煎熬。     一个体面的法律和司法中可以,甚至应当,有这一丝怜悯。在依法执行必须的公正惩罚之际,社会应尽可能避免严重殃及无辜者。如果因为这丝怜悯,药家鑫免死,只受到了次严厉的惩罚,那也不是宽容罪犯,而只因为共和国的法律承诺给予公民同等法律保护,包括对刑事被告的父母,只要他们守法和无辜,而这个连带的好处不幸落到了药家鑫头上。     这混淆了天理和国法!是的。但这并不丢人,也不天然错了。我不是在判决,我只是在分析道理。这种混淆只是不符合某些——还不是全部——法律人的信念而已;但可以用信念来评判对错,信念却不是对错的标准。标准一定来自信念之外。一定要说它错了,那就得证明,或是有逻辑错误(形式主义),或是后果糟糕(实用主义)。证明责任在批评者。     但我更想提醒:此案中,无论是认为药家鑫不死天理难容的民众,或是基于废除死刑或人权而主张药家鑫免死的法律人,诉诸的其实主要的还真不是制定法,而是隐藏在背后的天理/自然法,制定法的理由追随着判断而来,是外包装。如果不针对各自的天理,仅仅诉诸必须且重要的制定法教义分析,就是避重就轻,“顾左右而言他”。还有一个理由。面对的是同一个法律文本,双方却严重对立,这就表明,仅仅诉诸实证法,有时不够用,需要一些支援。没有什么特别坚实的理由,不让这个小小的天理参与进来。     也不是一点制定法“包装”都没有。中国历史上对非“十恶”犯罪“存留养亲”,[16]就是这一思路的实证法实践,曾持续上千年。那是古代!但古代中国能有这份人性或“人权”考量,为什么今天不能有?因为外国没有!这并不证明古代中国错了,或许,这只证明了外国在这一方面少了一点人性或人权的考量。     也不只是古代中国。当代中国刑法的规定,审判时怀孕的女性不执行死刑;实践中,据我所知,这扩展到所有喂奶女性——当然了,得是亲生,还得是婴儿;对怀孕或哺婴的女性,只要可能,就不收监。[17]这其中的道理,都是想尽可能减少惩罚(或有惩罚意味的强制性措施)对无辜者的殃及效果。刑事司法中还有其他性质类似的法律规定和司法解释。[18]这表明,中国刑事司法实践中一直都有一个尚未明确表达和着意贯彻的原则:若法定刑罚严重殃及无辜,可对罪犯降等惩罚,以防止无辜者的重大权益被毁。或许,这真是一个天理,或一个公理?     再换个角度,这也可以视为对现代刑法基本原则之一——罪责自负在经验层面的一种重述。是,在制定法层面,药家鑫极刑没有惩罚药家鑫的父母,不违背罪责自负。但为什么要有这个条件限定句呢?仅此,就值得甚至要求我们对适用极刑格外审慎。     本文的思路其实首先始于对此案法定受害者及其家人的关切:药家鑫当庭流泪、下跪和忏悔太容易打动这批以药家鑫校友和法学院学生为主体的旁听者。我批评旁听者的安排,不仅因为,从理论上看,这批听众容易偏向药家鑫;而且,由于人是视觉动物,[19]也由于梯维斯基和卡尼曼揭示的有效启示(availability heuristic),人们更关注自己眼前的人和事,因此容易导致判断偏差。[20]只要受伤的不是自己,宽恕总是很容易的。具体到此案,庭审可能冲淡的法律权益有:(1)因死亡无法出庭表达的法定受害人。(2)因公诉而难得自我表达的死者家人。(3)因儿子犯罪无颜面对公众的被告父母。     就刑法和刑事诉讼法的规定而言,本案受害人只是死者。但从社会层面看,死者的丈夫、孩子甚至父母也都是此案的间接受害人;但不能忘了,药家鑫父母是这一犯罪的另一类间接受害人。药家鑫被处极刑后,死者的亲人毕竟获得了法律、国家和社会的支持;作为间接受害人不是耻辱,没有羞愧;死者的丈夫和孩子毕竟年轻,而年轻就有希望;即使死者的父母也还有其他后代(至少是第三代)。而这些,药家鑫父母一样都不会有;他们的前途是黑暗且漫长的巷道,甚至不是隧道。     这当然是他们的在劫难逃,谁也救不了。但法律人,甚至不仅是法律人,需要更为开阔的人性关怀,也需要一点勇气来坚持这种人性关切,让药家鑫父母也进入我们的视野,不能仅仅因为与罪犯的亲子关系就否认此案也涉及值得些许考虑和保护的他们的权益。     这当然不是药家鑫免死的决定性理由,却是个理由,还是一个有实在后果的理由。会同法律上可以从轻的“交代”情节,以及其他与本案直接相关的有意义的社会考量,[21]例如,死者不能复生,药家鑫父母愿意并会尽可能支付、哪怕不可能完全弥补受害人及其家人的赔偿,药家鑫将受到除极刑以外最严厉的惩罚,这种惩罚具有足够的一般预防效果、不至于引发一些人臆测的更多撞人后杀人的现象(有几个人会因免死但终身牢狱就撞人后再杀人?)。     你说得轻巧!你不是受害人,不是受害人的家人,你能感受这些受害者的痛苦和愤怒吗!在这类问题上,毫无疑问,判断常常与判断者的立场有关。但不必定如此,否则就否认了公正裁判的可能性。     我们面临一个重大且尴尬的难题:是允许公正的死刑严重殃及罪犯的父母,还是,为了防止惩罚的重大殃及效果,允许像药家鑫这样的罪人免死而以其他严厉惩罚作为替代?     不全是说理的问题;这需要一个公共选择。          三、“你害了自己,也害了全家”          始于,但不止于个案,针对分析中展示的殃及效果,我更关注的是其隐含的一般性法理,进而展现其在当代中国大背景下可能的司法实践意义。那才算论文,而不是时评。     刑罚程度不同地影响无辜他人的现象并非偶然或个案,在刑事惩罚中一直且普遍存在。最恶劣的是各种形式的刑罚株连。近代社会以来已经以罪责自负的原则和司法实践予以废除,但其他形式的程度不同的影响无法彻底避免。大量的犯罪学研究都曾指出:父亲因犯罪坐牢,在社会层面上受“惩罚”的往往还有其妻子和孩子,家庭收入降低,陷于贫困,得不到父亲和丈夫本可能提供的保护、支持甚至教育等。“害了自己,也害了全家”,中国民众极为凝练和准确地概括了这种现象。     这类影响对社会并不都是负面的。殃及效果客观上有遏制犯罪的效果;有些人会因此而自我遏制可能导致犯罪的冲动;父母亲也怕孩子“闯祸”牵连自己而加强对其的管教(事先预防)。民间的“报应”概念及其社会功能,在原理上,与这种殃及效果一致。因此,不应笼统拒绝刑罚的“殃及效果”;完全拒绝意味着社会必须放弃刑罚这种自卫武器。     尽管如此,作为研究者和立法者,还是有必要考虑在刑事量刑上如何调整和限制“殃及效果”,无论是在政策层面还是在实践层面,都应力求避免给社会和刑罚自身追求带来重大的不可欲后果。“一人做事一人当”也是天理。换言之,作为刑罚的方针,殃及效果即使有收益,也要同殃及效果的“成本”综合考量,予以平衡。世界各国刑法采纳的罪责自负体现了这一追求;作为原则和规则,应当说,大致平衡了刑法中相关各方的权益。     今天看来,罪责自负原则的实践效果可以调整。这一原则的政法哲学基础是原子化的个人主义,即认为理想社会中的个人将是相互独立、互无干扰的原子化的个体;即使当时的社会实现不了,那时的学者也相信社会发展最终会将每个人塑造成这样的个体。这一基本理念在当时的其他法律上也得以贯彻和推进,例如私有产权、意思自治等。     历史发展和学术研究都已推翻了这个原子化个人主义的假定。社会生物学揭示的社会利益基本单位不是个体生物人,而是基因群体;[22]这意味着,即使现代市场经济趋于缩小基于基因的利益共同体,却无法把人变成完全独立的原子化个体。作为社会经验现象的“一损俱损”不可避免,且会永久存在。     在法律的操作和技术层面,罪责自负的理论基础是后来概括的话语图像理论。这一理论认为语词可以精确对应现实,只要在概念层面界定清楚了,就可以确保对现实的干预和界定准确和精细,完全不影响他人。严格的罪刑法定主义和罪责自负原则都体现了这一理论。     但这一理论也被后来的司法实践和理论发现推翻了。刑事司法上,严格的罪刑法定不仅无法面对纷繁复杂、层出不穷的犯罪现象,而且会限制必要的法官裁量权。[23]在理论界,后期维特根斯坦推翻了语言图像论,[24]证明概念主义无法直面真实世界的纠结。科斯则从另一个角度指出,真实世界中对每个权利的保护(自然,也就包括对权利的剥夺,即惩罚)都涉及到权利的取舍,他称之为权利的相互性。[25]实践和理论上的麻烦迫使司法从绝对罪刑法定走向了相对罪刑法定。[26]从哲学上看,这事实上是将法律和司法的哲学基础从语言图像论转到了约定主义(强调约定俗成)和实用主义(关心司法的系统后果)。但这种转变至少在中国法学界还没有经历自觉和系统的哲学和理论清理。     罪责自负也面临这样一个难题。按照目前的理解,刑事惩罚,在法律的概念层面不连累他人;但在社会经验层面还是会出现不可欲的“殃及效果”。刑事司法可以固守传统,不理会可能殃及的无辜者权益,只求罪责自负在法律教义学上自圆其说。但这条路是鸵鸟战术;更重要的是,这样一来,罪责自负就失去了对刑事司法实践的指导意义,因此失去了原则本应具备的活力和生动。这也许是近年来罪责自负原则退出刑法学研究视野的重要原因。     另一条路有风险,但从理论和实践方面看都值得进入,则是把罪责自负原则从理念层面渐进、稳妥地推进到经验层面,考察并研究即使公正的刑罚客观上还会以及如何影响到哪些可以且应予以保护的权益,在司法政策和实践层面予以利弊权衡,尽可能降低和压缩对无辜者利益和福利的重大和严苛的不利影响。这不是否定罪责自负,而只是与时俱进,追求罪责自负的当代重述或经验表达;有可能重新激活罪责自负,重获生动的实践意义。     即使是为了保险,尊重法律的稳定,司法实践暂不推进,那么至少在理论上可以对此展开探讨。而这就势必要求在更为开阔的视野中来重新思考刑事司法如何有效保护一切重要的相关权益,以及如何综合平衡各种权益。     其实这也就是当代中国刑事法学和刑事司法走过的和正在走的路。由于激烈的社会革命,中国的刑事法律实践曾侧重保护人民,打击犯罪(和罪犯),无论是在理论阐述上还是在司法实践上,都不太重视保护刑事被告和罪犯的权利——尽管在司法政策和实践上也给予了某些保护,包括前面提及的对孕妇和哺婴妇女的某些法定保护。改革开放以来,特别是依法治国以后,中国的刑事司法和法学界注意吸收和借鉴了特别是英美国家的相关法律和理论,强调保护刑事被告的权利。尽管仍然存在许多实践问题,但这一趋势是显然的。近年来,受害者学(并不仅仅限于刑法的法定受害人)的研究也开始发展。[27]从这个视角和这个趋势来看,都很难拒绝把刑事被告或罪犯的近亲属,作为间接受害人的权益纳入刑事司法和研究的视野。     更有两个重大的社会事实强化了我的这一关注。     第一是药家鑫案中凸显出来的独生子女犯死罪的问题。在先前的中国家庭中,父母往往有多个子女,这个考量就不太必要;即便有少数独生子女犯死罪,也可忽略不计(尽管司法实践中往往还是给予了酌情考量)。今天的情况变了,日益增多的家庭只有一个孩子,不限于城市户籍人口。可以预料,并且国外经验也表明,城市化和市场经济会改变人们的生育行为,少生优育已然如此;即使中国政府调整生育政策,也很难改变。孩子少了,对于父母的相对重要性(权益)就会增加。其中有些,如养儿防老,会因社会保险等公共福利的增加而弱化;但基于亲子关系的生物意义以及与此相联的某些社会意义(精神慰藉)却很难弱化。这类利益迟早会在社会层面凸显出来,要求关注,应当进入法学者和法律人的视野。在这一基本格局下,针对死刑判决,及早研究制定稳妥渐进可行的刑事政策和司法规则,保护这类期待利益和福利是必要的。     这不是主张无论犯什么死罪独生子女都免死。我现在可以想到的起码有三个限定:第一,受“存留养亲”的限制条件“十恶”之启发,对诸如叛国罪、既遂恐怖犯罪(其实这几乎不能定义为常规的“犯罪”)和既遂直接故意危害公共安全等恶性犯罪,不适用;第二,对双亲已故的独生子女犯其他死罪,不再适用;第三,对已生育子女的独生子女犯其他死罪,也不适用。当然还可以细致分析和展开。     我更倾向于另一种做法:一审法院量刑时完全不考虑是否是独生子女;判处极刑后,由罪犯父母向二审法院(高院)提出特别申请;若无例外,由高院甚或由最高法院依据规则和程序批准。这种做法的最大的好处是可以防止腐败、人情甚或民意对一审判决的干扰,减轻一审法官的压力,同时还可以更充分彰显法律的人性和最高法院的司法权威,也可能比较容易为受害人家人接受。在现有体制下,这也许可以直接归到死刑复核中去。     我判断中国民众大致可以接受这一规则,就如同对《刑法修正案(八)》中75岁以上的老人一般不适用死刑的规定一样。这将是一条普遍性规则,对受害人也有一定说服力。值得法学家注意的是,在一些其实是有关法律的实践中,中国政府已经以独生子女作为理由要求或给予特别的关照。[28]历史上,只要涉及死亡风险的,中国政府也一直坚持这类实践,例如独子不当兵的政策。不能仅仅因为美国法或先前的德国法没有,中国学者就不敢提出这样的设想;不能因为之前只是在其他法律中,就不能在刑法中加以设想。     当然,这不是一条没有风险的路。首先必须考虑的是,中国城乡地区生育格局不同,因此,这一规则是否会引发城乡对立?     这个问题是有,但主要是在概念层面。因为中国社会正在快速城市化,生育行为在改变;相关人口统计数据和研究都表明,即使农村女性的生育意愿和实际生育率也一直在快速下降,只是比城市居民更偏好男女双全和男孩一些。[29]多子女家庭往往是想生男孩的结果,真生了,也就不生了,生不起了。法律人不下乡,他们的深厚关切因此长久萦绕着十几年前甚至是30年前的农民;文化多,但缺乏社会科学训练,对影响生育意愿和行为的经济社会条件变化不敏感,却会真相信有决定生育行为的传统文化。     对农村多子女家庭也不是问题。依据上述思路,完全可以得出“独子”免死的政策(理由是,女儿出嫁,以及父母对儿子的特别期待)。这也不会真的歧视女性,因为恶性“自然犯罪”并判极刑的女性历来罕见,还不仅在中国。     如果真有问题,反倒更可能出在城市。现今城市地区,也有些年了,确有些所谓上层社会人士以各种方式多生了几个孩子,甚至是几个儿子。但如果这样的家庭真有个儿子犯了死罪,执行了,你能说是歧视农民吗?宋丹丹的说法:我没说不,我说的是“呸”。当然,这很有点政治不正确了;但在时下,这也可能是政治太正确了。     另一个值得考虑的问题是,这一做法会不会降低了刑罚的威慑力,引发更多的恶性暴力犯罪。这是另一个想出来的问题。绝大多数人都不是因为害怕刑罚而守法的。例如,对怀孕妇女不判死刑(包括死缓),对哺乳妇女事实上不执行死刑,女性并没因此更爱或更多杀人。对男性会有所不同。但刑罚的威慑力也不仅源自惩罚的严厉性,更源自破案率和实际惩罚率。只要大部分撞人杀人案都能破,会有几个独生子撞了人,仅因为不会判极刑只是判死缓,就一不做二不休,杀了算了?那才真叫丧心病狂呢!     但诸如此类的小疑问还是值得认真对待,也不少;也需要对现行制定法和相关司法解释做全面梳理。但这不是本文的关注点。现在首先是思路问题,别慌着把婚纱都穿上了,男朋友却还不知道在哪。     要求在经验层面关注罪责自负的另一社会现象,是眼下全面展开的刑事和解。尽管民间的一些简单概括如“花钱减刑”,很不准确;但予以种种限定后,这种效果还是有的。但这也不必然是坏事:在中国经济社会发展的条件下,坚持必要的刑事惩罚,同时给某些刑事案件增加半契约性解决方案,被害人或其家人由此获得了更多法律救济的选项,可能获得更为及时和有效的物质补偿,这是好事。     值得关注的是:至少某些刑事和解,导致依据罪责自负本应由罪犯本人承担的部分罪责转变成经济赔偿,并借此转移给了家人,有时给家人带来巨大的难以承受的债务,严重影响家人的福利。我不质疑——事实上我支持——罪犯亲人为减轻罪犯可能承受的刑罚自愿做出的这类努力。但立法者、法院和法学研究者也必须关注这种司法实践可能引发的社会后果。如果某罪犯为获得受害人家属某种程度的宽恕而支付30万元赔偿,减了刑,这笔钱实际由其父母兄弟支付,并且这个家庭并不富裕;那么,在一定意义上,如果这个罪犯实际上是把自己应承担的刑事责任,用经济学的话来说,把自己犯罪的成本,转移到了自己父母兄弟身上。这当然不是刑事惩罚,却是连带责任,还有点刑事的影子。这并不是笼统地反对刑事和解,我只是借此分析建议刑事司法必须注意对相关重要权益的保护,不能让罪犯受到的惩罚或支付的代价太低,这既可能引发民众对刑事司法的不满,也有损司法的权威。     从这个层面来看,就可以理解近年来有争议的犯罪的社会危害性概念,[30]并不是一个形而上的空泛概念。它有明确的经验内容:犯罪危害的不仅有犯罪的直接受害人,受害人亲属,甚至可能经由刑罚、刑事和解殃及或掠夺罪犯直系亲属的经济和社会权益。因此研究和关注刑法适用和刑事政策上如何注意保护包括罪犯的无辜亲人的权益,对于刑事和解的完善也有重要意义。     至少借此可以给目前刑事和解实践设定一条“监管”的底线:刑事和解无论如何不能过度侵犯罪犯家人的基本权益;司法必须对此类争议的解决承担起这份责任。从长远来看,这对培养法官和法律人的社会公平意识和政治意识,综合平衡各种相关社会利益,摆脱法条主义,走出抽象的程序性保护犯罪嫌疑人和罪犯都有益。          四、“第一说话态度要和好,尊重群众不要耍骄傲”[31]          前面说了,这个问题需要公共选择。公共选择中当然应包括法律人直面问题和公众的理性讨论。但在药家鑫案的社会热议中,我看到了一个有点奇怪的现象:一方面,网络上的表达绝大多数要求判药家鑫死刑;而另一方面,与之前许多涉及死刑的案子相比,法律人几乎失语了。公安大学的李玫瑾教授只是在中央电视台,从犯罪心理学的角度,对药家鑫的个性和行为作了些分析,[32]只是没有首先参与对药家鑫的集群道德轰炸,就引来了太多网民的集群道德轰炸。[33]     死刑案件很难让人心平气和;网络也趋于凸显情绪最激烈的表达;还反映了意见双方缺乏信任。但无论这种情况是好是坏,法学界都必须正视,力求以建设性的说理方式,避免以意识形态的表态方式或伪装为技术话语的意识形态方式,讨论死刑案和相关问题。     首先要正视死刑,而不是简单贬斥死刑。这么说是因为,法学界有不少学者,包括许多学法律的学生,都大大低估了死刑的生物基础。出于善良愿望,即使不是把死刑本身视为恶,也常常把死刑存废看成一个纯伦理选择或文化选择,似乎只要法学界集体努力,说服了民众,或是通过强有力的政治领袖的政治决断,就可以废除死刑。     不少法律人因此存在着一种基于自身法律知识和法治理想的骄傲和道德优越,听不出;因此也就谈不上尊重民众以激烈语言和情绪表达的他们认定的天理。更糟糕的是,许多法律人也没有能力或不愿努力直接面对深深扎根于人们内心的复仇本能。对死刑,他们好像也给了一些分析,其实和民众一样,只是站在不同立场上表态;也有人不急于废除,却不是基于对民众的理解和对相关利弊的分析,只是策略考量,暂时“迁就”民众。由此带来的必然是死刑问题上法理的贫困。一遇上引发社会热议的案件,除了表态,法律人从未给出令人信服或至少会让人予以考量的理由。     就一般的反对死刑而言,法律人给的理由大致有:一是断言废除死刑是历史的潮流;二是枚举多少国家已经废除死刑;三是引证诸如贝卡里亚这样的法学学者的言辞;四是选择性引证某些可疑的研究成果,说死刑没有震慑犯罪的效果;五是死刑可能错杀人,为避免错杀,就应废除死刑,等等。[34]这些理由无论单独还是结合起来都没有足够的说服力。     其实,无论是法学教授或者是普通民众,没有谁真的能看到什么历史潮流,有没有都是个问题。历史潮流其实是近代人类相信社会不断进步的一个形而上支撑(人类不断趋于完善),而这种说法与法学家的另一个形而上支撑,自然法/普世价值/人权(永恒不变),其实自相矛盾,但许多学者从来不管自己主张的内在逻辑是否统一。由此可见,他手中的牌不是历史潮流,而是信念。有信念不是问题,只是这样讨论引出了问题:隐含的居高临下的道德优越很容易令普通人反感。因为本来就没有多少人来到这个世界是准备严格按照真理生活的。即使我们到目前为止知道最确切的“历史潮流”或“自然法”或“真理”之一是每个人都将死去,还可能包括整个人类,我们还是反抗死亡。     枚举外国同样没有必然说服力。榜样的力量有限。人到了一定年龄后,更多的是按照自己的内心感受生活,不是看着别人生活的。     至于引证贝卡里亚等着名法学家的言辞,有说服力吗?除非你认为他有说服力。我还引证孔子和圣经呢,能说服反对死刑者吗?[35]在这些需要,并能够独自获得经验支撑的问题上,一个成人接受或不接受某个论断常常与论断者的声望无关,有关的更多的是这个论断是否符合接受者的感觉和判断;因此接受一定是选择性的。引证亚里士多德或杰弗逊都不可能让我接受奴隶制,尽管我可能接受甚至钦佩他们的其他论述。     死刑肯定不能震慑全部暴力犯罪(反恐并没有杜绝出现新的恐怖分子),甚至不能震慑许多非暴力犯罪(否则怎么会有贪官前赴后继呢?)。但问题是有哪种刑罚能?这类研究都有非常严格的限定条件。只把结论搬过来,把限定条件全丢一边,这叫“忽悠”。而且,就算极刑不降低,收监以及其他刑罚也就肯定不会降低,那么是不是就该废除所有的刑罚,我们都改唱“让世界充满爱”好了?人类之所以长期使用和保留死刑不可能只是前人错了;如果是错误,那也如尼采所言,它们也已在历史的焙烤中变得坚硬,因无法否证,也无法拒绝,而成为此刻的真理了。[36]     至于第五点,逻辑更荒谬了。吃饭还可能噎死人,是否人类应禁止吃饭?死刑可能出错告诫我们的只是,死刑必须极为慎重,一定要事实清楚,铁证如山,裁判者一定要不存在合乎情理的怀疑;得不出应废除死刑的结论。     之所以这么矫情或叫真,我只是想说,其实法律人手中没有能够一锤定音的超级炸弹或精确打击的巡航导弹,有的只是信念,尽管包装成了学术。我尊重但不能令我尊敬这些信念。光有信念不管用。面对汹汹“民意”,面对个案事实,你得有能力展开体面(decent)且有效果的沟通,即使最终也没达成一致。     法学话语的无力还有另一种表现,在近年来引发社会热议的一些死刑案中,不直接面对普通民众的诉诸,一些法律人把自己的信念隐藏于法律人的技巧,一方面指责民众“实质正义”,另一方面用技术性和程序性法律包装自己的“实质正义”,试图先在个案免除罪犯死刑,然后逐步废除死刑。在刘涌案中,指责侦查中可能存在刑讯逼供;[37]在马加爵案中,指责贫困差别和社会歧视(尽管四位死者同样家境贫寒并且是马的好友);在邱兴华案中,用精神病学的精神病概念置换法律的精神病概念;[38]在崔英杰案中,指责抽象的城管制度。     这类战术有时有效,结果也可能有益,在此暂不做讨论。只是,就构建和塑造当代中国社会有关死刑的法律道德共识而言,其不成功。有时还进一步撕裂了社会。结果是,法学界和法律人的言说常常得不到民众的足够信任。李玫瑾教授受到的不公道抨击就是一个恶果;许多有理想有追求的法律人也都很郁闷、很委屈。另一方面,不敢得罪民众,有些法律人就拿个案中没接受这些法律人观点的法院出气。法院陷入双重压力,必须应对前后夹击:民众怀疑法院太容易为法律人所操控,法律人则常常指责法院不独立,为民众甚或暴民所胁迫。     而在这些死刑案的社会热议后,有关死刑问题的学理讨论基本上没有任何推进。攻守双方基本各自固守自己的道德直觉和信念。在药家鑫案上,既没法从法律技术层面挑剔,某些网民又太激烈,法律人只能沉默。我只是在一些法律或法学院网站上看到法律人表态,不时夹杂了对暴戾网民的谴责,对司法不独立的悲叹。     指责和悲叹都改变不了现实,法学界必须面对这个现实,在这样的现实中推进。什么叫作转型时期,这就是!你不可能指望立法机关或某个领导人下个决心,就废除或大大减少了死刑。法学家可以在许多其他方面指责他们不民主,但在死刑问题上,他们还真在实践民主,他们不可能不考虑中国社会中普通人的信念和感受。但另一方面,如果法律人将废除死刑寄托于立法机关和领导人的一言九鼎,这是否又与自己的民主理念相矛盾?     即使反对死刑的法律人坚信自己恪守的是良知和天理,我认为,首先也必须理解,民众心中恪守的也许同样是天理。法律人一定要能够在这个层面上同普通民众展开对话。在对话中,诸如人权和普世价值这些词都是唬人的,不可能让人买账。法律人也不可能把所有死刑案都成功包装为法条主义问题,教义学分析或法律解释。近年来不少案件都表明,法律技巧的包装只有在相对狭窄的法律界,针对常规案件,才有效。一进入缺乏基本共识的领地,涉及的是每个人都能表态的案件,就一定会是各说各话,很难交流。[39]     在这种尴尬格局中,本文是一个几乎注定失败的努力。借着一个争议个案,我把独生子的父母,面临儿子极刑,肯定会遭遇的残酷和痛苦提出来,想把这个太容易被忽略的事实带进公共讨论的视野,借此来寻找或发现我们一直分享的某个极强悍又敏感的社会的法律伦理基础。人是视觉动物,因此我不大相信,人们可能就无法感知的概念或价值的辩论而改变观点,却可能仅仅因看到了某个事实而修改自己的判断。     抽象辩论还很容易让争论者势不两立,对着概念叫真;而一旦附着于具体事实,就会发现,一般主张截然不同,在具体判断上,未必分歧巨大;而生活总是具体的。我一贯坚决反对废除死刑,[40]但面对药家鑫案,基于独生子和亲子关系的复杂利益这些经验事实,我认为可以减少死刑立即执行的适用。     坚持自己的,我也尊重他人基于自身情感和理智的判断,不比别人少真诚,也不比别人更少通情达理。但即使都通情达理,也都经过了认真细致诚恳的交流和争论,对世界上许多事情,我们常常还是不能达成一致。[41]合乎情理并不指向某个确定的且唯一正确的结论。一个人判5年对,判5年半就绝对错了?法律判决书上的精确不是因为它真的很精确,而往往因为它很不精确。     本文关注和诉诸了“天理”,这很容易受误解:苏力主张回到天理或自然法基础上讨论难办案件,甚至是回到中国本土的天理。恰恰相反,这个分析表明,要有效回应我们内心看似基于天理的冲动,仅仅诉诸天理并不够。我至少提到了三个天理,杀人偿命,亲子关系,以及一人做事一人当;三者中哪个更天理呢?这不仅是对诉诸天理的一个反拨,也是对诉诸其他自然法(无论是人权还是其他什么普世价值)的一个警告。真正能触动我们的其实是一些具体事实,是关于后果的信息,而不是把这些事实贴上天理或自然法或人权的标签。     当然我也不支持简单回到教义学分析。天理和实证法规定中都有重要的社会伦理和后果考量。常规案件中,一般无需分析和展示这些考量,教义学就够了;但在一些非常规的难办案件中,法律人则必须努力发现并展示这些考量,首先也许不是说服别人,而是说服自己。这支持的其实是更多基于经验的社会科学研究和分析。     以上分析只希望有助于我们的判断不仅在道德上直觉正当,而且在社会后果上也合理和合乎情理。中国的司法和法学应当在一个个具体案件的激烈争论中变得更为理性和审慎,借此不但勾连中国的司法实践和社会的法律道德共识,更应在这一过程中有效地凝聚并塑造转型中国在相关问题上的法律道德共识。          【注释】     [1]例如,陈兴良的《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年版)和《口授刑法学》(中国人民大学出版社2007年版),均没有谈论罪责自负原则。赵秉志的《刑法基本理论专题研究》(法律出版社2005年版,第158—160页)在相关篇章中也只是以“刑法的其他基本原则”为题简单讨论罪责自负原则。     [2]参看[德]马克思:《共产党宣言》,《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第274页。     [3]《刑法》第232条。     [4]文中所引与此案相关的信息出自下列报道,此后不再一一引证。冽玮:《药家鑫撞人杀人案开庭,律师辩称是激情杀人》,http://www.chinanews.com/fz/201I/03—23/2925228.shtml;《撞人捅死伤者大学生被逮捕,自述杀人理由》,http://society.people.com.cn/GB/8217/13357920.html;冽玮:《药家鑫撞人杀人案开庭 公诉方认可其自首情节》,http://www.chinanews.com/fz/2011/03—23/2926262.shtml,2011年4月5日访问。所有分析及其有效性均仅基于这些信息。     [5]参见[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第219~224页。     [6]最典型的是孔庆东的评论,参见http://club.china.com/data/thread/1011/2724/05/71/6—1.html,2011年5月10日访问。     [7]See Richard A.Posner,Frontiers of Legal Theory,Harvard University Press,2001,pp.225—251.     [8]“道德意识随因果联系意识的增加而减少:人们一旦认识到事物的必然结果,知道如何从所有偶然的和不重要的结果中把它分离出来,那么,迄今为止被当作习俗基础和被人们信以为真的无数想象中的因果联系也就不再能够存在了……”([德]尼采:《曙光》,田立年译,漓江出版社2000年版,第8页。)类似的基于史料的研究结果支持了这一点,参见[法]福柯:《法律精神病学中“危险个人”概念的演变》,苏力译,《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第470~495页。     [9]《刑法》第67条。     [10]依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(1998年)第1条,刑事诉讼法上的自首要求,犯罪嫌疑人或犯罪事实尚未被司法机关发觉,或虽被发觉,犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,犯罪嫌疑人主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此案中,在其母亲反复询问、开导并由父母陪同投案之前,警方已认定药家鑫有重大嫌疑。报道中称其已被警方“抓获”并接受警方讯问。因此,从教义学上看,药家鑫是否自首取决于这个讯问究竟属于法定强制措施的“拘传”还是仅作为侦查手段的、无法定强制力的“传唤”?     [11]《刑法修正案(八)》第8条规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚。”     [12]《刑法》第49条。     [13]中国刑法规定的死刑有两种执行方式,立即执行和缓期两年执行。本文此下为叙述简洁和方便读者,分别以极刑和死缓代替。     [14]例如,傅雷对儿子傅冲的教育可参见傅敏:《傅雷家书》(增补本),三联书店1984年版,第1~2页。又想想如今在美国很红火,女儿刚刚同时被哈佛、耶鲁录取的“虎妈”。参见蔡美儿:《我在美国做妈妈:耶鲁法学院教授的育儿经》,张新华译,中信出版社2011年版,第1~26页。事实上,我很怀疑,药家鑫父母对孩子的教育就是受了《傅雷家书》的影响。     [15]参见杨小刚:《药家鑫:我想自己罪已至死;其父母将不出庭旁听》,《华商报》2011年3月23日。     [16]依据这一制度,当犯人的直系尊亲属年老且家无成丁,死罪非十恶,允许罪犯上请,流刑可免发遣,徒刑可缓期,将人犯留下以照料老人,老人去世后再实际执行。这一制度始于《北魏律·名例》;后代也承袭了这一制度。     [17]例如,《刑法》第49条规定“审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”;《刑事诉讼法》第211条规定,人民法院在执行死刑时,发现罪犯怀孕的,应停止执行,并立即报请最高人民法院依法改判。又如,《刑事诉讼法》第60条第2款规定“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,可以采用取保候审或监视居住的办法。”     [18]例如,《刑法》第53条关于罚金缴纳的规定,“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除”,在2000年《关于适用财产刑若干问题的规定》中解释“所谓遭遇不能抗拒的灾祸”,包括“需要罪犯抚养的近亲属患有重病,需支付巨额医药费”的情形。2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定,对于未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪,“一般不判处财产刑”。显然,如果判处,那么这个责任最终的承担者往往会落在其监护人身上。再如,《刑法》第59条规定,“没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。”感谢车浩老师提供的这些相关资料。     [19]参见[古希腊]亚里士多德:《形而上学》,吴寿彭译,商务印书馆1959年版,第1页。     [20]See Daniel Kahneman,et al.,ed.,Judgment under Uncertainty:Heuristics and Biases,Cambridge University Press,1982,pp. 163—189;同前注[7],Richard A.Posner书,第243~245页;and Cass R.Sunstein,ed.,Behavioral Law and Economics,Cambridge University Press,2000,pp.1—420。     [21]许多法律人可能还会提其他一些社会考量,诸如少杀、慎杀的刑事政策等。但我认为一审法院不应过多关注这类考量,对一审的要求是基于本案事实和法律做出判决,这类考量过早介入容易遮蔽对本案事实和法律的考量。就判决对于受害人和/或其亲人而言,这类与本案不直接相关的社会论证和表达也缺乏说服力,并且不明智。     [22]See Edward O.Wilson,On Human Nature,Harvard University Press,1988,pp. 149—168;Richard Dawkins,The Selfish Gene,Oxford University Press,2006,pp.1—265.     [23]因此,2005年美国最高法院判定,《美国联邦刑罚量刑指南》若是必须服从,就会侵犯了法官独立行使的司法裁量权,因此,该判决将《指南》降格,只是向法官“建议服从”。See United States v.Booker,543 U.S.220(2005).     [24]参见[英]维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海人民出版社2001年版,第1~284页。     [25]“问题具有相互性,即避免对乙的损害将会使甲遭受损害,必须决定的真正问题是:是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?”参见[美]科斯:《社会成本问题》,盛洪、陈郁译校,上海三联书店1994年版,第142页。     [26]参见陈兴良:《罪刑法定的当代命运》,《法学研究》1996年第2期。     [27]参见韩流:《被害人当事人地位的根据与限度:公诉程序中被害人诉权问题研究》,北京大学出版社2010年版,第1~220页。     [28]新西兰地震后“中国驻新西兰大使馆希望新西兰,因中国实行‘独生子女’政策的特殊国情,向在基督城地震中失去子女的中国家庭发放特别抚恤金”,尽管新西兰政府在同情这一请求的基础上,基于现行法律拒绝了这一可能。参见《大使馆试图为遇难中国留学生家属争取额外赔偿》,http://chinese.net.nz/portal.php?mod=view&aid=18499,2011年3月15日访问。     [29]根据中华人民共和国国家统计局最新发布的《2010年第六次全国人口普查主要数据公报》(第1号),中国大陆地区,平均每个家庭户的人口为3.10人,比2000年第五次全国人口普查的3.44人减少0.34人。略显陈旧但说服力依然的研究可参见风笑天、张青松:《20年城乡居民生育意愿变迁研究》,《市场与人口分析》2002年第5期;郑真真:《中国育龄妇女的生育意愿研究》,《中国人口科学》2004年第5期(“在……东部地区,农村居民的生育意愿与城市居民接近,即使在生育意愿最高的西部农村地区,也仅有少数妇女有多子女偏好。生育意愿的差距已经缩小到仅仅是一孩和二孩的差别。强烈的性别偏好已成为影响生育行为的主要因素”)。郑真真2006~2007年在江苏省对农村和城镇育龄妇女的抽样调查发现:符合生育二孩政策的女性4284人中,实际生育两个孩子的不到1/10;即使不考虑生育政策,也只有56.6%的调查对象认为一个孩子最理想,42.4%的调查对象认为两个最理想,而平均理想子女数仅为1.45个,高于该调查人群的实际生育水平。参见“江苏生育意愿和生育行为研究”课题组:《低生育水平下的生育意愿研究》,《江苏社会科学》2008年第2期。而郑真真2010年的跟踪调查发现,在满足二孩生育政策的妇女当中,她们的理想子女数低于2,希望生育的子女数又比理想子女数低0.20,现有子女数比生育意愿更低0.42;即使假设所有妇女都落实了她们各自的生育规划,生育的子女也只有1.2,远达不到意愿生育的子女数(1.49)。郑真真:《从江苏调查看生育意愿与生育行为》,《人口研究》2011年第2期。     [30]参见樊文:《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》,《法律科学》1998年第1期;陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》,《法学研究》2000年第1期。     [31]《三大纪律八项注意歌》。     [32]中央电视台新闻台2011年3月23日《新闻1+1》。     [33]参见http://bbsl.people.com.cn/postDetail.do?id=108453656,2011年4月5日访问;同前注[6]。     [34]对这些理由的一个综合性学术概括,可参见梁根林:《刑事制裁:方式与选择》,法律出版社2006年版,第110~116页。     [35]旧约《申命记》19章21节,“要以命偿命,以眼还眼,以牙还牙,以手还手,以脚还脚”;《出埃及记》21章23~25节,“若有别害,就要以命偿命,以眼还眼,以牙还牙,以手还手,以脚还脚,以烙还烙,以伤还伤,以打还打。”孔予则主张“以直报怨”。关于以直报怨的理解,可参见苏力:《早期儒家的人性现》,《法制与社会发展》2010年第5期。     [36]See Friedrich Nietzsche,Gay Science,ed.by Bernard Williams,trans.by Josefine Nauckhoff,Cambridge University Press,2001,pp.110—112,p.151.     [37]参见苏力:《面对中国的法学》,《法制与社会发展》2004年第3期。     [38]参见桑本谦:《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》,法律出版社2008年版,第8~25页。     [39]许霆案就是一个例证。参见苏力:《法条主义、民意与难办案件——从许建案切入》,《中外法学》2009年第1期。     [40]参见苏力:《法律与文学》,三联书店2006年版,第76—80页。     [41]参见[美]拉莫尔:《现代性的教训》,刘擎、应奇译,东方出版社2010年版,第166—189页。      进入 朱苏力 的专栏    进入专题: 药家鑫案 死刑 罪责自负    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/44908.html 文章来源:本文转自《法学》2011年第6期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。    

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