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法广|传国务院法制办副主任夏勇涉令计划案“协助调查”

北京传言称,在胡温时代颇受重用的法学者、现国务院法制办副主任夏勇,近期因牵涉令计划案,遭中纪委调查。目前中纪委仍未正式宣布夏勇被“双规”的消息,但消息已经在一定范围内传开。熟悉此事的人士透露,夏勇目前可能仍处于“协助调查”的阶段,即理论上“自愿”协助纪委或检察机关调查其他已被采取强制措施的涉案者;另一说法称,对夏勇的调查已有结论,但夏勇能否“全身而退”,目前还不明朗。

共识网 | 马岭:中国现行宪法中的军事问题

(原文标题:我国现行宪法中的军事权规范)摘 要:我国宪法规定了国家武装力量的任务;规定了最高权力机关的国防立法权,对中央军委的任免、监督权,战争决定权,国防预算权,军衔规定权;国家主席有宣布战争状态权;国务院有权领导和管理国防建设事业,中央军委有权领导全国武装力量。而《国防法》没有完全贯彻宪法的规定;中央军委实际上几乎总揽了一切军事权。国家的最高军事权与最高行政权不宜分离而应合并;武警部队的性质使其应属于行政而不是军事系统;军委主席负责制决定了军委组成人员应由主席提名;军委主席任期在宪法上的“漏洞”目前没有导致事实上的终身制;中央军委与全国人大及其常委会之间的从属关系还缺乏具体程序加以落实。   一、“总纲”中对军事权的概括性规定   我国宪法“总纲”一章中的第29条第一款规定:“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动,参加国家建设事业,努力为人民服务。”第二款规定:“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设,增强国防力量。”第29条出现在宪法“总纲”中,说明它是一个总括性的条文,是宪法中涉及国家军事权的一系列条款中的指导性条款。   该条第1款规定国家的“武装力量属于人民”,明确了国家军事权的民主性质——属于人民;同时规定了武装力量的任务——“巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动,参加国家建设事业,努力为人民服务”。笔者认为,这些任务基本可以分为两方面,一是“巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动”;二是“参加国家建设事业,努力为人民服务”。其中第一点体现了武装力量的特点,是针对武装力量而言的;而第二点并没有“军事权”的特色,可以泛指一切公权力,一切国家机关都应该“参加国家建设事业,努力为人民服务”,因此这一点专门放到“国防”条款中并不妥当。同时“参加国家建设事业,努力为人民服务”的表述也不是法律规范术语,而是政治性语言。因此从逻辑上看,宪法第29条第1款的内容,前半句是必要的(“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动”),后半句可以删去(“参加国家建设事业,努力为人民服务”)。   宪法第29条第2款规定:“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化建设,增强国防力量。”这是一个义务性规范,义务主体是国家,义务的内容是“加强武装力量的革命化、现代化、正规化建设,增强国防力量。”但其中“革命化、现代化、正规化”也不是法律术语,这类充满形容词的语言出现在法律条文中往往会淡化权力的操作性及其责任,成为政策性的口号。尤其是其中“武装力量的革命化”的表述不仅不是法言法语,而且容易引起理解上的混乱:什么是武装力量的“革命化”?是指武装力量应该进行革命?还是指武装力量在装备、技术乃至战略战术等方面应该进行革命性的改变?或是武装力量这样一支队伍应该经常投身革命?相形之下武装力量的“正规化”是一个比较有操作性的目标,武装力量的“正规化”包括其装备、训练、职能等各方面的正规化,而不是处于一种非正规的杂乱状态(如将现役军人投入救灾等非军事行动就不够正规化)。 [①]   宪法第29条的核心内容应该是“保卫祖国,抵抗侵略”。值得注意的是,它并没有规定国家武装力量有“镇压叛乱”、“维护国家社会秩序”的任务,立法者在依照该条款制定相应的法律时应该遵循这一思想,严格区分军队与警察的职能,明确其分工。《国防法》第22条第2、3、4款规定:“中国人民解放军现役部队是国家的常备军,主要担负防卫作战任务,必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序;预备役部队平时按照规定进行训练,必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序,战时根据国家发布的动员令转为现役部队。”“中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下,担负国家赋予的安全保卫任务,维护社会秩序。”“民兵在军事机关的指挥下,担负战备勤务、防卫作战任务,协助维护社会秩序。”在这些表述中,现役部队、预备役部队、民兵的任务都有“协助”维护社会秩序,而武警部队是“担负”维护社会秩序的任务,这种区别规定显然是十分有意义的,必要的,但也是不够的。法律应该进一步明确规定解放军“必要时”协助维护社会秩序的“必要”是指什么情况,笔者认为,只有在发生军事叛乱时才能启动军队平叛,此时军队才能担负“维护社会秩序”的任务。在“维护社会秩序”的功能中,现役部队与预备役部队、警察、民兵之间的区别应该被法律明确界定,在什么条件下应当协助,协助的方式是什么,这些协助有何区别(在什么情况下应该启动现役部队,什么情况下应该启动预备役部队,什么情况下应该启动武警或民兵)等等,需要法律明确予以规定,而不能留给执行者去“自由裁量”。   二、“全国人民代表大会”一节中关于军事权的规定   我国宪法第三章“国家机构”中的第一节“全国人民代表大会”中涉及国家军事权的条款,概括起来有六方面内容:   (一)关于国防立法权   宪法第58条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”其中当然包括国防立法,这是依法治军的前提。宪法第62条和第67条对全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限作了初步分工,其中也应当包括在国防立法方面的分工。我国目前由全国人大制定的国防方面的法律有《国防法》、《兵役法》等,全国人大常委会制定的有《人民防空法》、《国防教育法》、《军事设施保护法》、《香港特别行政区驻军法》、《澳门特别行政区驻军法》、《现役军官法》、《预备役军官法》、《中国人民解放军军官军衔条例》等,其中有的是全国人大制定、后经全国人大常委会修改的,如 《兵役法》是全国人大1984年制定、全国人大会常务委员会1998年做了修改。 [②]但国防网站以及有关学者将《保守国家秘密法》、《海岛保护法》、《领海及毗连区法》等法律均列入“国防军事”法律体系,是否适当还值得商榷。“国防军事”法律体系包括哪些部门法和包括哪些部门法中的哪些法条,应该是有区别的,后者恐怕不能定性为国防军事法律,如《刑法》中也有军职罪的条文规定,但恐怕不能将《刑法》列入国防军事法体系。   (二)关于对军事委员会等人员的任免权   宪法规定中央军委成员的人事任免权属于国家最高权力机关,包括四个层次:其一,军委主席的产生。根据宪法第62条第6项的规定,全国人民代表大会有权“选举中央军事委员会主席”;其二,中央军委其他成员的产生。宪法第62条第6项规定,全国人民代表大会有权“根据中央军事委员会主席的提名,决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。其三,对中央军事委员会所有成员的罢免。宪法第63条规定,全国人民代表大会有权罢免“中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员”,说明全国人民代表大会拥有中央军事委员会全体组成人员的任免权。其四,全国人民代表大会常务委员会的军事任免权。宪法第67条第10项规定:“在全国人民代表大会闭会期间,根据中央军事委员会主席的提名,决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。虽然全国人民代表大会常务委员会对中央军事委员会的组成人员也有一定的任免权,但任免的级别相对较低(任免的对象只限于“中央军事委员会其他组成人员的人选”而不包括军委主席),任免权的行使只能“在全国人民代表大会闭会期间”。在常规情况下,常务委员会的这种任免应该是较为少见的,一般只限于个别人员的调整,即全国人民代表大会产生中央军事委员会的全体人员后,其常务委员会一般不再对其进行任免或只对其进行个别任免,而不太可能对其进行大幅度的任免(应该是免任——先免然后才能任)。此外,还有对军事法院院长和军事检察院检察长的任免权。宪法规定全国人大常委会有权根据最高人民法院院长的提请,任免军事法院院长;根据最高人民检察院检察长的提请,任免军事检察院检察长(第67条第11、12项)。   (三)关于监督中央军事委员会的权力   宪法规定全国人民代表大会常务委员会不仅有一定的军事方面的人事权,而且还对其拥有监督权。宪法第67条第6项规定全国人民代表大会常务委员会有权“监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作”。如果说全国人民代表大会对中央军事委员会重在“任免”,那么其常务委员会对中央军事委员会则重在“监督”。宪法明确规定常务委员会有权“监督”中央军事委员会,而全国人民代表大会似乎只有权“罢免”中央军事委员会组成成员,虽然罢免本身应该以监督为前提,但宪法条文既然明确规定常务委员会拥有监督权,就说明立宪者有意将监督的重担放在常务委员会身上。常委会的人数少、方便开会等特点都较为符合监督权要经常行使的要求,有常委会的监督权做基础,全国人民代表大会的罢免权才可能行使——在常委会监督的基础上来决定是否需要罢免。   (四)关于战争问题的决定权   依据我国宪法,战争的决定权属于国家最高权力机关,宪法第63条第14项规定全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”;第67条规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,决定战争状态的宣布”( 第18项),“决定全国总动员或者局部动员”( 第19项)。因此1982年宪法虽然设立了中央军事委员会,但它并没有战争决定权,战争与和平的决定权在最高权力机关手中。如前所述,在一个共和国中,战争与和平作为“国家大事”应由人民通过其代表依据法律程序决定而不是由国家元首、政府首脑或少数军事将领决定,因为战争还是和平不仅是国家的军事问题,也是国家的政治问题,是关系到国家生死存亡、与全体国民切身利益息息相关的大问题。在民主议事机关作出战争决定后,军事机关的职责是执行这一决定——怎么进行战争。   (五)关于国防预算的决定权   宪法第62条第9项规定全国人民代表大会有权“审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告;”第10项规定,“审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”;宪法第67条第5项规定,全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间,审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案”。其中包括为了国防建设事业需要而建立的有关军工企业、国防科技发展计划执行情况等。预算审批权是议会支持和控制军队的重要手段,“为了国防需要而建立的武装部队的数量及其组织的概况”,都必须能够从议会所议决的预算中推算得出,这样国防政策的基本方针就是明确的,同时议会也能够对其进行监督与参与。 [③]议会还可以通过审查军费收支帐目实现“财政检查”。 [④]麦迪逊曾指出:“除了实际上建立联邦以外,可能预防常备军威胁的最好措施,是限制用于维持军队的拨款期限。这种预防措施已被慎重地写进了宪法。” [⑤]但我国人大对这一权力的运用非常不够,有网友认为我国2007年“军费大幅度增加很值得振奋”,但“我们的军费用途很不合理,存在着很大的浪费和腐败空间”,“我军的新装备装备速度很慢,采购数量也不大。军事审计制度和预算管理形势和改革前景仍然不容乐观”,“说白了增加的军费大部分都吃了,养家糊口了”,并呼吁“人大代表和军方领导”站出来“改变这种状况”,“把军费花在正地方”。 [⑥]有学者从几个方面指出了我国国防预算制度的现状与缺陷,如“我军制订全军建设规划、计划和编制军费预算是由不同部门完成的,缺乏一个权威的系统管理机构”,“军队内部‘多头’向政府编报预算,政府多渠道向军队拨款,财权财力统管艰难”,“军费管理在军队内部出现了后勤财务和装备财务‘两条线’并列运行局面,并分别在总部和大单位设了各自的财务结算中心和支付中心”,重大项目论证评审制度不够规范,监控制度不够健全等等。 [⑦]军费究竟应该拨多少才符合我国的国情军情,人大对此并没有进行充分讨论,人大国防预算的审批权并没有真正落实。   (六)关于军衔制度的规定权   宪法第67条第15项规定全国人大常务委员会有权“规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度”。军衔具体地应该授予谁是中央军委决定的, [⑧]但授予的标准是议会制定的, [⑨]这也是依法治军的要求之一。在实践中全国人大常务委员会行使这一权力时有“立法”和“决定”两种形式,作为立法权,是“规定”军衔制度,如全国人大常委会制定的《中国人民解放军军官军衔条例》;作为决定权是对某次具体授予军衔行为的决定,如“1955年9月27日,第一届全国人大常委会第二十二次会议通过了授予中华人民共和国元帅军衔的决议”,根据这一决议,“毛泽东主席向朱德等10人授予中华人民共和国元帅军衔。” [⑩]但也有些“决定”虽然名为决定,由于其内容是对立法的废立改,因此仍应属于立法权(而不是决定权)的范畴,如1965年全国人大常委会关于“取消中国人民解放军军衔制度的决定”,1994年关于“修改《中国人民解放军军官军衔条例》的决定”(涉及八个方面的修改)。   三、“国家主席”一节中有关军事权的规定   我国现行宪法第三章“国家机构”中的第二节“中华人民共和国国家主席”中涉及军事权的条款主要是战争宣布权。宪法第80条规定:“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定,宣布战争状态。”虽然宪法第93条规定,“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”,但军事委员会主席并不拥有“宣布战争状态”之权,而只有“领导全国武装力量”的权力。我国现行宪法一方面取消了1954年宪法中国家主席统率军队的规定,另一方面又仍然保留了国家主席“战争状态”的宣布权,将军队领导权和战争宣布权分别授予军委主席和国家主席,在世界各国宪法中是较为少见的,许多国家将这二者统一于国家元首身上——不论是虚权还是实权的元首制度,因为它们都是“国家”(而不是某一“国家机关”)的权力。   四、“国务院”一节中有关国防权的规定   (一)国务院和中央军委对武装力量的“共同领导”   1982年宪法规定国务院有权“领导和管理国防建设事业”(第89条第10项),同时又规定“中央军事委员会领导全国武装力量”(第93条第1款)。一方面是国务院“领导”和管理国防建设事业,另一方面又是中央军事委员会“领导”全国武装力量,怎么理解宪法规定的这种“共同领导”或曰“双领导”呢?   首先,领导的对象不同。中央军事委员会领导的是全国“武装力量”,国务院领导的是“国防”建设事业。“国防”包括“武装力量”,但不限于此。如我国《国防法》共有十二章,其中第三章为“武装力量”,此外还有“边防、海防和空防”(第四章)、国防科研生产和军事订货(第五章)、国防经费和国防资产(第六章)、国防教育(第七章)、国防动员和战争状态(第八章)、公民、组织的国防义务和权利(第九章)、军人的义务和权益(第十章)、对外军事关系(第十一章)等。国务院对国防的领导应是对上述所有方面的领导,其中包括对“武装力量”的领导。而中央军委只是对国防中的“武装力量”进行领导,并不领导“武装力量”之外的其他国防内容。对国防众多内容之一(也是国防核心内容)的“武装力量”,国务院有权领导,中央军委也有权领导,在此是“共同”领导。   其次,中央军委只是“领导”武装力量,国务院则是“领导和管理”国防建设事业(包括领导和管理“武装力量”)。中央军委对武装力量只领导不管理(只有军令权没有军政权), [11]国务院对武装力量则既领导又管理(既有军令权又有军政权),至于两个军令权怎么协调,宪法没有规定,而是将这一问题交由法律去解决(宪法的原则性使其具体措施往往体现在有关部门法——如《国防法》里),这是“共同”领导需要解决的双方分工和协调的问题。   由于国务院的国防权主要是通过国防部来实行的,“国务院设立国防部,一切需要由政府负责的军事工作,则经国务院作出相应决定,通过国防部或以国防部的名义组织实施。” [12]因此中央军委与国务院的关系常常表现为与国防部的关系,认识这一关系需要我们依据宪法考察《国防法》中的相关规定,同时也需要我们考察现实中的权力运作状态。   (二)《国防法》关于国务院与中央军事委员会的职权规定   《国防法》第12条细化了宪法第89条第10项关于国务院有权“领导和管理国防建设事业”的规定:“国务院领导和管理国防建设事业,行使下列职权:(一)编制国防建设发展规划和计划;(二)制定国防建设方面的方针、政策和行政法规;(三)领导和管理国防科研生产;(四)管理国防经费和国防资产;(五)领导和管理国民经济动员工作和人民武装动员、人民防空、国防交通等方面的有关工作;(六)领导和管理拥军优属工作和退出现役的军人的安置工作;(七)领导国防教育工作;(八)与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作;(九)法律规定的与国防建设事业有关的其他职权。”这些权力显然是关于国防的权力,但不是国防的全部权力,国防权的核心内容——军队的领导和管理权在此没有出现,第八项“与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作”中并没有军队。《国防法》第22条规定:“中华人民共和国的武装力量,由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成”,可见“武装力量”包括现役部队、预备役部队、武装警察部队、民兵四个部分,宪法规定国务院和中央军委共同领导的武装力量应当包括对这四个方面的共同领导,而不应是《国防法》第12条规定的国务院只对其中的后两个方面与中央军委共同领导(言下之意前两个方面由中央军委单独领导)。同时宪法规定中央军事委员会领导的是“全国武装力量”,而“征兵”、“边防、海防、空防的管理工作”并不属于《国防法》第三章确定的“武装力量”范畴,而是属于其第四章规定的“边防、海防和空防”。由此看来《国防法》第12条在细化宪法的过程中没有很好地贯彻宪法的有关规范,而是擅自改变了宪法的规定。#p#分页标题#e#   依据《国防法》中央军委不仅有军令权,也有军政权,《国防法》第13条细化了宪法第93条第1款关于“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”的规定:“中央军事委员会领导全国武装力量,行使下列职权:(一)统一指挥全国武装力量;(二)决定军事战略和武装力量的作战方针;(三)领导和管理中国人民解放军的建设,制定规划、计划并组织实施;(四)向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案;(五)根据宪法和法律,制定军事法规,发布决定和命令;(六)决定中国人民解放军的体制和编制,规定总部以及军区、军兵种和其他军区级单位的任务和职责;(七)依照法律、军事法规的规定,任免、培训、考核和奖惩武装力量成员;(八)批准武装力量的武器装备体制和武器装备发展规划、计划,协同国务院领导和管理国防科研生产;(九)会同国务院管理国防经费和国防资产;(十)法律规定的其他职权。”笔者认为其中第(一)项规定的统一“指挥”全国武装力量是比较恰当的,“指挥”武装力量一般是指军令权;但第(三)项“领导和管理”中国人民解放军的建设,则把宪法确定的中央军委的“领导”权与国务院的“领导和管理”权混淆了,把宪法上的“领导”通过立法转化成了“领导和管理”,扩大了其权力。从整体上看,第13条规定的十大权力中除了第一、二项外,其余的权力都可以归属于国务院,如“向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案”(当然是国防军事方面的议案),“根据宪法和法律,制定军事法规,发布决定和命令”,可以由国防部起草、国务院发布(行政法规),或国防部自己发布(行政规章),“任免、培训、考核和奖惩武装力量成员”,“批准武装力量的武器装备体制和武器装备发展规划、计划”,“领导和管理国防科研生产”,“管理国防经费和国防资产”等都可以由国防部在国务院的领导下进行,这些权力在性质上应属于军政权而非军令权,是军事“行政”权而非军事指挥权。   《国防法》在第12、13条分别规定了国务院和中央军委各自的职权后,第14条还规定“国务院和中央军事委员会可以根据情况召开协调会议,解决国防事务的有关问题。会议议定的事项,由国务院和中央军事委员会在各自的职权范围内组织实施。”这是针对宪法中出现的“双领导”而规定的。由于宪法规定国务院与中央军事委员会的“共同领导”只限于对“武装力量”的领导,因此该条规定的“解决国防事务的有关问题”扩大了其范围,宪法的意思是在解决国防事务中关于“武装力量的领导”问题时,可以根据情况召开协调会议,而不是泛泛而论地指所有“国防事务的有关问题”都可以根据情况召开协调会议,这一条赋予协调会议的职权显然超出了宪法授权。同时,该条总体上还是过于原则,如只规定了“协调会议”这种协调方式,而具体如何操作却不够明确,如“协调会议”由谁提议召开?召开的理由是什么?协调不成怎么办?以国务院的意见为准还是以中央军委的意见为准?“协调会议”的参会者是什么人?其中国务院多少人?中央军委多少人?协调不成时是否需要进行多数决?还是依这两个机关实行的首长制由首长拍板?哪个首长——军事首长还是行政首长?或交最高权力机关裁决?交党中央决定?……不论怎么解决,这些程序都应当清楚地写在法律中,而不能仅由法律作含糊其词的规定,具体操作时则按“习惯”办事(包括习惯于按政策办事),没有议会立法的公开性、民主性做保障,我国的许多权力习惯都很容易导向人治。   从宪法的规定来看,宪法第89条明确规定了国务院的21项职权,但中央军委的职权和国务院的国防权(主要由国防部承担)却没有规定在宪法中,而是规定在《国防法》里。一般来说,规定在宪法中的内容比规定在法律里的内容更重要,立宪者自己直接规定了国务院的职权,而将中央军委和国防部的职权交由法律去规定,从一般宪政原理上推论,应该视为立宪者认为前者的地位较之后者更高。 [13]国务院的职权由宪法规定,中央军委和国务院的国防权由《国防法》规定,在这里中央军委和国防部基本处于法律上的同一权力位阶,比国务院的宪法权力位阶低一个档次。在宪法“国家机构”一章中,第三节是国务院,第四节是中央军事委员会,将国务院放在中央军委前面,这样的宪法安排也很值得注意, [14]它与我们现实中强调军权重要性的习惯思维显然不一致,却似乎在无形中、无意中遵循着某种内在的宪政规律。   (三)中央军事委员会与国防部的“现实”关系   我国“军事行政权的拥有主体主要有两个机关:中央军委和国防部。在实践中,国家中央军委负责实施军队内部的军事行政行为,而针对民间社会的军事行政行为,则由国务院和中央军事委员会共同负责或由国务院负责实施。” [15]而许多国家的军事行政权都属于最高国家行政机关,其国防部全面负责国防事宜,统管武装力量的建设甚至作战指挥,即我国宪法第89条第10项规定的国务院对国防的“领导”和“管理”权。   在1982年宪法以前,名义上军事指挥权属于党的中央军委,军事执行权属于国家的国防部, [16]而在实际操作中并没有这样明确分工,而是各方面都以党的中央军委为主,国防部为辅(甚至“辅”都谈不上)。“军事一向由军委管,国防部是虚的,这样做,大家习惯了。” [17]1982年宪法设置了国家的中央军委之后,中央军委与国防部之间的关系事实上仍然基本保留着这样的格局,在现实中,中央军委实际上“行使着大量的军事行政权”,“几乎总揽了我国的军事统帅权和军事行政权”。 [18]那么中央军委的这些权力是怎么实现的呢?“中央军委对以中国人民解放军为主体的全国武装力量的领导,都是通过中央军事委员会下设的中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部和总装备部来实施的。” [19]“四总”部虽然地位相对较低,但大量的实际事务是由它们处理的,它们设在哪里,哪里就有实权。虽然它们“既是国家中央军委的职能机构,也具有国防部办事机构的意义”, [20]如“国防部征兵办公室与总参谋部征兵办公室是同一机构”, [21]但这样的同一机构挂“两块牌子”(注意1982年后两块都是“国家机构”的牌子而不是党政不同机构的牌子)是不必要的,累赘的,混乱的。“国防部虽属国务院建制,但它在接受国务院领导的同时,也接受中央军事委员会的领导。” [22]笔者认为,国防部既然属于国务院建制就应当接受国务院的领导,而接受中央军事委员会的领导则没有宪法根据,也不符合国家权力分工的基本原理。国务院的所有部门都应当只接受国务院的领导,而不应接受国务院以外的其他国家机构的领导,如国务院的司法部不必接受最高法院或最高检察院的领导,否则会导致国家机构之间的关系混乱。也许有人会说,中央军委既是国家军委也是党的中央军委,国防部接受中央军委的领导主要是接受党的军委领导,也就是接受党的领导。这种看法在1982年宪法以前有一定的道理,但1982年宪法既然设置了国家的中央军委,虽然它与党的中央军委是一套人马,但在与其他国家机关的关系上,其性质就已经转化为国家的中央军委,党的领导需要通过国家机关来贯彻实施,这种领导应该“渗透”在国家机关的行为中而不是直接面对国家机关,我国《国防法》第5条规定的是“国家”对国防活动实行统一的领导。 [23]在民主制下,一般来说“党派政治家经过竞选程序,当选到国家元首和政府首脑的公职岗位上。执政党便通过他们的地位和权力,对国家的国防、军事及军队组织的事务发生影响。例如,美国总统享有高级军职的任命权,在国内外调遣美军的指挥权等。通常,执政党的立场和态度对执政党行使军事指挥权有重要而直接的影响。二战以来,西方国家如美国、英国、法国等在海外的军事行动,主要地均出自执政党的决策和推动。”因此多数国家的宪法中很少有关于执政党同军队关系的规定, [24]现实中它们之间也往往只有间接的而不是直接的关系,党军关系在他们那里主要表现为党政关系,而政军则是一体的。事实上用法律来明确划分政权与军权本身就是分不清的,设两个机构来分别行使这两方面的权力也是不明智的,那么多的国家都采取了军权与政权合一的方式,为什么在我们这里反而要坚持分权、分机构?有什么理由?又是因为我们有“特殊国情”吗?特殊在哪?如果我们把某些封建制度的糟粕用“特殊国情”包装起来,改革就无法进行下去。   尽管《国防法》对国防部的权力规定不够充分,但如果真正落实,并不会出现国防部虚置的现象,这里有立法的原因,也有法律实施的问题,即国防部的权力在法律上虽然不是很大,但还是有的,而实践中这些原本就不多的权力也没有完全到位。通过《国防法》,尤其是通过“实践”,通过“四总”部这样的具体办事机构的设置,宪法规定的国务院的国防权被中央军委大量“侵吞”了,使国防部形同虚设。   (四)关于调整中央军事委员会与国防部关系的初步设想   “在82年3月11日宪法修改委员会第二次会议和12日召开的全国政协常委宪法草案(讨论稿)座谈会上,程思远建议,把党的中央军事委员会改为国家机构,由国家主席兼任军委主席。他还提出,为保证国家的长治久安,必须注意三个平衡,即军事和政治的平衡、立法和行政的平衡、军政和军令的平衡。其中,国防部与军事委员会之间的关系就是军政与军令的关系,军政是军事行政权的运用,军令是军事统率权的运用,军政与军令应当分开。” [25]笔者很同意军政与军令应当分开,但认为不应是在最高国家权力(如国务院与中央军委)层次上分开,而应是在其下设层次(如国防部内)分开。中央军委高于国防部是应该的,可以的,但不应当与国务院平行,而是应当融合在国务院中,与国务院发生一定的重合,其具体职能由国防部担当。国防部无论如何不能被架空,国防部作为政府的一个部门是应该享有实权的,政府的任何一个部门都不应该只有“虚”权、而应该实实在地承担大量具体事务(否则就应当被精简掉)。我国1982年宪法设置国家的中央军委以代替党的中央军委,这是一个很大的进步(宪法学界对这一点认识还不充分),但仅有这个进步是不够的,我们或许不能指望机构调整一步到位,但也不能满足于“一步”的进步而从此停步不前。 [26]笔者认为,将来我们应该做的下一步是宪法明确规定国家主席兼任军委主席(恢复1954年宪法国家主席兼任国防委员会主席的做法),使之享有名义上和实质上的军事统率权。 [27]第二步是在中央军委和国务院之间进行权力调整,大量的国防军事的行政工作应逐步转移到国务院的国防部,使国防部拥有实权,中央军委只负责与战争有关的军事问题,而负责军队后勤、装备、行政以及政治思想等工作的总政治部、总后勤部、总装备部均转为国防部下属,只保留总参谋部继续由中央军委管辖。第三步可以考虑改组中央军委,除由国家主席兼任国家军委主席外,总理任军委第一副主席, [28]不仅总政治部、总后勤部、总装备部,而且总参谋部均转归国防部领导,使国防部真正享有全部军事行政权和军令执行权,中央军委则保留军事领导权(包括军令权、战争指挥权等),实现最高军事权与最高行政权的统合。 [29]   五、“中央军事委员会”一节中关于军事权的规定   我国现行宪法第三章“国家机构”中的第四节为“中央军事委员会”,这一节只有2个条文(第93、94条),其中第93条内容十分庞杂,涉及中央军事委员会的性质、组成、体制和任期等等。相形之下,在全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国家主席、国务院的有关规定中,这些内容大多是分别以专项条文的形式出现的,如宪法第57条规定了全国人民代表大会的性质,第59条规定了其组成,第60条规定了其任期,第61条规定了其会议,第62条规定了其职权等。从立宪技术来看,国家军事委员会的相关内容也应分别规定在不同的条文中。   (一)关于中央军事委员会的地位   宪法在“国家机构”一章中设专节规定中央军事委员会,使之与国务院等其他中央国家机构平行,这一布局反映了军事权在我国整个国家权力体系中拥有较高地位——中央军委“对外”与其他国家机构之间是平行的。宪法第93条第1款规定的“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”,则明确了中央军委在武装力量“内部”的地位(最高)。结合宪法第89条第10项的规定来看,我国的武装力量处于国务院和中央军委的共同领导之下, 这是1982年宪法最重要的内容之一。   中央军事委员会与国务院平行的地位决定了我国武装力量的权力体制与众不同,这种不同,主要不是体现在战争的决定权和宣布权上(在这方面至少表面上我们是与国际社会“接轨”的),而是体现在武装力量的领导权(包括战争指挥权)和管理权(包括战争执行权)方面。 [30]武装力量的领导权在有些国家属于总统,如“俄罗斯联邦总统兼任俄联邦武装力量最高统帅,对联邦武装力量和其他军队实施全面领导,并通过国防部长和总参谋长对武装力量进行作战指挥”;更多的国家属于以总统或总理为首的某个委员会,如意大利的最高国防机构是“最高国防委员会”,成员包括总统、总理和国防、外交、内政、国库、预算、工业、农业部长和国防参谋长,由总统任主席,总理任副主席;英国的最高军事决策机构是“国防与海外政策委员会”,首相任主席,成员有国防大臣、外交大臣、内政大臣、财政大臣等;必要时,国防参谋长和三军参谋长列席会议;德国的“联邦安全委员会”为最高国防决策机构,联邦总理任主席,成员包括联邦外交、内政、财政、国防、司法、经济与劳工、经济合作与发展部长;日本的“内阁会议是国防问题的最高决策机构”,“日本国防组织的最高领导人、自卫队的最高统帅是内阁总理大臣,他代表内阁对自卫队行使最高指挥监督权”。 [31]也就是说,国防的领导和决策权虽然属于国防方面的某个委员会,但这个委员会以总统或总理为首,其成员主要是相关部门的部长,它是设在最高行政机关内的,而不是一个与内阁平行的机构。由于这些国家通常都实行总统或总理负责制,因此国防决策权属于以总统或总理为首的国防委员会就意味着这一权力基本上在总统或总理手里。即各国的武装力量领导权基本都属于行政权的一部分,是行政权所包括的内容,是行政首长众多权力之一种,它在最高行政权之下(或之内)。   从我国宪法的规定来看,中央军事委员会“领导”全国武装力量意味着它被定位为最高武装力量的领导机关而中央军事委员会主席并不是行政首长,在我国宪法中最高军事首长和最高行政首长是分离的,有关国防的权力也被肢解,由二者分别承担。这种设置提高了军事权的地位,有其深刻的历史背景,但并不等于具有当然合理性。 [32]如果说过去我们长期在实践中形成的是中央军委单方面领导国家武装力量, [33]那么1982年宪法确定的则是中央军委与国务院对国家武装力量的双领导(虽然事实上仍然是单领导),而今后应当改进的是变双领导为一元化领导——中央军委与国务院应当合二而一,以国家最高行政机关的身份实现对国家武装力量的“统一”领导。或者说“中央军事委员会领导全国武装力量”并没有错,但问题是中央军委不应是一个与国务院平行的独立机构,最高军事权与最高行政权不应“并列”,而应在其之下(或之内)。 [34]   从国家权力发展的历史来看,不同历史时期的国家权力重心有所不同,如许多国家经历了军事化国家、宗教化国家、正教化国家和经济化国家的发展阶段, [35]虽然我们不能说社会越进步,国家军事权的分量就越轻,但在现代国家中军事权地位过高显然是不正常的。以我国建国后的历史来看,军事权最突出、军队地位最高的是文革时期,那也是我国政治生活最糟糕、民主法制受到最严重践踏的年代,这一点值得我们深思。 [36]类似的情况在其他国家历史上也曾出现过,如二战结束时的德国旧军官“仍然持有一种传统观念,认为军人的职业从道义上讲应处于国家的最高地位,”这些旧观念给德国二战后重建民主国家的军队造成了一定困难。 [37]   (二)关于武警部队是否应属于国家武装力量体系   武警部队的性质及其归属没有规定在宪法而是规定在《国防法》中,这是可以的,甚至是应当的。1982年6月19日“中共中央决定将中国人民解放军担任内卫勤务的部队和武装、边防、消防警察统一组建中国人民武装警察部队”, [38]“1983年4月武警总部成立”,它“是中国人民武装警察部队的领导指挥机关。领导管理武警内卫部队和黄金、森林、水电、交通部队。列入武警序列的还有公安边防、消防、警卫部队。” [39]武警部队的成立说明邓小平等最高领导人已经认识到军队系统内部不应存在太多非军事性质的编制,意识到军队与警察应有所区别,但立法者似乎对此还缺乏深刻认识。如我国《国防法》第22条第1款规定:“中华人民共和国的武装力量,由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成。”将武装警察部队划入“武装力量”(军事系列)而不是警察队伍(行政治安系列),表明立法机关没有充分认识到军警分工的意义,有人误认为80年代将部分军队编制改为武警编制的“裁军”只是一种战略战术,有关部门也没有及时调整武警部队的领导体制,如目前武警部队虽然“属于国务院编制序列”,但“由国务院、中央军委双重领导,实行统一领导管理与分级指挥相结合的体制。” [40]笔者认为武警部队既然属于国务院编制序列,就应由国务院领导,它既然是“担负国家赋予的安全保卫任务,维护社会秩序”(《国防法》第22条第3款),就说明其作用主要是对内的(“维护社会秩序”应理解为“国内”的社会秩序),“国家赋予武警部队的根本职能是,维护国家安全和社会稳定,保障人民群众安居乐业。” [41]因此武警应属于警察系统,隶属于公安部而不是国防部或中央军委(它与“国防”、“军事”没有关系)。   我国的武警部队“以内卫部队为主体”,而内卫部队的基本任务是担任警卫,“警卫党政机关和外国使(领)馆,守卫重要机场、电台、电视台、通讯枢纽、工厂、仓库、科研机构等重要目标;守护重要桥梁、隧道;担负看守所、监狱、劳改场所的外围武装看押任务和押解罪犯;对大城市和特定地区实施治安巡查警戒;参与处置各种突发事件。” [42]其性质显然是治安而不是国防。即使武警部队中的公安边防部队位于边防,但其主要任务仍是“担负边境地区的治安管理;在对外开放的港口、机场、国境车站和孔道以及特许的口岸,对出入境人员和交通工具实施边防检查;对国际国内航班乘客及携带物品实施安全检查”, [43]2007年以来,公安边防部队会同有关部门“共查获偷渡人员4400人,缴获毒品3806千克,缉私案值6.2亿元,破获刑事案件19205起,查处治安案件60063起”, [44]可见其工作性质仍然是治安性的而不是军事性的。武警部队的某些工作决定了它必须“执行公安任务”,此时武警总部必然要“接受公安部的领导和指挥,总队及其以下武警部队,接受同级公安部门的领导”。 [45]“武警部队每天有26万余人轮流执勤。……平均每年制止侵害警卫目标事件数十起,制止在押人犯逃跑事件数百起,组织重大临时勤务数千起,配合有关部门保证了国际、国内重要会议和大型活动的安全。各部队还积极参加社会治安综合治理,2007年以来,协助公安机关抓获各类犯罪嫌疑人2800余人。” [46]更有意思的是,武警部队的第一政委由公安部长兼任, [47]而不是由国防部长或军委成员兼任,也说明武警在性质上应属于公安系列。而武警部队中的黄金部队主要是为国家探明“具有重要价值的黄金矿产资源”,森林部队的主要任务是“扑灭森林、草原火灾”,水电部队主要是参与承建铁路、西气东输、南水北调、大型水电站等“国家重点工程项目的建设”,交通部队主要是负责公路管护,“承建国家高等级公路、特长隧道和桥梁建设等项目的建设”, [48]这些部门工作性质的非国防性、非军事性是显而易见的。因此,在军队职能中剔除警察功能、实行军警分开后,进一步理顺军警组织体制上的关系是今后军队实现进一步“消肿”的当务之急。#p#分页标题#e#   (二)关于中央军事委员会实行的首长制   宪法第93条规定,“中央军事委员会实行主席负责制。”说明中央军事委员会是一个实行集权体制的首长制机关,这与军事权的特点是吻合的,而“集权”、“首长制”也正是行政机关的特点。当军事机关是一独立的机构时,它实行军事首长制是顺理成章的,但如果军事机关只是行政机关的一部分,政府的首长制就决定了总统或总理是最大的首长,军事首长与行政首长合一使军事和行政这两个最具有实权又最需要集权的部门避免了内讧(这两个机构一旦发生内讧将是灾难性的),提高了效率(效率是这两个机关追求的首要目标),而防止其专制的措施应是来自外部的制约(如议会的立法权、决定权和监督权)。   首长制的内涵之一是组阁权,在1982年宪法草案讨论中,对中央军委其他成员的提名权应属于国家主席还是军委主席存在着争议,“在1982年宪法修改草案的讨论稿中曾规定:国家主席根据全国人大及其常委会的决定,任免国防委员会副主席、委员及解放军三总部负责人。……这些规定基本是对54年宪法中军事制度的沿用和恢复。” [49]但1982年宪法最终没有沿袭1954年宪法的有关规定,由于国家主席不再统率军队,因此国家主席对中央军委其他组成人员的提名权也随之取消。笔者认为首长制在不同的层次上其含义不完全相同,如总理负责制与部长负责制就有一定差异,部长首先是总理的助手,其次才是部门的首长,在部长负责制下,他是没有组阁权的,因为副部长以下的人员都是文官,因此部委一级的首长制不是标准的首长制(可以视为是准首长制)。问题是,中央军委如果是与国务院平行的机构,其主席负责制就应与国务院的总理负责制内涵基本相同,甚至有过之而无不及(因为军事权比一般行政权更具有集权的特征),它们都应具有首长的组阁权,因此由军委主席而不是国家主席提名军委组成人员就是合理的。既然国务院的其他组成人员可以由总理提名(而不是国家主席提名),军委成员当然也可以由军委主席提名。也许有人会说国家主席提名军委组成人员强调了“军队是国家的军队”,那国务院的组成人员是否也应由国家主席提名(而不是总理提名),以强调“政府是国家的政府”呢? [50]笔者认为关键是军委设在什么位置上,如果与最高行政机构平行且相对独立,那么军委主席负责制就决定了军委组成人员应由军委主席提名;如果与最高行政权重合,那么就应由最高行政首长提名(如总统或总理)。 [51]在我国,如果国家主席是实权的,那么他就应当兼任军委主席,就应由他作为军委主席提名; [52]如果国家主席是虚权的,那么就应由总理兼任军委主席,由他作为军委主席提名。   (四)关于中央军事委员会主席的任期   宪法第93条最后一款规定,“中央军事委员会每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。”宪法对全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长,国家主席、副主席,国务院总理、副总理、国务委员,最高人民法院院长,最高人民检察院检察长的任期都作了限制,规定“每届任期五年,连选连任不得超过两届”, [53]惟独对中央军事委员会主席没有作这样的限制——只规定“每届任期相同”(五年),但没有规定军委主席“连选连任不得超过两届”。在现行宪法草案讨论时,宪法修改委员会曾对此解释说,“由于军事的特殊性,宪法不宜对中央军委主席的任期作出限制”。 [54]那么军委主席特殊在哪?如果不限制,意味着宪法允许军委主席实行终身制,终身制对军事领导人是否是一种必要?是否像法官终身制那样有充分的理由?依笔者之见,军事机关特别需要灵活机敏的反应,果断迅速的决策,需要及时吸收现代科学技术知识,这些显然都只说明军队及其领导人更需要年轻化,专业化,它与法官需要的智慧、深思熟虑、裁决纠纷呈现出不同的特质。同时军事权本身的特点决定了它是一个高度集权的地方,集权本事就意味着危险,军事权所集中的又是国家权力中最具有暴力特征的权力,这种权力一旦滥用后果不堪设想,这使所有共和国都不得不对其加以特别的警觉。如果说行政权与立法权、司法权相比是权力最集中的地方,那么针对行政权而进行的监督制约也是法治国家权力制约中的重中之重,且行政首脑都无一例外地实行严格的限任制,那么比行政权更集中的军事权有什么理由要实行其军事首长的终身制呢?   值得庆幸的是,在近30年的宪政实践中,宪法上的“漏洞”目前还没有导致事实上的终身制。邓小平在1982年党的十二届一中全会上当选为中共中央军委主席,在1983年的第六届全国人民代表大会第一次会议上当选为中华人民共和国中央军事委员会主席,在1989年11月的中共十三届五中全会上辞去中央军委主席职务, [55]在1990年3月20日到4月4日的七届全国人大三次会议上,辞去中华人民共和国中央军委主席, [56]因此邓小平任职国家军委主席的时间不到两届——第六届和第七届(第七届任期未满),共8年(1983-1990年)。在1989年11月的中共十三届五中全会上江泽民当选为中共中央军委主席职务, [57]1990年3月20日到4月4日的七届全国人大三次会议上当选为国家中央军委主席, [58]2004年中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议上通过了同意江泽民同志辞去中共中央军事委员会主席职务的决定, [59]2005年3月13日十届全国人大三次会议接受江泽民辞去中华人民共和国中央军委主席职务的请求, [60]因此江泽民任职军委主席的时间为第七届的后三年,第八届,第九届,以及第十届的前两年,如果从第八届算起,他任职两届(第八届和第九届)后,在第十届任期未满即主动辞职,但前后共有16年(1990-2005年)。 [61]不管怎么说,这些政治实践开创了一个基本良好的先例,是否能够成为宪法惯例,或将来能否通过宪法修正案予以明确规定(限任制),还取决于国家的宪政形势如何发展。   (五)关于中央军事委员会与最高权力机关的关系   宪法第94条规定:“中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。”结合“全国人民代表大会”一节的有关规定,如第67条第六项规定全国人大常委会有权“监督”中央军事委员会的工作,第63条规定全国人大有权“罢免”中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员,说明宪法的意图是明确的:中央军事委员会与全国人大及其常委会之间是从属关系。   每一个议会之外的国家机构都因其性质的不同而与议会的关系有所不同,如果军事机关是一个独立地与议会发生关系的机关,那么,它与议会的关系应该是什么呢?如果它与议会的关系完全等同于政府和议会的关系,那么本着精简原则是否就应将其纳入行政权的范畴呢?即使不纳入,它是否也应在受议会监督方面与行政权一样接受议员的质询、向议会汇报工作、接受议会的调查?如果它与议会的关系不同于政府和议会的关系,那么这种不同的理由是什么,表现形式又是什么?是否更接近司法机关和议会的关系呢?即虽然也要受议会制约,但却可以拥有较多的独立性?从我国的实践来看,将军事机关设置于行政机关之外的结果是使其呈现一种高度独立的状态,基本不受议会制约,这样做又并没有充分的理由和论证——而司法权为什么应“独立”已经被许多法学家们反复详尽地论证,更重要的是,有实践检验的支持。 [62]   宪法第94条只规定中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会“负责”而没有规定“报告工作”,这一点与对国务院的规定明显不同——宪法第92条明确规定国务院对全国人民代表大会“负责”并“报告工作”;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会常务委员会“负责”并“报告工作”。对此宪法修改委员会解释说,“由于军事行为涉及国家机密,不宜报告工作”, [63]在相关的宪法性法律中也没有规定中央军委是最高权力机关行使质询权的对象。 [64]中央军委既不需要向最高权力机关报告工作,也不必接受其质询,那么最高权力机关怎么“监督”它、它又怎样向最高权力机关“负责”呢?在监督权缺乏具体操作形式的前提下,其罢免权又如何行使?笔者认为,由于军事行为涉及国家机密,因此可能不宜向全国人大三千代表报告工作,但向全国人大常委会一百五十人汇报工作应该还是可以的,可行的,不一定像国务院报告工作那么细、那么频繁,但完全不报告也是不合适的。从原则上讲,不能因为涉及国家军事秘密而拒绝议会的监督——尤其在我国这样一个强调议会至上的政治体制中,即使在战争时期议会仍然有监督职能(虽然监督的方式可以有所不同)。如在法国,1917年3月14日众议院召集秘密会议“就对航空军事方面的质询进行了商讨”,1916年7月4日至9 日“法国参议院举行了六次秘密会议和众议院一样对有关战争问题提出了质询”。 [65]   还应当指出的是,我国宪法第一章“总纲”中第3条第3款只规定了“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”,而没有规定国家军事机关“由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”,但从宪法“国家机构”一章的有关规定来看,我国的军事机关显然也是“由人民代表大会产生”,也应当“对它负责,受它监督”,那么是宪法第3条“忘记”了军事机关吗?笔者认为似乎不是。依据宪法,只有“中央”军事委员会是由最高权力机关产生、对它负责并受它监督的,而中央军事委员会以下的军事机关和人民代表大会则没有直接的关系,这与“国家行政机关、审判机关、检察机关”显然不同,这些机关不仅中央一级(如国务院、最高人民法院、最高人民检察院)由全国人民代表大会产生,对它负责,受它监督,而且地方各级(如省级、市级、县级)行政机关、审判机关、检察机关也都由本级人民代表大会产生,对它负责,受它监督,这是军事机关与行政、审判、检察机关的不同之处。即在军事机关体系中,只有中央军委成员的任免受制于最高权力机关,中央军委以下的军事机关成员则主要受制于其军事机关内部的上下级领导关系。 [66]但如果军事权属于行政权的一部分,这个问题就不再是问题了:最高行政首长由议会选举或决定,对议会负责,受议会监督;国防部长由首长提名,议会决定,受首长领导,对首长负责;副部长以下的人员作为文官实行终身制。   结合我国当时修宪的历史背景看,有关中央军委的规定似乎是在匆忙中作出的,或者在当时它们还属于某种“思想禁区”,这是可以理解的。但随着中国政治体制改革的进展,任何思想和理论的禁区都将被突破,虽然这种突破应当是渐进的,尤其是制度的改革应该有轻重缓急,但思想的觉醒、理论的探询往往是制度变革的必要准备,我国宪政体制中的军事权应当处于什么位置,与其他权力之间的关系应当如何理顺,这些问题的“解决”是将来的任务,但对这些问题的“探讨”则应该是现在的工作。   注释:   [①] “小平同志针对军队体制编制存在的弊端,突出强调‘消肿’,要求解决军队臃肿的问题。”“小平同志反复强调,军队规模要压缩,其重要目的之一就是要把钱省下来发展武器装备。”“他要求军队充分利用战争在较长时间内打不起来的有利时机,开展系统、扎实的训练,尽早锻造成强军劲旅。”罗援:“20年前邓小平裁军百万的前后”, http://www.sina.com.cn 2004年08月16日12:10 《环球》杂志。笔者认为军队的消肿也应该包括其职能的消肿,去掉军队承担的非军事职能是保证军队正规化、专业化,成为强军劲旅的重要保障。   [②] 截止2010年11月,“我国共有国防和军事方面的法律、有关法律问题的决定17件,军事行政法规97件,军事法规222件,军事规章(含规范性文件)3000多件,基本覆盖了国防和军队建设各个领域。”“主要法律法规基本齐全。国防法、兵役法、国防动员法、人民武装警察法等法律,以及共同条令和司令部条例、政治工作条例、后勤条例、装备条例等法规,共同构成军事法规体系的基本框架。”这的确是可喜的,但这只说明法律有数量,是否有质量则还需仔细考量,现在就下结论说“我国国防和军事方面的法律、法规、规章之间内容衔接配套、协调一致,已形成一个有机整体”似还为时过早(引号里的话引自“ 持续推动军事法规体系形成与发展——专访中央军委法制局局长宋丹”,2010年11月16日 10:33 来源:解放军报)。科学的法律法规体系的形成并不完全是法律数量的堆积,法律、法规、规章之间内容是否衔接配套、协调一致,需要有科学的评价机制并经过一定时间的检验,不能想当然地下结论。   [③] [德]康拉德?黑塞著:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第422页。   [④] 周伟著:《各国立法机关委员会制度比较研究》,山东人民出版社2005年版,第53页。   [⑤] [美]汉弥尔顿等著:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第209页。   [⑥] “2007年我国国防预算赶超日本,跃居世界第二”,文章提交者:_轶 加贴在 环球风云 铁血论坛 http://bbs.tiexue.net/bbs33-0-1.html,2010年12月20日访问。   [⑦] 舒本耀:“我国国防预算制度改革的理性思考”,来源:财政部财政科学研究所 来源日期:2009-1-7。   [⑧] 如2008年7 月15日中央军委主席胡锦涛向晋升上将军衔的同志颁发命令状,中央军委副主席郭伯雄宣读了7月10日由中央军委主席胡锦涛签署的晋升上将军衔的命令。中央军委副主席徐才厚主持晋衔仪式。“中央军委举行晋升上将军衔仪式 胡锦涛颁发命令状并向晋衔的高级军官表示祝贺”,2008年07月15日 15:45:27 来源:新华网。   [⑨] 如1988年全国人大常委会制定(并修改)的《中国人民解放军军官军衔条例》第11条规定:“人民解放军总参谋长、总政治部主任:上将;正大军区职:上将、中将;副大军区职:中将、少将;正军职:少将、中将;副军职:少将、大校;正师职:大校、少将;副师职(正旅职):上校、大校;正团职(副旅职):上校、中校;副团职:中校、少校;正营职:少校、中校;副营职:上尉、少校;正连职:上尉、中尉;副连职:中尉、上尉;排职:少尉、中尉。”   [⑩] 同时,“国务院总理周恩来发布命令,授予粟裕等10人中国人民解放军大将军衔,授予55人上将军衔。”同前注8。由“总理周恩来发布命令”授予军衔,应属于1954年宪法第49条第十四项规定的国务院有权“领导武装力量的建设”的内容之一。   [11] 宪法修改委员会曾解释说,“前几部宪法规定的都是‘统率’武装力量”,“由于‘领导’的含义更为广泛,不仅有统率的意义,还有组织和管理的意义,所以改为‘领导’武装力量更合适。”陈斯喜、刘松山:“宪法确立国家中央军事委员会的经过”,《法学》2001年第1期。笔者认为“领导”与“统率”的区别主要不在范围上,而是前者是实权,后者可能是实权也可能是虚权。同时“领导”是否“有组织和管理的意义”也值得商榷,根据《现代汉语词典》的解释,领导是“率领并引导朝一定方向前进”(中国社会科学院语言研究所辞典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1979年版,第807页),宪法第89条对国务院职权第(六)——(十一)项的规定中使用的都是“领导和管理”,宪法将领导和管理并列,说

贺卫方 | 1990-2010年间发表论文与评论目录

1990-2010 年间发表论文与评论目录 贺卫方   一直觉得自己不是一个勤于写作的学者。最近的事情正好让我回溯和整理一下过去发表在学术刊物和一些文集上的篇什。二十年间,只有下面这些。依据最近看到的上海交通大学两位学者何渊、徐剑的研究,其中有三篇论文列为中国法理学界最具影响力论文五十篇内( http://heyuan1979.fyfz.cn/art/722296.htm )。记得“司法与传媒三题”一文还是新闻传媒学界引用最多的前三篇论文之一。另外,自己两篇最重要的论文——编号 5 和 23, 字数均在四万以上 ——并没有发表在学术期刊上,因而无法从一些期刊网上检索。这里也把著作和译作列举一下,虽然迹近无聊,姑且作为自己还算不上尸位素餐者的证据而已。   另外,一个教授的重要使命是教学。在 1995 年调入北大之前,我个人在中国政法大学比较法研究所工作,主持《比较法研究》季刊的编辑,没有多少教学历练。在北大讲课第一学年后即获得法律学系惟一的一个教学一等奖。后来北大法学院设立了由学生投票产生的十佳教师奖,共评了四年,我四年蝉联此奖。 2000 年还获得全校学生代表评选的北京大学十佳教师奖并排名文科第一。从 1996 年起带硕士生( 2005 年停招, 2011 年因考试模式恢复如旧,我也重新开始招生), 2000 年起带博士生至今。扪心自问,我无愧于这个教授的称号。   说起来,所谓学术也没有多神秘,只不过是针对真实的问题,运用人类已经积累的资源,结合自家独到的观察和体悟,提出具有理论和实践意义的论证和解决而已。就此而言,那种把形式要件看得很神圣,把学术成果等同于卖白菜要论斤称两,无疑是很荒唐的。柏拉图的成果都是对话体;加缪的一篇随笔(“关于断头台的思考”)成为刑罚思想史上的经典;胡适的演讲和日记本身就具有相当的学术贡献;论“学术论文”的数量,钱锺书先生一辈子不过七篇(其中的一篇还是文学教授恳谈会上的讲稿,七篇文章都经过修订再发表,总字数不过十三万言)。这些却是真正的学术巨制。相形之下,篇幅云乎哉,文体云乎哉,核心期刊非核心期刊云云乎哉!   我跟富于盛名的万圣书园是近邻,登门浏览那里的书是我平常的一大乐趣。但是,望着架子上卷帙浩繁,满眼缤纷,有时竟不免悲从心来。想起了那个好像古代波斯君主薛西斯的故事。看着那些获胜归来、生龙活虎的年轻士兵,薛西斯忽然泪流满面:百年之后他们都将化为枯骨!是啊,这些书里,有多少可以依旧站立在百年之后的书架上?想到这些,不免感到学界中的某些明争暗斗真是无趣的很。   ————————————————————————   1.             “中国古代司法判决的风格与精神 以宋代为基本依据兼与英国比较” ,《中国社会科学》 1990 年第 6 期,第 203 - 219 页。 本文英文全译载 Social Sciences in China , No.3, 1991, pp.74-95 。获第一届全国青年优秀社会科学成果奖优秀论文奖,司法部直属院校七五期间优秀论文奖。 2.               “契约与合同的辨析”,《法学研究》, 1992 年第 2 期。 3.             “比较法律文化的方法论问题”,《中外法学》, 1992 年第 1 期。收入沈宗灵、王晨光编《比较法学的新动向》,北京大学出版社 1993 年。 “The Methodology of Comparative Study of Legal Cultures,” Asia Pacific Law Review, Special Issue, No.1 (1994), pp.37-44. (本文系前揭论文之英译) 本文获“《中外法学》创刊十周年优秀论文奖( 1998 年)。 4.

吴祚来:我为什么支持贺卫方?

近日,网络热议一位知名大学教授的学术研究,批评者说,这位教授热衷于公共发言,而在学术研究领域贡献甚少,支持者却认为,大学教授不是公共关怀多了,而是有公共关怀的人,太少了,纯粹的书斋研究是有意义的,但不少教授一心想通过书斋研究,来获得学术身份与地位。   现在的博客与微博里,更多的是关注社会热点问题与思考文化历史类的帖子,为什么会出现这种情况?因为有大量的成人特别是文化人、媒体人、法律人、大学教授、学者的话语主导了网络话语权,他们一方面提供了海量资讯,另一方面参与讨论与对热点问题的解读,三是将自己学科的知识,通俗化地搬运到网络上,使网络获得了严肃的知识含量。更有意义的是,大学教授或专业社会学者对社会问题的干预,使一些社会问题获得媒体与有关方面重视,促成事情的解决,从而推动了社会进步。譬如社会科学院农村问题专家于建嵘教授发起的“随手拍被乞讨儿童”活动,一些专家教授通过自己的专业知识,推动改革和法治进程,均引起网络热议并得到高层重视,收到了良好的社会效果。   社会急剧转型,难免有“酱油瓶子”不时倒下,需要有公共情怀的专家学者去扶起这些“瓶子”,否则仅仅只靠非学界的社会行政力量与民间力量,显然难以获得足够的智力资源。   当专家学者更多的通过博客与微博介入社会现实之时,既需要勇气与胆识,也需要专业知识以及时间精力与影响力。我本人曾经尝试着,改变社区饭店停车占人行道这样的小问题,写文章、发电邮、打电话给有关部门,与交管部门直接交涉,甚至向市政府投诉,所花的时间精力,不亚于写一篇五六千字的论文。而这种交涉还不需要多少专业知识,只是让有关部门行使他们的职责,都如此之难。而更多的专业学者介入社会调研与干预,则要承担更多的风险,甚至会遭到利益当事方的打击报复。   专家教授为什么要写论文,就是使自己有理论高度,通过研究前人成果,发现新问题,提供新思路,提出新观点,以服务于公共社会。其实当你介入社会现实问题追踪研究甚至干预之时,你会发现,这与写论文一样地需要搜集资料,寻找线索,提出问题,甚至要解决现实问题。而且能直接影响现实生活,使社会获得改良与进步。干预社会与有价值的书斋学术一样,都是追求价值,只是一个在小书斋,从书房到图书馆就可以完成,而另一个则在大社会,要走出书斋,要自带干粮,去一个未知的地方,不仅要考察研究,还要有所担当,使调研与介入出现积极的结果。   研究机构与大学教授要不要学术研究,当然需要,但不能像农民交粮、工人生产产品数量一样,写出量化的论文成果。现在的学术生态并不很健康,一些学术论文并不是在追求质量,而是追求发表的刊物是否核心期刊,论文是不是可以带来职称与增加单位的学术数量,功利性极为明显。如果专业机构与高校不追求论文数量,而提倡论文代表作制度,通过少量的论文,要看到研究者的理论水平,又可减少学术腐败与泡沫化的追求,而这需要研究机构与高校的学术委员会去行政化,要让真正懂学术又有学术品德的人,来决定论文评价。所以,与其批评个别教授学术论文数量少,不如关注一下现在的学术研究机制与体制之弊,提出建设性改善之策。              附   1990-2010年间发表论文与评论目录   贺卫方   一直觉得自己不是一个勤于写作的学者。最近的事情正好让我回溯和整理一下过去发表在学术刊物和一些文集上的篇什。二十年间,只有下面这些。依据最近看到的上海交通大学两位学者何渊、徐剑的研究,其中有三篇论文列为中国法理学界最具影响力论文五十篇内(http://heyuan1979.fyfz.cn/art/722296.htm)。记得“司法与传媒三题”一文还是新闻传媒学界引用最多的前三篇论文之一。另外,自己两篇最重要的论文--编号5和23,字数均在四万以上--并没有发表在学术期刊上,因而无法从一些期刊网上检索。这里也把著作和译作列举一下,虽然迹近无聊,姑且作为自己还算不上尸位素餐者的证据而已。   另外,一个教授的重要使命是教学。在1995年调入北大之前,我个人在中国政法大学比较法研究所工作,主持《比较法研究》季刊的编辑,没有多少教学历练。在北大讲课第一学年后即获得法律学系惟一的一个教学一等奖。后来北大法学院设立了由学生投票产生的十佳教师奖,共评了四年,我四年蝉联此奖。2000年还获得全校学生代表评选的北京大学十佳教师奖并排名文科第一。从1996年起带硕士生(2005年停招,2011年因考试模式恢复如旧,我也重新开始招生),2000年起带博士生至今。扪心自问,我无愧于这个教授的称号。   说起来,所谓学术也没有多神秘,只不过是针对真实的问题,运用人类已经积累的资源,结合自家独到的观察和体悟,提出具有理论和实践意义的论证和解决而已。就此而言,那种把形式要件看得很神圣,把学术成果等同于卖白菜要论斤称两,无疑是很荒唐的。柏拉图的成果都是对话体;加缪的一篇随笔(“关于断头台的思考”)成为刑罚思想史上的经典;胡适的演讲和日记本身就具有相当的学术贡献;论“学术论文”的数量,钱锺书先生一辈子不过七篇(其中的一篇还是文学教授恳谈会上的讲稿,七篇文章都经过修订再发表,总字数不过十三万言)。这些却是真正的学术巨制。相形之下,篇幅云乎哉,文体云乎哉,核心期刊非核心期刊云云乎哉!   我跟富于盛名的万圣书园是近邻,登门浏览那里的书是我平常的一大乐趣。但是,望着架子上卷帙浩繁,满眼缤纷,有时竟不免悲从心来。想起了那个好像古代波斯君主薛西斯的故事。看着那些获胜归来、生龙活虎的年轻士兵,薛西斯忽然泪流满面:百年之后他们都将化为枯骨!是啊,这些书里,有多少可以依旧站立在百年之后的书架上?想到这些,不免感到学界中的某些明争暗斗真是无趣的很。   ------------------------   1.“中国古代司法判决的风格与精神以宋代为基本依据兼与英国比较”,《中国社会科学》1990年第6期,第203-219页。   本文英文全译载SocialSciencesinChina,No.3,1991,pp.74-95。获第一届全国青年优秀社会科学成果奖优秀论文奖,司法部直属院校七五期间优秀论文奖。   2.“契约与合同的辨析”,《法学研究》,1992年第2期。   3.“比较法律文化的方法论问题”,《中外法学》,1992年第1期。收入沈宗灵、王晨光编《比较法学的新动向》,北京大学出版社1993年。“TheMethodologyofComparativeStudyofLegalCultures,”AsiaPacificLawReview,SpecialIssue,No.1(1994),pp.37-44.(本文系前揭论文之英译)   本文获“《中外法学》创刊十周年优秀论文奖(1998年)。   4.”《牛津法律大辞典》误译举例“,《比较法研究》1993年第3期,105-109。   5.”通过司法实现社会正义:对中国法官现状的一个透视“,载《走向权利的时代》第209-284页。   6.”对抗制与中国法官“,《法学研究》,1995年第4期,第85-92页。   7.”培养高素质的法律家:日本司法研修所访问记“,《南京大学法律评论》,1995年冬季号,第155-162页。   8.”法律教育散论“,《湘江法律评论》创刊号(1996年11月),第5-20页。   9.”关于司法改革的对话“(与朱苏力、张志铭),载刘军宁、王焱、贺卫方编《公共论丛》,三联书店1996年,第149-182页。   10.”异哉所谓检察官起立问题者“,《法学》1997年第5期,第58-60页。   11.”中国司法管理制度的两个问题“,《中国社会科学》1997年第6期,第117-130页。   《新华文摘》1998年第3期转载;《读书》1998年2月号”文事近录“栏收入;中国人民大学书报资料中心《诉讼法学司法制度》1998年第1期转载;《高等学校文科学报文摘》98年第1期”高校学者论坛“栏目收入。   12.”新闻自由、名人隐私权及其他“,《天涯》1997年第6期第45-47页。   13.”二十年法制建设的美与不足“,《中外法学》1998年第5期,页8-11。   14.”司法改革中的上下级法院关系“,《法学》1998年第9期,页42-44(41)。   15.”关于司法实践中的执行难问题“,《淮海学刊》1998年第3期,页4-6。   16.”司法与传媒三题“,《法学研究》1998年第6期,页21-26。   17.”关于审判委员会的几点评论“,《北大法律评论》卷一辑二(1999.5.),页365-374。   18.”评王利明《司法改革研究》“,《中外法学》2000年第2期。   19.”法治与法律家之治“,《北京大学研究生学志》2000年第2期,页12-17。   20.”从程序的角度看:评‘长江读书奖’事件“,《学术界》2000年第6期,并收入《学术权力与民主》一书,鹭江出版社00年9月版。   21.”司改:四组矛盾,八项课题“,《中外法学》00年第6期。   22.”中国司法传统的再解释“,《南京大学法律评论》2000年秋季号,页199-205。   23.”中国司法传统及其近代化“,载苏力、贺卫方(主编),《二十世纪的中国:学术与社会法学卷》,山东人民出版社2001年1月版,页172-213。   24.”统一司法考试二题“,《法律科学》2001年第5期。   25.”ThreeKeyIssuesintheReformoftheJudicialSysteminChina,“SocialSciencesinChina,Vol.XXIII,No.2,Summer2002,pp116-122.   26.”改造权力:法律职业阶层在中国的兴起“(与魏甫华),《法制与社会发展》2002年第6期,pp.24-32。   27.”统一之道“,《河南社会科学》2003年第1期,页21-24。   28.”宪政三章“,《法学论坛》,2003年第2期。   29.”中国的法院改革与司法独立:一个参与者的观察与反思“,《浙江社会科学》2003年第2期。   30.”司法考试、司法研修及法律职业化“,《月旦法学》2003年4月号(总95号),219-225。   31.”中国的法律职业化“(阿部昌树日译),载阿部昌树等编:《全球化时代的法与法律家》,日本评论社2004年版,pp.291-309.   32.”中国律师制度存在和发展中的几个问题“,《律师与法制》2004年第8期,pp.14-18。   33.”宪政的趋势“,《社会科学论坛》2005年第3期。   34.”中国古代司法的三大传统及其对当代的影响“,《河南省政法管理干部学院学报》,2005年第3期。   35.”中国法律职业:迟到的兴起和早来的危急“,《社会科学》(沪)2005年第9期,页83-90。   36.”China‘sLegalProfession:theNascenceandGrowingPainsofaProfessionalizedLegalClass,“19ColumbiaJournalofAsianLaw1,pp.138-151.(此文为上文扩展修订后之英文本)   37.”周叶中教授事件及其他“,《社会科学论坛》2006年第2期,页46-55。   38.”1949年以来中国的法律翻译“,《中国政法大学学报》2007年第1期(创刊号,9月出版),页119-122。   39.ThePoliceandtheRuleofLaw:Commentaryon”PrincipalsandSecretAgents,“TheChinaQuarterly(2007),191:671-674   40.”关于法律教育改革的对话“(与吕亚萍),《求索》(贵州大学法学院编,贵州大学出版社出版)2008年春季号,页57-90.   41.”中国司法改革的困境与出路“(吉川刚、西田真之译),《中国21》(爱知大学现代中国学会编),Vol.30,2009年第1期,pp.77-92。   42.”司法如何获得国民的信赖:评孙伟铭案“,《西部法学评论》2010年第3期,pp.1-4。   附:主要著作(含文集、教科书、杂文随笔集、主编)和译作   1.《外国法制史》(与由嵘、张学仁、高鸿钧、杨联华合著),北京大学出版社1992年;台湾版由五南图书出版公司于1993年印行。   2.《美国学者论中国法律传统》,与美国汉学家KarenTurner和高鸿钧合编,中国政法大学出版社1994年。   3.《走向权利的时代》(副主编),中国政法大学出版社1995年,1999年修订版。   4.《法边馀墨》,法律出版社1998年;2003年第2版。   5.《中国法律教育之路》(编),中国政法大学出版社1997年。   6.《司法的理念与制度》(司法文丛之一),中国政法大学出版社1998年,302pp.   7.《美国法律辞典》,美国PeterG.Renstrom编,主译,中国政法大学出版社1998年,pp.380

【真理部】 《国家保密局局长夏勇意欲何为?》

国新办:所有网站、论坛、社交媒体请立即删除 《国家保密局局长夏勇意欲何为?》一文以及所有相关评论。 【数字时代真理部系列:“在这里,了解祖国” “真理部”是网民对中国共产党中央委员会宣传部和其下属的各省宣传部,以及国家级的国务院新闻办公室,中央文明办,国家广播电影电视总局,出版总署,文化部等一系列言论出版审查机构的总称。】...

时代的法学教师(下)

时代的法学教师(下) ——为江平先生八十华诞而作 贺卫方   河北浩博律师事务所的律师们打着横幅欢迎江先生   五、外国法律文库   回到学界,当然要继续自己的学术事业。经历了
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