郭道晖

爱思想|童之伟 汪亭友 贺卫方:六问“宪政三方”

  实行宪政与否,如何实行宪政,事关未来政治体制改革的路径选择,事关国人未来生活的愿景。《财经》记者约访参与此次宪政大辩论中三方学者的代表人物——童之伟教授、汪亭友副教授、贺卫方教授,以下撷择其要,展现三者之不同观点。   宪政的定义   《财经》:从争论来看,在定义上的区别,是你们之间发生分歧的根源。先请定义一下,什么是宪政?其完整的内涵和外延是什么?   童之伟:宪政概念之含义可简单可复杂。事实上现在我们讲的宪政,就是指宪法的实施,有一部宪法而且认真实施,就可以叫它宪政。   有的学者会强调宪政有什么特征,以及它不可少的方面,我觉得没有太多必要。因为无论哪个国家的宪法,只要叫做宪法或者根本法,一定有两方面的内容:一是限制公权力,再就是保障公民基本权利。   实施宪法主要就是这两方面的内容:确保公权力组织按照宪法规定的权限和程序办事,不越权不失职,公权力的不同部门之间就能够形成制约;至于保障公民的基本权利,是宪法实施的主要和基本内容,是中心工作,限制公权力的目的也是保障公民基本权利。   欧美宪法学研究的重点,大半个世纪以来都持续锁定在基本权利保障领域。   我统计过,在这些国家宪法学教材的全部篇幅中,平均有50%以上用于讲述这方面的原理、判例或违宪审查。   中国宪法确认了公民较广泛的基本权利,如公民在法律面前一律平等,选举权和被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,宗教信仰自由,人身自由不受侵犯,人格尊严不受侵犯,住宅不受侵犯,通信自由、通信秘密不受侵犯,对公权力机构和官员提出批评权,私有财产权和继承权,劳动权、受教育权和休息权,受公开审判权和获得辩护权,等等。   有效制约公权力,不断落实个人的这些自由和权利,就是实行宪政。   汪亭友:《不列颠百科全书》解释宪政主要有两个涵义:一是指君主立宪,一是指宪制政府。我认为,宪政其实是国体,起初是指君主立宪制,后来是指资产阶级的民主共和国。   从历史上看,为了避免遭历史淘汰的命运,原先的君主立宪的宪政主义开始吸收共和制的人民主权等观念,并逐渐演变成当今西方对宪政或宪政主义的解释,比如提倡三权分立,以宪法体系约束国家权力,保障人民的基本权利,等等。宪政主义与共和主义的主张逐步趋同,很难找出两者之间有什么本质区别。   宪政其实就是宪法和资本主义制度相结合的产物,是资本主义制度的宪法化,或者说法治化。宪政就是资本主义制度的代名词,是资本主义制度换了一种形式的表述。   如果把宪政同资本主义制度剥离出来,抽掉宪政中资本主义制度这个关键内核,我认为宪政就不存在了。宪政有着特有的资本主义内涵,就是指资本主义制度本身,它不是服务于资本主义制度的具体形式或手段。   贺卫方:其实这个定义越来越复杂了。过去的理解是,把宪法所规定的公民权利和自由落到实处,把政府机关之间分权制衡的机制变成现实,就是宪政。另外,宪政还有一种超越实在法的意义,否则很难想象像英国那样没有成文宪法的国家里有宪政。   关于中国宪法的制定,由于历史上、立法程序上的局限性,其内容看起来有一些相互矛盾的状态,需要有一种更高的价值理念去支配宪法和宪政的运行。   在一定程度上,我们需要尽力去避免在宪法中违反宪政精神的条款的实施,因此就需要一种新的理念去界定宪政。   我认为,个人的自由和独立,对个人权利更高层次的保障,比如尊严,是宪政要保障的价值。宪政不仅仅是一个条文化的东西,或者把条文化的东西落到实处,而是要有观念性、价值性的东西去支配它。   现行宪法透视   《财经》:如何评价1982年宪法?在现行宪法下,有可能实现宪政吗?   童之伟:宪法规范与其他法律规范一样,可以分解为概念、原则和规则。概念用于确定一个东西的性质和含义,本身不直接实施。宪法原则分一般原则与基本原则。基本原则一般体现在具体规则中,通过具体规则实施,但在宪法实施过程中有拾遗补缺功能。   宪法比较抽象,一般宪法原则与宪法规则难以区分,也不必严格区分。有学者对宪法序言里的一些抽象宣示耿耿于怀,好像它们妨碍了宪法基本权利保障条款的落实,其实没有这个问题,那些原则或指导思想已经体现在正文中,落实正文就落实了它们。   至于国家机构内部的权力制约,现行宪法确实规定得不充分,中国也缺乏权力制约的政治法律文化。但是,只要每个国家机关都严格按照宪法的规定办事,不越权、不失职,应当行使的职权不让给法外主体,它事实上就能形成相互制约,而且必然形成相互制约。   从世界各国的情况看,宪法实施最重要、最困难的是保障公民基本权利。因为在实施过程中,公民基本权利保障条款会不断出现新问题。即使在欧美发达国家,基本权利保障也会不时出现新争议。例如,“9·11”之后,美国政府一方面反恐要加强监控,另一方面公民要求有效保护隐私权、通讯自由,这些都属于新问题。   权力和权利之间要有总量平衡,权利与权利之间也有一个宪法地位平等的问题。中国要在实施宪法过程中开发现行宪法本身的公权力制约资源。   中国宪法包含一些以权力制约权力的内容,但相对而言缺少力度。为此,必不可少的措施是扩大人大代表直接选举的层级、发展竞争性选举。   我相信,只要严格实施现行宪法,就一定会有实际宪政内容。对现行宪法,我总的评价是比较好。严格实施这部宪法,在立法和司法环节更多地贯彻民主、法治和人权保障的技术性要求,降低公权力集中程度,比较有效地保障公民的基本权利,是完全可能的。当然,我绝不是说这部宪法十全十美、不需要改进了。建设社会主义宪政,不排除在必要时修改宪法。   贺卫方:现行宪法中有一个条文直接把城市土地国有化;还有宪法规定的对私有财产的保护和所谓的社会主义公有制财产、全民所有制财产保障的尺度与力度是非常不一样的,这些宪法条文是不符合宪政精神的。   此外,宪法的序言到底是不是具有法律效力的内容?这在理论界是有争议的。   如果宪法序言过分张扬一种政治性价值,这种阐述其实也不符合宪政精神。再者,如果不只观察宪法文本,观察构成宪法性法律的那些规范,例如关于选举的法律,关于新闻出版方面的立法,关于游行示威、宗教信仰等方面的立法,就会看到,这往往是对宪法本身所赋予公民的权利与自由作出限制的。何以要进行种种限制?是否因为宪法序言里所树立的那些意识形态准则?   尽管我前面讲的不符合宪政精神取向的问题是没有办法回避的,但宣誓、原则的内容和后面的规则条文之间,可以做一定程度的区隔。   我觉得这是一定程度策略性的考量,因为通常的官方话语中,宪法是共产党领导人民制定的,体现了人民的根本利益,那就落实这部宪法,把宪法的条文全部落到实处,这就符合党的追求,符合人民的利益。   过去30多年来中国的改革开放,一直就是试图寻找突破,大框架不变,在其中寻找更有助于现代社会的空间。但我觉得,这种旧框架中能突破的地方可能都突破完了。   汪亭友:主张“社会主义宪政”观点的人在逻辑上有一个问题,就是把有宪法看作有宪政,把宪政理解为宪法的实施。意思是说,凡制定了宪法并付诸实施的国家就有宪政。   而事实告诉我们,宪法同宪政虽然有联系,但有宪法却不等于有宪政。   历史上的苏维埃俄国1918年在列宁的领导下就曾制定过苏俄宪法,到1936年斯大林又领导制定了第一部苏联宪法,但是,西方社会从来没有因为第一个社会主义国家制定并实施了宪法而认为它是一个宪政国家。我们在建国后的1954年颁布了新中国第一部社会主义类型的宪法,从那之后一直到现在还没有听说哪个西方国家说我们是一个宪政国家。   而且,即便同样讲宪法,社会主义国家的宪法同资本主义国家的宪法也存在本质上的对立。关于这一点毛泽东在制定五四宪法时就讲到了。   他说,社会主义宪法不同于资本主义宪法,主要是两个方面,一个是民主的原则,也就是人民当家作主,就是无产阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政;还有一个就是社会主义的原则,就是要确立新民主主义革命以及社会主义革命的成果并加以发展。   1982年宪法就很好地体现了上述原则,而且根据新的实践和发展内容更加丰富,原则和方向更加明确和坚定。习近平总书记讲话中对我国宪法的性质、地位和作用做了很好的概括,他指出:“宪法确立的制度和原则,我们必须长期坚持、全面贯彻、不断发展。”   宪政的本质   《财经》:关于宪政精神,杨晓青在文章中列举了很多点,在三权分立、司法独立、违宪审查外,还包括军队国家化等,是否可以认为这些是宪政必然不可分割的一部分,并且与社会主义制度有冲突?如以司法独立为例,怎么解释?   童之伟:不能简单这样说。   西方讲权力分立、制约平衡,讲的其实是公权力在国家机构内部横向的分配原则。客观地说,中国现在没有这样的权力制约机制。中国过去缺乏足够的权力分开、制约机制,造成了权力过分集中的重大弊病。这个问题30多年前邓小平就提出来了,到今天还没解决。在现行宪法的框架内解决这个问题,正是政治体制改革需要完成的任务之一。   至于我们讲司法独立,肯定不是指西方那种司法独立。它毫无疑问指的是现行宪法第126条、第131条所规定的法院独立行使审判权,检察院独立行使检察权,不受行政机关、社团团体和个人的干涉。从政治上说,法律既然是共产党的主张与人民意志的统一,依照法律规定独立行使审判权就是落实共产党的政治领导。   还有一个组织领导,按现行宪法,法院院长和检察院检察长,都是由同级人大选举产生,其他组成人员由同级人大常委会任命。其实,同级人大选举产生也好,同级人大常委会任命也好,都是上级或同级的共产党组织决定后交付人大或其常委会选举或表决通过的。所以,落实司法独立并没有否定共产党的组织领导。   在已经体现了共产党的政治领导和组织领导的情况下,由法院按照法律规定办事,不受其他机构的干涉,保证共产党的主张能够不受干扰地落实,有什么不好呢?这样的司法独立,法院叫审判独立,检察院叫检察独立,与西方司法独立没有什么关系。   中国司法的实际是受外部干预太多,法院独立行使审判权缺乏制度保障,总体来说,是与地方党委活动之间的相互关系问题没处理好。这里的关键,是不能把共产党的领导理解为地方党委负责人和其政法部门有权过问、干预具体案件的处理。   在各级国家机构中,法院的地位在宪法上与行政机关平行,但法律上将法院降了级。另外,国内官员的真实地位,其实是以党内排名为准,这样法院的地位较之法律的规定,还要低两级,就造成在本级公权力体系内不少机构和官员可以对其指手划脚。   作批示、递条子、召集所谓“大三长”会议,这些严格说都不符合宪法、法律的规定,严格实施宪法都要把这些改过来。落实司法独立,应该走法官独立审判的路。这需要进行较系统的改革。检察院独立行使检察权,道理一样。   所以,严格实施宪法,必须进行政治体制改革。全面有效地实施现行宪法,要求相应地改革政治体制。不改革现行宪法不可能全面有效实施。   贺卫方:杨晓青提出的一些问题,是现在部分宪政追求者所期待的目标与传统的社会主义学说之间的兼容问题,我认为这是回避不了的。如果不把传统社会主义的东西、内在的理论分析清楚,告诉大家今天如何去对待产生于19世纪初的学说,终究会发生姓社姓资的争议。我觉得她的一些理解是对的,司法独立、新闻自由、军队跟政党之间合理的关系、议会民主等这些东西,其实都是宪政非常重要的成分。   落实到具体问题上,比如司法独立,现行宪法的规定非常模糊,或者隐含的其实是政党和人大、立法机关,可以对法院的判决进行干预,因为它采取的是列举的方式——人民法院依法独立行使审判权不受行政机关、社会团体和个人的干预,就是说行政机关、社会团体和个人之外的组织比如说执政党,是可以干预的。   社会主义探源   《财经》:社会主义的意涵非常丰富,从最早的空想社会主义,到后来马克思发展的科学社会主义,再到郭道晖等人主张的宪政社会主义、谢韬提出的民主社会主义,都有不同的内涵。还有人认为,北欧一些福利国家的执政党,也是社会主义的一支。如何定义社会主义,是否也决定了它和宪政能否兼容的问题?   汪亭友:十八大报告关于中国特色社会主义制度的内涵区别了根本制度、基本制度、具体体制等几个层次。这为我们认识什么是社会主义提供了一个重要的认识方法。我认为,要回答什么是社会主义,需要从社会制度的层面进行分析,( 点击此处阅读下一页 )

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爱思想|华炳啸:论反宪派的无耻与怯懦

  中国人民大学副教授杨晓青女士在其成名作《宪政与人民民主制度之比较研究》(见5月21日《红旗文稿》)中,缺乏最起码的宪政思想史常识,竟然提出:"作为西方现代政治基本的制度架构,宪政的关键性制度元素和理念只属于资本主义和资产阶级专政,而不属于社会主义人民民主制度。"这显然是对"宪政是资本主义的专利"这一反宪派核心观点的具体论证。对这一论调的荒谬逻辑基础及其背后深层次的历史毒素,我们必须予以彻底揭露和坚决清理。   狮子的逻辑与反宪派"理想国"   令人诧异和警惕的是,杨晓青故意以炉火纯青的障眼法,对自宪派之外的其他五大宪政思想流派--社宪派(包括中特社宪派之童之伟等,老左社宪派之韩毓海等,新左宪政派之甘阳等,宪社派之江平、郭道晖、周瑞金等)、儒宪派(秋风等)、泛宪派(布坎南等)、国宪派(强世功等)、专宪派(林来梵等)的观点内容统统假装视而不见,故意对西方学界以及台湾香港大陆学界对于"前资本主义时代"的东西方古典宪政主义以及正趋向"后资本主义时代"的当代新宪政主义的研究成果统统充耳不闻(在后面的系列中我将对东西方古典宪政主义以及当代新宪政主义的研究成果做专门介绍,以事实戳穿杨晓青的谎言),单单挑出激进自宪派的一家之言和"现代宪政主义"这一资产阶级民主革命阶段形成的几百年前的观点,就不顾一切地完全抛弃马克思主义方法论,妄想以偏概全、以个别否定一般,使其"全盘否定宪政"的荒谬观点能够以欺骗性的方式获得某种"正当性"。以偏概全的逻辑荒谬性就好比一头狮子面对六个东东,它要全体屠杀,但需要找出一个理由,于是它发现这六个东东都说自己与人有关,而甲说自己是白种人,主张只有像白人一样思维、一样生活的才能算是人,而所谓人就是白种人(就如同有人说"所谓宪政即自由主义宪政"一样),从而遭到其他人的反对;乙说自己是黄种人,丙说自己是黑种人,丁说自己是棕种人,戊说自己是人变的神,认为人和动物间众生平等,谁也别想主宰谁,己说自己是人变的鬼,主张复兴祖宗之法。六个东东之间争论不休,狮子于是提议说:甲宣扬只有像白人一样思维、一样生活的才能算是人,这是错误的观点,所以必须对白种人予以惩罚,被我吃掉。乙丙丁戊己要么鼓掌赞同,要么沉默认同,于是提议获得绝大多数通过。狮子继续说:甲也说了,所谓人就是白种人,你们都说自己是人,至少与人有扯不断的关系,所以,你们都是白种人,你们也都一致同意对白种人予以惩罚,这是你们自己的选择,你们应该统统被我吃掉。就这样,甲乙丙丁戊己都做了狮子的美餐。这就是狮子的逻辑,这就是强权的公理。应该承认,狮子的逻辑前后一贯,始终是以甲的观点作为逻辑基础的,但问题在于,甲的观点是否就能代表乙丙丁戊己的立场和观点?激进的自由主义宪政派的观点能否就代表所有的宪政派的观点?能否以反对自宪派的理由对全体宪政派发布"格杀令"?能否仅仅根据甲的逻辑就故意对客观存在的乙丙丁戊己的立场和观点不予承认或故意视而不见?   暂且放下"狮子的逻辑"不谈,那么,杨晓青所揭示的宪政的关键性制度元素和理念是什么呢?她认为:第一,以私有制的市场经济为基础;第二,实行议会民主政治;第三,实行三权分立、互相制衡的国家政权体制;第四,实行"司法独立"及司法机关行使违宪审查权;第五,宪政实行军队"中立化、国家化"。此外,"宪政还有一些非关键性的制度元素和理念,包括:实行市场经济;法律面前人人平等;人权与公民权利至上;新闻自由;联邦制;以基督教为主的宗教自由;议会控制财政拨款;人权无国界;可以武力干涉别国内政;等等"。她进而认为:"宪政的这些关键性制度元素与理念和非关键性的制度元素及理念共同构成宪政的完整制度架构。""宪政作为完整的制度架构并没有普适性,其关键性制度元素和理念并不适合社会主义国家。"这意思很明确:反宪派所要的符合其理想标准的所谓"社会主义国家"必定是没有"私有制的市场经济""议会民主政治""三权分立、互相制衡的国家政权体制""司法独立""军队国家化"等五大制度元素的专政国家,难怪读其文章的人都要惊呼,全世界符合这"五个没有"的反宪派"理想国"不就是"朝鲜民主主义人民共和国"吗?在那里,没有市场经济、没有议会民主政治、没有权力制衡、没有司法独立,而军队永远地绝对地只忠于金日成、金正日、金正恩万世一系的纯正革命家族,而且,在那里不用再信仰马克思主义,只需要信仰伟大领袖金日成开创的"主体思想"。在朝鲜,无疑是绝对尊崇宪法的,正如其宪法所规定的:"朝鲜民主主义人民共和国社会主义宪法,是把伟大领袖金日成同志的主体国家建设思想和国家建设业绩加以法律化的金日成宪法。"朝鲜唯一的指导思想就是"主体思想" 。而且,朝鲜的国名比我们还多了"民主主义"四个字,体现了"民主主义"的宪法地位,而在我们这里,"民主是不是一个好东西"居然还要争论。在有些人看来,朝鲜无疑是明确地放弃了马克思主义指导地位的"人民民主制度"的典范,体现了自主性的主体特色,是值得中国学习的。我不想去评论他国政治及其宪法之优劣,但中国的反宪派倘若意图使中国的大脚穿上朝鲜式的小鞋,使中国彻底放弃致力于人的自由解放事业的马克思主义,那可真是痴心妄想。   宪政是人民民主制度的枷锁吗?   杨晓青处心积虑地划分关键性制度元素与非关键性制度元素,目的在于把炮口对准"社会主义宪政"。她指出:"'社会主义宪政'论却忽略了这些宪政的关键性制度元素和理念,忽略了宪政的整体制度架构,只强调宪政的非关键性制度元素和理念,似乎加入了人权国际公约,在宪法中规定了保障人权、法律面前人人平等、宗教信仰自由就算有宪政了,前面再冠以社会主义就可以是'社会主义宪政'了。客观上这会给人民民主制度套上宪政的枷锁,引导人民民主的国家逐步走上真正西方宪政的道路--苏联东欧国家就是沿着这条道路一路走来的。"这句话恰恰暴露了杨晓青作为一个在中国过了气却阴魂不散的斯大林主义者而非致力于正本清源的中国当代马克思主义者的真实面目。   事实上,在资产阶级革命中的现代宪政形成期,自由主义的宪政制度设计者们既怀有规限国家官僚权力的目的,也存有防止"人民民主暴政"的戒心,因此提出了"三权分立"的制度构想,使得无论是官僚组织寡头或者人民权力在这种宪政体制下都难以同时掌握立法、司法与行政权力。也就是说,在一般意义上,宪政既是对公民权利以及人民主权的保障,也包涵着对人民民主以及公民自由的合理规限。资产阶级民主革命所宣扬的普遍平等的自由与民主权利,实际上与资产阶级的阶级统治或精英统治构成了紧张矛盾关系。在资产阶级精英人物看来,民主具有天然的社会主义倾向(如熊彼特就这样看),如果实行普遍平等且自由的人人一票的普选制,那么资本主义制度就必然会被和平演变为社会主义制度。因此,在19世纪,保守的自由派极力反对且阻挠实行普选制,而以没有普选权的工人阶级为主体力量的宪章派社会主义运动则把争取普选权、实现人民民主宪政作为奋斗纲领。譬如,以英国为例,1832年颁布了《改革法案》,扩大选举权比例从原来男性公民的14%提高到18%。也正是在19世纪30~40年代,英国爆发了以工人阶级为主体力量的争取实现人民宪章的宪章运动,其核心诉求就是工人们要求取得普遍平等自由的普选权,以便有机会参与国家的管理,规限国家官僚的权力,实施社会主义政策。他们的口号"普选权问题是饭碗问题"传遍了资本主义世界,唤起了没有普选权的广大人民的觉醒。马克思恩格斯对于宪章运动的态度众所周知,甚至恩格斯还直接参加了宪章运动,马克思主义也正是在宪章运动的时代背景下应运而生,而列宁评价宪章运动是"世界上第一次广泛的、真正群众性的、政治性的无产阶级革命运动"。宪章运动所提出的普选权等自由民主权利要求,经过社会主义运动的持续抗争与自由民主主义者的妥协合作,在后来的近一百年时间里得以陆续实现。英国通过1864年和1888年的议会改革,进一步推动了政治的民主化,但直到1928年才实现了宪章运动所要求的全民普选权。也正是在这一历史进程中,宪章派社会主义或英国版的"宪政社会主义"(费边派社会主义者萧伯纳语)得以产生。乔·萧伯纳在《费边主义》一文中就曾指出:"费边社是一个比较小的和精干的宪政社会主义者的团体。" 他从1889年开始主编出版《费边论丛》,为费边社会主义也即英国版的"宪政社会主义"奠定了基础。他们支持工人运动所要求的普选权,主张通过民主选举建立地方自治市政机关,逐步掌握煤气、电力、自来水等公共事业所有权,发展社会所有制,运用温和渐进的方法和一点一滴的宪政改革与资本主义改良来实现社会主义。恩格斯指出,费边社会主义者的主要目的"就是使资产者皈依社会主义,从而用和平和立宪的办法来实行社会主义" 。正是这种通过渐进的、和平的、立宪的办法来实行社会主义的思想,给中国宪政社会主义思想以启迪。其不同点在于,英国版的宪政社会主义所要改良的是资本主义宪政制度,他们通过宪政改革所要达到的目标是把资产阶级的阶级统治改良为包括工人阶级在内的"人民的统治"(这种改良道路是否成功以及其"人民的统治"实现到什么程度,这是需要另外讨论的问题)。而中国的宪政社会主义在封建专制主义历史遗留与斯大林主义遗毒深厚的历史条件下所要建立和巩固的是社会主义宪政制度,我们通过宪政改革所要达到的目标是把事实上的职业官僚阶层的代统治改进为"人民的统治"(现阶段的目标则体现为具有一定的"官民共治"特征的"多元共治"),所要规限的权力主要是党政官僚高度集中甚至垄断性的权力(用执政党全国党代会决议的表述即"规范权力运行过程")。套用恩格斯的话来说,中国宪政社会主义研究者的主要目的"就是使职业官僚阶层完全皈依社会主义,从而用和平和立宪的办法来实行社会主义"。但显而易见的是,绝不能在英国版的宪政社会主义和中国版的宪政社会主义之间划等号,一边是继承和改良了资本主义的宪政体制,一边是要创建社会主义的宪政体制(如何创建?后面会有专文论述)。总之,无论如何,宪政绝不是杨晓青所说的那样是"人民民主制度的枷锁",而是对人民民主权利的实现以及对人民民主制度的根本保障。没有宪政,人民民主制度就势必沦为官僚垄断制度或资本垄断制度。   马克思主义认为,国家既是阶级统治的产物,也是基于社会分工发展而形成的官僚职业集团实行官僚统治的形式。国家既有专政职能与社会管理职能的二重性,也具有阶级统治(国体层面)与官僚统治(政体层面)的二重性。在阶级统治与官僚统治之间,也存在着紧张的矛盾关系。历史上的统治阶级部分接受或全面实行宪政,其首要目的在于规限官僚统治以实现其阶级统治。譬如,资产阶级实行宪政,是为了规限和驯服国家官僚集团的权力,以使其为资产阶级的利益服务,而当人民成为共和国的统治阶级的时候,自然也要实行宪政来规限和驯服国家官僚集团的权力,以使其为人民的利益服务。"谁是统治阶级"是国体层面的问题,"宪政或专制"(也即统治阶级运用权力或官僚运用权力要不要受宪政程序的制约)主要是政体层面的问题。但在一定的历史条件下,职业官僚集团能够借助国家机器而凌驾于名义上的统治阶级或各个社会阶级之上,譬如,在中国的皇权与儒家官僚集团"共治天下"的制度下,地主阶级并不是真正的统治阶级,国家对豪强地主一般采取抑制甚至打击的态度。对于国家官僚集团相对于生产资料所有权基础上的"统治阶级"所具有的独立性,马克思在《法兰西内战》一文中曾有经典论述。借用他的话来说,官僚垄断主义社会或官僚政治时常"把国家政权当做凌驾于统治阶级之上的一种力量来使用","这种政权把群众现存的屈从地位作为不容变更的常规,作为群众默默忍受而他们的'天然尊长'则安然利用的社会事实维持下去",这种"把社会机体从四面八方缠绕起来的庞大的政府寄生虫,是起源于君主专制时代"。马克思进而指出,"这一从头到脚披着华美外衣的政府权力已陷入污泥","它的刺刀把国家机器本身的彻底腐朽性以及在这种制度下繁荣滋长的整个社会机体的糜烂尽行揭穿了",而"巴黎工人阶级所要打倒的就是国家政权的这种最后和最淫贱的形式"。他提出,"旧政府权力的纯粹压迫机关应该铲除,而旧政府权力的合理职能应该从妄图驾于社会之上的权力那里夺取过来,交给社会的负责的公仆";"公社的伟大社会措施就是它本身的存在,就是它的工作。它所采取的某些措施,( 点击此处阅读下一页 )

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爱思想 | 高全喜:在北大博雅公法论坛的发言

  非常感谢能够到北大博雅公法论坛第1期做一个评论,虽然来晚了一会,但郭道晖老师的发言稿我之前拜读过了,他的观点我都知晓。我觉得北大博雅公法论坛的第1期,主题非常有意义。山雨欲来风满楼,这个公法论坛非常及时,面对近期出现的一股反宪政逆流,法学界尤其是宪法学界和政治学界携起手来,一同对这股逆流发出学术上的反对声音,非常有必要。   刚才两位老师的发言,我听后很受启发,基本观点都赞同。郭老师的发言,与以前他的发言一样,铿锵有力,充满正义,自始至终贯穿着他的基于社会主义理想政治的信念,饱含着守护改革开放以来的中国法治宪政的既有成果的忧思。郭老师是我尊敬的法律思想家,他德高望重,见证了中国法制变革升降浮沉的历史进程,现今面对那股反宪政的逆流,发出果断的反抗声音,我非常敬佩,也多有感慨。屡屡在中国法治进程面临挫折的时候,发言声音最激烈的、反抗最卓越的总是一代老先生,他们心中秉有基于法治正义的决断,而我们年轻一代的教授、学者们,大多苟且、犬儒,对此我深感惭愧。   反宪政逆流在我看来不单纯是词汇之争,这点我不赞同姜明安老师的看法,说法学界可以换一个词汇来调解应对。我认为,他们是一股有背景的深谋远虑的行为,中国改革开放30年到现在确实面临着道路选择的问题,这股逆流的最大目标就是要把改革开放30年构建的现行宪法予以推翻,说的是宪政,其实指的是宪法,以82宪法以及四个修正案为标志的中国的现行宪法,是否还要实施,是否还要遵守,在现行宪法所规定的(这不是什么纯粹的规范,而是宪法条款)党在宪法中的地位、人民代表大会制度以及公民权利条款、司法机构在宪法当中的地位,等等,是否要实施,是否要落实宪法,依宪治国。注意,这些争论已经不是学术讨论,不是一个规范宪法学问题,而是中国现行宪法的制度实施问题,是进一步落实社会主义法治国家的问题。这股逆流是要推翻这部现行宪法,试图回到75、78宪法。这就涉及到30年来中国宪法的总评价问题,涉及是否承认中国30年来宪法、法律、社会的进步问题,涉及到是要继续进步,还是维持现状,甚至重新回到75、78宪法的问题。有人说,研究法学尤其是研究宪法学的饭碗子没啦,在我看来,饭碗子事小,这里存在着一个是否需要社会秩序的大问题。这股逆流就是要回到过去的秩序,但稍微有点历史常识的人都知道,过去哪有秩序呢?那是一种战争状态,一种特殊时期的社会战争状态。那个状态年轻人没有经历过,年龄大一点的都经历过,文化大革命是这个状态的历史版本。这是我们所诉求、想要的状态吗?那时候饭都吃不上,人与人相互是敌人,每个人都被管制,离开家出行十里路,都要给生产队打汇报获准,那时期哪里有个人的自主权,连结婚做爱都要向组织汇报。也就是说,基本的人身自由、生命权利,这些最低限度的宪法权利连国家主席都没有,遑论普通老百姓呢。   所以,这场论争是一个大是大非的宪法问题、政治问题,法学界理应高度重视。至于从学术上研究宪政问题,以及与此有关的中西宪政的不同模式、政治分权形式、司法机构的地位、一党制多党制的架构,以及各自的利弊得失,等等,都是一些可探讨的学术问题,要包容不同的声音,我赞同目前的学术可以自由,传播需要审慎的观点。但这股逆流不是探讨学术问题,而是政治化,其政治的指向是中国改革开放30年来的现行宪法,是试图反现行宪法的。他们退回75、78宪法的意图是很明显的,我们作为研究法律的人,要有基本态度,不主张回到过去,就是护宪,就是基本态度。从某种意义上说,我们还不能说这股逆流就是最高层的道路选择,谁也没有说现行宪法失效了,谁也不敢这样说。谁代表党?代表国家?代表人民?我们是研究宪法的,我们说是现行宪法赋予了党的领导地位,是改革开放30年来的社会发展,确立了现行宪法的合法性。习近平前不久发表讲话要实施宪法,党要全心全意服务于人民,李克强也说要忠诚于宪法,忠诚于人民。其实,从最基本的语义来说,实施宪法就是宪政,不必多费口舌,中国目前阶段的宪政就是实施现行宪法。由此可见,这股反对落实宪法的逆流,他们才是反宪法的,反宪政的。把现行宪法实施起来得到落实就是宪政,一个国家把纸上的条款变成制度,予以落实,就是宪政。在这点上我们应该理直气壮,道理上完全说得通。   任剑涛教授谈的问题,从某种意义上开辟了宪法学的研究视野,以前的宪法学只是单纯的基于宪法文本以及规范宪法学的规范性来研究。实际上现行宪法,82宪法以来的所谓宪法秩序,我觉得隐含着双重内容。首先是一个政治宪法,就是任剑涛所说的国体问题,国体问题在中国体现的就是政治宪法,就是共产党领导的、人民民主专政的国家制度,这就是中国的国体,现行宪法的政治性都在这里。但是,现行宪法还有一个法律宪法,包含着国家制度的宪政原则,有关人民代表大会制度,政府行政制度,尤其是基本的公民权利章节与条款,市场经济,社会保障,以及程序性的立法与司法制度,等等,它们构成了现行宪法的法律内容,而且是现行宪法的主体部分。总之,现行宪法是政治宪法和法律宪法的双重结合,尽管有一定的张力,但所谓改革开放,正是在这个张力结构中一步步进行的,而且这个演进还在继续。   任教授指出的断裂问题固然存在,但我们应该看到,四个修正案表现出一种好的宪政势头,它们正在逐渐弥合现行宪法的国体与宪法秩序之间的断裂。比如阶级问题,比如专政问题。我们看到,各种政治性的阶级蕴含在逐渐弱化,而是向公民靠拢,中国现行宪法的公民身份,其阶级性就很淡化了,公民权利与公民社会正在把一个断裂的政治宪法与法律宪法逐渐合拢起来,人民代表大会制度的完善也逐渐把政治宪法中的党的领导权力与来自不同阶层不同地区不同界别,总之,把来自人民的利益诉求结合在一起。82宪法30年走过来的历程,我们看到,进一步的改革开放能够逐渐弥合任教授所说的断裂。应该指出,其它国家都没有解决过这个问题,中国的宪法用改良主义在逐渐摸索着这个道路,已经取得了不小的成就。   现在这股逆流要反这种制度改良主义,他们要把问题撕开,等于是撕开了现行宪法中的两重内容:在政治宪法上要退回到75、79宪法,退回到文化大革命,而认为法律宪法的内容都是资产阶级宪政那一套,他们这样做是把本来正在逐渐弥合的制度裂痕撕开,予以极端化,撕开问题,推到两极。把政治宪法完全左化文革化,把法律宪法完全西化资产阶级化,这样的结果是中国社会完全被撕开了,改革开放再也无法进行下去了,其用心何在?这里我们不谈太多,就谈维护与捍卫现行宪法,不要撕裂现行宪法为我们提供的政治和法律基础。这个政治和法律基础,对比来看,当然没有像欧美国家那样是一种西方的宪政,但也决不是朝鲜那样传统的极权国家。用官方的话语说,我们是中国特色的社会主义宪法,我们在逐渐改革,逐渐开放。但是,现在有一股势力试图要撕裂这个东西。   我感到奇怪的是,前几代领导在这个问题上一般是采取守势的,让经济社会各自发展,让理论在学界和媒体争论,现在似乎是要主动出击,处于攻势。攻势的结果是把本来就矛盾重重的社会撕开,政治朝左走,政治宪法朝左走,回到75、78宪法体制上去,然后把法律宪法予以资产阶级妖魔化。如此导致的结果很可怕,因为这样就等于把中国社会的最大公约数灭掉了,30年来的中国社会没有公约数了。把社会撕开,把最大公约数去掉后,这个社会将来何去何从就很难说了。遵循宪法,实施宪法,是凝聚社会合力的关键,否定现行宪法,一个社会的合作基础就没有了,无序的时刻就开始了。   两位教授分别从宪法学和政治学把现行宪法中政治宪法和法律宪法两方面的问题揭示得很到位,使我们更深一步看到,现在这股反宪政逆流的背后,不单纯是言词之争,也不是几个作者把几篇文章抛出来供人们品头论足,甚至不是内部文件的几个不要,我一直觉得其背后有很大、很深的原因。原因到底是怎么回事,我也不知道,但我感觉涉及到大是大非问题,需要我们认真思考,耐心观察。就我个人来看,即便是一个伟大英明的党,偶尔犯错误也是正常的。我们还是希望领导者能够高瞻远瞩,把握历史的大尺度和时代的大方向,不至于被这股撕裂社会的逆流所遮蔽。一个宪法上被撕裂的社会,如何能够团结与和谐起来呢?从来就没有。经济上的撕裂还不是最可怕的,政治上的撕裂才是最可怕的事。现在,大家都能感受到中国社会充满着怨恨的情绪,它们是经济上的撕裂造成的。有人说中国的问题在于维稳,但维稳的问题不在于要管理中国的百姓,不在于整治穷人,根源不在这儿。维稳的根子在政治上,政治上的维稳最根本的就是实施宪法,也就是宪政,无论从政治正义价值还是从成本效益上说,都是最合算的。如果一个国家连自己的现行宪法都兜不住了,这个国家就破产了。香港、台湾等问题已经使得我们的宪法面临诸多挑战,现在这股逆流在国家内部还要制造分裂,中国的现行宪法还能兜住他们的折腾吗?   由于时间关系,就说这么多。谢谢! 本文责编: frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目: 天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/65247.html 文章来源:爱思想首发,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

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共识网 | 谌洪果:中国当下的宪政思潮——目标及路径之争

2012年11月,十八大召开,执政党新一届领导班子成立,不久即提出“中国梦”蓝图。接着在宪法30周年纪念大会上,习总书记强调“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施”。这一落实宪法的呼吁,实乃抓住了宪政要义,于是2013新年伊始,舆论渐有将中国梦解读为宪政梦之势。孰料此后风向左右摇摆不定,“改革开放前后历史不能互相否定对立”之说令人无所适从,“把权力关在制度的笼子里面”的声音又让人有所期待,然而整体走向基本是左右撕裂,举步维艰,反腐无法突破,共识难以凝聚,前途不可预期。至5月下旬,《红旗文稿》刊发文章旗帜鲜明反对宪政,随后各大党报党刊跟进造势。不过此举却导致非意图后果,激发了网络公共领域有关宪政的大讨论,“限制公权、保障私权”的核心宪政观念反而越发深入人心。邓小平主张的“不争论”遂成过去,如今已然到了应该争论、必须争论,并且也无法阻止争论的时候。 童之伟教授将论战各方划分为三大阵营:反宪政派、泛宪政派和社会主义宪政派。这一划分目前似已成为通说,并且参与论战的各个派别也出现了代表性人物。无论胡搅蛮缠也好,自说自话也好,在目前宪政之辩中,这三派也的确处于舆论关注的焦点。但这一划分还是有些大而化之,遮蔽了其他一些值得关注或需要认真对待的宪政流派。只有对各宪政思潮有更为全面的梳理,我们才能更清楚地把握这场争论的价值和意义,才能对当下中国的立宪问题的复杂性有更清醒的认识,也才能对中国未来宪政建设的可能方向,提供更为稳健的观察、判断和推动。 在我看来,当下中国各个宪政思潮共同关注的宪政问题,分为两个层面,即宪政的目标和实现这一目标的路径。前者试图论证需要什么样的宪政(理想)型态,后者则关心以多大的代价,通过怎样的可操作路径,实现某种宪政。所有这些宪政思潮,都指向立宪选择或决断的问题,它们都在致力于为自身心目中适当的基本规则提供合理的论证。但在辩论中,各方难免将规则的理由与规则之下人们行为的理由混为一谈,徒然制造了很多观念的混乱,不利于厘清一些根本问题。因此,本文试图从立宪规则选择的层面,围绕宪政的目标和进路,举其大端,对当前中国的各个宪政思潮做一个简略归纳,并在最后提出我的公民立宪观,姑且将之也作为当前宪政思潮之一脉。按照我将要总结的顺序,这些宪政思潮主要有:社会主义宪政派、自由启蒙宪政派、儒家宪政派、民国宪政派、国家主义宪政派、反宪政派、公民宪政派。现分述如下: 一、社会主义宪政派 我曾说过,社会主义宪政派其实是被反宪政派活活逼出来的一个派别。何出此言?因为在这场宪政争论出现之前,可以断言,学院派的宪法学者,无论老中青,百分之九十以上都是“泛社宪派”,即都以现行1982年宪法为基本教义和研究对象,以各种大同小异的宪法学教科书为依托,展开教学研究。在法学诸学科中,宪法学可以说是意识形态化最严重的一门学科,学术的独立性和学理性皆有很大不足。直到2001年发生了所谓中国宪法司法化第一案齐玉苓案后,宪法学才呈现出学术繁盛的景况,但即便这样,至今很多一流的宪法学研究成果,也还是由宪法学之外的别的学科专业人士做出的。不可否认,宪法学界近年来也出现了学院内的学派分野,其中最瞩目的是政治宪法学和规范宪法学之争,亦涉及到了宪政的目标和路径的问题,但并没有真正进入公共论域。并且,在国家主义宪政派看来,这两者的争论仍然是围绕成文宪法的争论,有很大的教条性。 总之,主流的宪法学界本就秉持社会主义宪政的立场,其所有的学术观点和立场,基本上取一种法教义学式的思考,这可以说是法律人保守性思维的体现,无可厚非。但是,社会主义宪法学的困境在于,宪法和别的部门法不同,别的部门法可以纯技术化思考并立马适用于法律实践,而中国的宪法研究,机械于教义和解释,并不能真正将宪法的条款落到实处。传统的宪法学研究既无法激活规则之下的行动,又因意识形态缚住手脚,而无法在规则选择的层面型构为一个自觉的宪政思潮。因此,这次反宪政派的刺激,反倒使一批宪法学的中坚力量站出来明确表态社宪派的立场,在宪政发展的目标和路径上有了焕然一新的自我展示。我的意思是说,反宪政派最终是反了自己的老窝,让一批忠心耿耿为党的社会主义宪政事业殚精竭虑的体制内学者们灰头土脸、情何以堪,由此招致社宪派人士的强烈反应。 目前社宪派内部也有一些微妙的分野,其中主流的一脉是学院派的宪法中坚力量,以童之伟、秦前红等为代表。他们在和反宪政派尤其是泛宪政派的论辩中,最为用心用力,把所有的学术家当都亮了出来;社宪派另一支非常重要的脉络则是体制内的老同志,以郭道晖、李步云等为代表,他们经历过文革反宪政无法无天的灾难,参与过82宪法和党的许多重大决策的制定,作为坚定的共产党人,为今日党的路线混乱痛心,对反宪政派发出痛斥;社宪派的第三个脉络是宪政社会主义,其缘起于近年来的一个论丛,代表人物是华炳啸。 整体而言,社宪派与其论战对手自由启蒙宪政派对于宪政的观念有大体一致的界定。二者都认为宪政包含一些基本的要素,即民主(来自人民授权)、人权(保护基本权利和自由)和法治(必须对公权力的运作进行规范和制衡)。他们都承认为了确保宪法落实,需要树立宪法至上权威,需要建立某种违宪审查机制。当然,具体如何实现权力制衡和保障权利自由,社宪派明确认为现行宪法已经有了比较完善的规定和合理的制度配置,只要真正落实宪法即可。 因此,社宪派和泛宪派的最大分歧,就在于实现宪政的路径上。对此社宪派充满自信,认为惟有社宪派可以为宪政转型提供可操作的现实路径,因此他们带着某种殉道者精神宣称要为推动现行宪法全面有效实施而竭尽全力。但是正如赵楚所批判的,社宪派其实也在构筑某种理想神话。因为宪法从制定至今,无论以三十年起算(82年宪法)还是以六十年起算(54年宪法),都缺乏真正落实宪法、实现宪政的经验依据。尽管社宪派不断引证宪法中有关党在法下的条款(比如宪法第5条),尽管社宪派不断强调中共已以最正式的形式承诺不谋求超越宪法法律的特权,尽管社宪派不断重申宪法中存在各种公民权利和自由的规定,但问题在于,整套促使宪政实现的行宪机制,要么宪法规定阙如,要么就根本没被启动过。反倒是那些呼吁宪法权利、践行宪法自由的公民行动屡遭打压。两厢对比,社宪派左一个右一个的“我们可以理直气壮要求落实宪法”,实在显得底气不足。 其实,社宪派也从风险和可能性的角度阐明,宪政的实现,需要“朝野一起努力”,需要各种来自民间的批评和反对作为制约力量,而这恰好是自由启蒙宪政派推行的观点。社宪派声称要尊重历史和现实,认为任何变革都必须“从这里出发”,而不是凌空虚蹈,这一点我完全同意,但从宪政的角度看,尤其是在反宪政派已经明确表态我们不需要宪政的情况下,“这里”的前提是否存在?社会主义是人人平等,还是承认党权独大?二者的矛盾该如何化解?社宪派很难找到答案。我的看法是,从路径可能性角度,社宪派对自由启蒙宪政派的批评也许是对的,但社宪派同样无法提供比自由宪政派更可靠、更具操作性和可行性的进路。社宪派和泛宪政派相比,一个是一厢情愿,一个是另起炉灶(这一概括不大准确),到底谁更(不)现实?真说不清楚。 二、自由启蒙宪政派 自由启蒙宪政派基本属于童之伟教授所称的泛宪政派。我用这一指称更能体现该宪政思潮的价值倾向,其代表人物无疑是贺卫方,此外还有张千帆、张雪忠、赵楚、方绍伟等。在宪政的观念和目标方面,自由启蒙宪政派更坚守宪政的一些基本构造和普世价值,甚至更明确地认同权力分立、司法独立、人权自由、公民社会、军队国家化等宪政观念。之所以我把这一宪政思潮特意加上“启蒙”二字,乃是因为自由宪政派的确带有观念启蒙、正本清源的性质,近年来左右不讨好。自由启蒙宪政派反对挂羊头卖狗肉,言说比较坦诚,因此其观点很容易被社宪派和反宪政派归结为资本主义宪政。左派动辄给其贴上意识形态化的敌对政治标签,极右派(包括民宪派等)则认为其对自由宪政的理解肤浅、文艺小清新,甚至有五毛嫌疑。 但是,我认为左右两派对自由启蒙宪政派的攻击皆存在有意无意的误会。首先,反宪政派认为自由启蒙宪政派是典型的资本主义宪政,其实是混淆了所谓的宪政观念和宪政设计之间的区别。从宪政具体设计看,的确,你可以反对说不能搞三权分立,我们要议行合一,但你不能否认自由宪政派主张的宪政核心观念在于不能存在“政治垄断”,不能权力毫无制约、一家独大。反宪政派可以反对西方价值,但如果反宪政派的主张实质就是既得利益和权势集团可以无法无天,这种反对当然是背历史潮流而动的。所以,自由启蒙宪政派在宪政目标观念层面的主张,并没有什么违背宪政宗旨的地方。至于宪政设计方面,则需要综合考虑各种复杂情形,需要尊重国情和传统等,这一点自由启蒙宪政派并不否认。 其次,社会主义宪政派驳斥自由宪政派逻辑上无法自圆其说,因为他们一方面反对并否定现行宪法的宪政意义,另一方面却又不断利用现行宪法有关公民权利、监督制约的条款来推动宪法落实。童之伟自以为抓住了贺卫方的这一漏洞,甚是得意,但我认为这是抓错地方了,因为这一攻击混淆了规则的选择和规则之下行为的选择的区别。自由启蒙宪政派认为现行宪法存在无法化解的内在矛盾,因此在这一维度上同意反宪政派有关社会主义与宪政无法兼容的判断。这是一种规则选择和正当性层面的判断,并不意味着作为现行体制下生存的个人,在面对具体的违宪侵权事件时,不能援引现行宪法中的相关规定来推动落实公民自由权利,来督促行宪机制的启动。这是规则之下行为选择层面的问题。就像一个人,他虽然在整体上认同某部法律,但在实际行动中为了追求自身利益最大化,也可能做出违法举动一样。二者完全可以并行不悖。另外,童之伟所举的呼吸空气的例子也缺乏反驳力,难道一个人被迫吃地沟油,就证明他支持吃地沟油? 从中华人民共和国第一部宪法的制定初衷来看,也可以佐证自由宪政派有关“中国有宪法无宪政”的判断。我曾经专门考证过五四年宪法为什么是短命的宪法。那部宪法的序言就明确指明其过渡时期的性质。就以当时毛泽东对过渡时期15年的估计,五四宪法的最长寿命最多也就是15年,但事实上,到1956年,我国基本完成了农业、手工业、资本主义工商业的三大改造,宣布已从新民主主义社会跨入了社会主义社会。所以严格说来,54宪法只实施了两年就寿终正寝。后来的文革等,根本谈不上违宪的问题,自始至终,执政党从来就没有认真对待过、真正想要过一部名副其实、长治久安的宪法。1965年1月召开中央工作会议,邓小平对毛泽东说:主席身体不好可以不必参加。毛泽东一手拿着党章,一手拿着宪法,到会场兴师问罪:“一个不叫我开会(指邓小平),一个不叫我讲话(指刘少奇)。为什么剥夺党章、宪法给我的权利?”这是很有反讽意味的一件事情,体现了我们的宪法工具主义的思维。在这个意义上,中国社会主义实现宪政的前提,一向是不存在的。自由启蒙宪政派对现状的体察,显然更少幻想。 这方面,还是北京的哥的一句“它没宪法”(出自冯象),说得简洁犀利。可以说,北京的哥作为底层人民的清醒看法,更能体现自由启蒙宪政派的眼光。 三、儒家宪政派 在这次反宪政争论爆发之前,有关儒家宪政的争论就一直没有停息,很多时候甚至很激烈。我自己对儒家宪政一向持乐观其成的态度。毕竟他们所看到的、所努力的,都是带有正能量的东西,至于其时代的可行性,那只能继续观望了。 当代儒家宪政有两个代表人物,一个是蒋庆,一个是秋风。蒋庆已经淡出公共论辩领域,但其提出的一套具有民族主体性的儒家宪政思想,具有相当的原创性。他对中西制度问题提出了自己的诊断,其中的文明关怀,值得我们认真思索。蒋庆的政治儒学可以说为寻找这个民族的文化自信做出了重要努力。他指出,“中国当代政治面临的最大问题是建立合理的政治秩序,而要建立合理的政治秩序,就必须建立起中国式的政治制度。”蒋庆为此构建起一套王道政治的理念,即“以学议政”的“学治主义”传统,所谓的“太学监国制”,其具体制度安排是引起广泛争议的“议会三院制”和“虚君共和制”。蒋庆认为宪政需要天地人三重合法性,天指超越神圣的合法性;地指历史文化的合法性;人指人心民意的合法性。其在治道上的落实就是议会制,行政系统由议会产生,对议会负责。议会实行三院,分为通儒院、庶民院、国体院,通儒院代表超越神圣的合法性,由推举与委派贤儒产生,具有核心地位;庶民院代表人心民意的合法性,由普选及功能团体选举产生;国体院代表历史文化的合法性,由世系与指定产生,纳入各宗教派别的社会贤达。 儒家宪政派当前最活跃最重要的代表人物是秋风。他对于英美自由主义传统有深厚的理解,对宪政制度的源流有深刻的体察。近年来,秋风对儒家宪政主义已经形成了圆融一贯的理论思考,并且不遗余力地在公共领域与各家展开论辩,试图厘清许多对儒家传统的误会(比如儒家与专制的关系等),极大地促进了儒家宪政观念和话语的传播,尽管一路饱受各种攻击和非议。秋风系统阐明了自己的“儒家宪政民生主义”的思想,认为离开“外王之学”,“内圣之学”的儒家必然式微。在当下,具有担当意识的儒家所面临的任务就是参与现代国家秩序之构建,把儒家发展为“立法者的科学”,此系为“为万世开太平”的大事业。儒家宪政的眼光具有历史的纵深,能够“通三统”,即把当下人民共和国之统(此谓新王)、中华民国之统和古代之统(所谓“二王”)打通,促成道法合一。秋风宣示说,中国是儒家的中国,中国应当是儒家的中国。如果不回到儒家,中国就没有自我,也就没有未来,因为中国没有灵魂。 儒家宪政派着力于探索华夏治理之道,认为宪政必须根源于传统文化,必须在民族文明形态中得到安置,这些看法都是值得肯定的。在这一点上他们和国家主义宪政派、民宪派有着类似的关怀,也吻合了民族复兴的大国梦想。但是,儒宪派的主张很多时候难免有时代错位的困境,卖者的吆喝和买者的选择毕竟不是一回事。但在儒宪派看来,吆喝是必须的。从论证方法上,儒家宪政派存在两个问题,一是他们一方面倡言儒家治理的特色性,另一方面又往往以自由宪政的基本要素作为参照标杆,来证明儒家传统资源中这些要素一无所缺。这种“你有我也有”的思路,反而凸显了其内在的无根焦虑。第二个问题是,儒家宪政派虽然重视本土自生自发秩序,但他们常常以反传统的方式开掘传统,其路径具有明显的建构理性主义的色彩。 有意思的是,此番宪政争论,秋风为代表的儒家宪政派并没有过多卷入,这一点倒体现了哈耶克的路数,也与我主张的公民宪政进路相符。写过《立宪的技艺》一书的秋风,乐于看到当下各种宪政思想的分化和丰富,重要的不是哪种方案是全优全胜的,而在于要积极推出和言说各种方案,从而激活立宪的科学,呈现宪政的脉络。这才是宪政的转型之道,没有谁说了算,但谁说的都可以算。在这方面,我完全赞同儒家宪政派的观点和心态。 四、民国宪政派 民国宪政派简称民宪派,代表人物有书海飘香、湛蓝空气、马天仁等,这一思潮缘起于这批人对抗战史和民国史真相的发掘,以及对台湾成功行宪经验的观察。民宪派认为,从辛亥革命后颁布临时约法建立共和政体,到1947年宪法的制定实施,是一个整体性的宪政确立的过程,也是将法统与道统、中华文明与普世价值完美结合的宪政典范,体现了中华民族在宪政制度文明上达到的不亚于西方国家的高度。民宪派以三民主义为精神归依,并从名称的兼容性考虑,将民宪派的内涵扩展为民主宪政之意。艺术家高氏兄弟认为,“民宪派是目前大陆最名正言顺、理清路正、最有潜力之思想流派。” 民宪派在观念目标上,明确提出了“民国当归”的口号,因为在他们看来,这一立宪决断才是正脉传承。他们因而致力于真相还原,对极权主义政体进行非常决绝的批判,同时也断定并尤为不满自由启蒙宪政派的立场暧昧、观念幼稚。此外,民宪派也反对民族自卑情结和历史虚无主义,期待民族崛起、重视传统文明、开掘道德资源,致力于恢复大中华荣耀。这方面显然和儒家宪政以及国家主义宪政的追求有着一致性。在路径方面,民宪派认为他们致力的归正植根于民国100年来积累的制度文明成果,为极权谢幕后的宪政转型提供一个低成本、切实可行的解决方案。宪政的观念技艺都需要积累,而1947年宪法及其在台湾丰厚的行宪实践,为今后的宪政转型提供了完善的体系。 也有民宪派论证1947年宪法在制定的民意基础方面的广泛性和正当性。从历史上看(以下并不完全是民宪派的总结),该宪法本身是多党联合制定的,参与起草的有中共人员有董必武、秦邦宪、周恩来、陆定一等,最主要的起草人是当时亲共的反对党领袖张君劢,以及骂国民党出名的罗隆基、章伯钧、沈钧儒等,中共后来虽然退出,但正式颁布的宪法中98%的文本以及关键条款和宪法草案一致,中共提出的意见大部分得到采纳。另外,起草修改者的其他身份也显明这部宪法的包容性,比如既有儒家的张君劢,也有天主教的吴经熊,以及其他各种政治信仰和立场者。 民宪派的洞察力、判断力和方向感皆有其深刻独到之处,极大拓宽了宪政争论中立宪选择的视野。当然,其中有些代表人物的言说方式、行事风格,再加上近现代史本身在真相和评价方面的复杂性,都会无形中制约甚至损害着这一流派的影响力。立宪的基本精神,乃是原则与妥协的精神,我们如何做到以自由的方式争取自由,以正当的手段实现正当的目的,这一点是民宪派诸君和每个关注宪政者都必须认真省察的问题,尤其是在中国。 五、国家主义宪政派 我对这一宪政思潮有三个诧异:第一个诧异是,在众声喧哗的宪政之争中,国家主义宪政派这一掌握很大话语权和影响力的流派居然处于被公共领域极为忽视的状况,或者更准确地说,他们处于隐形支配的地位,没有人认真总结该思潮的观点立场;第二个诧异是,按理说被反宪政派的耳光打得最响亮的恰好就是国家主义宪政派,因为国家主义宪政派最明确主张中国有自己的宪政,但国家主义宪政派对此却丝毫不予回应;第三个诧异是,既然国家主义宪政派如此爱党爱国,并且整体具有相当的学术声望和论理水准(不论是歪理还是正理),那么让他们充当反宪政派的旗手是最合适的,但为什么却让一些学术素养极差的人来挑起反宪政之争,空落下许多荒唐笑柄? 我简略列举一下国家主义宪政派的代表人物。法学界的老中青分别是朱苏力、强世功、田雷,非法专业的代表人物则是刘小枫和甘阳。 先说刘小枫和甘阳。就在这次宪政之争之前,刘小枫刚因为发表“国父论”而引发思想界的轩然大波。刘小枫指出,我们当前最大的宪政难题是如何评价毛泽东。他的关怀在于中华民族作为政治共同体的精神统一问题,而对毛泽东或毁或誉的两种极端对立的评价,已使中国陷入某种“精神上的内战”。如何确立民族统一性和主体性的尊严,是刘小枫的心目中最重要的宪政问题,中国因此需要一个民族信仰的根据或支柱,除了毛泽东还能找谁?刘小枫有着历史深处的忧虑,但也许他作为知识分子的论断在无意中为这种分裂起着推波助澜的作用,因为关键不在于你自己认定谁是国父,而在于为什么一个国父导致如此严重的精神分裂。民族信仰的依托也许不在于某个具体的化身。刘小枫对基督教神学卓有研读,我很想提醒小枫老师,上帝全能至大,但他的眼光从没忽略每一个卑微如尘埃的具体的人。至于甘阳先生,这种帝国情结更为明显。前几天甘阳在上海做了一个讲座,主体是变法与守法。他说中国人变法成性,只喜欢新,不喜欢旧,“殊不知这种心态姿态恰离法治与宪政最远:天天变法必然导致任何法治的不可能,天天想变法的民族不可能有宪政。”守法没错,但到底守哪家之法,是以六十年、一百年还是千年归宗,其与民宪派、儒宪派当有很大的分歧。虽然甘阳也讲过通三统,但他真正看重的统,显然与前两者完全不同。 法学界的国家主义宪政派人士一向反对社宪派和自由宪政派对于宪政的定义,他们认为那一定义浅薄而狭隘,所谓的宪政,就是一种民族精神、国家结构或最高的政治。苏力直言中国一直有宪政,秦朝时的书同文和官话制度就是大一统帝国高度早熟的宪政文明。强世功和田雷的逻辑则是,八二宪法之下的三十年,创造了经济奇迹和大国崛起,这证明我们肯定做对了什么,才有这一成绩。而决定这一切的,就是中国活生生的宪政运作。强世功认为我们应该注意到各种不成文宪法、真正的宪法,它们是完全不同于西方的政体之善,代表了独特的党治成就,体现了我们的历史传统、治理绩效和政治使命。田雷则指出作为最高政治的宪政可以从时间和空间两个维度上加以把握。时间维度表明宪法不是“管一时”而是“管长远”;空间维度则表明宪法是“管全局”,而不是“管局部”。真实的宪政问题就是谁说了算的问题。 国家主义宪政派逻辑强悍,但也可能强悍到了几近赤裸裸认可“政治就是丛林法则”的地步。是的,政治也许的确是谁说了算,但作为宪政的政治,也需要考虑和顾及不同的声音和利益,需要为共同体中每个人提供参与和说理的平等机会。宪政是集体的,更是个体的,是对外的,更是对内的,是向上的,更是向下的。国家主义宪政派在指责学院派和启蒙派对宪政、民主、法治、公民社会等的界定偏狭肤浅的同时,又往往只取一端,以偏概全,认为自己认定的定义才是正确的,并以此展开推演,殊不知这在理论和实践上可能带来更严重的盲点和危险。国家主义宪政派在批评他人的研究不关注现实的宪政和政治的同时,又往往过于关注宏大叙事,而忽视了更广阔的社会现实和时代问题,忽视了真正推动宪政发展的力量。虽然国家主义宪政派诸君很有为帝国梦强国梦忧虑的心态,但却处于高不成低不就、两头靠不住的尴尬境地。我一直在关注德意志民族,尤其是他们的知识精英是如何反思希特勒及纳粹悲剧的。一种现实,一种虚幻。一场游戏,一场梦境——这样的感叹,是在描述谁的命运? 六、反宪政派 还是要说说反宪政派。但对于反宪政派,又能说什么呢?前期的反宪政文章虽然扔出了砖头,激起了意料之外的波浪,但就文章本身,尽是意识形态化的政治帽子,的确没什么好辩驳的。后来的文章似乎是想提高批判的说理性和技术含量,但仍然前茅后盾,不得人心。我真的不希望反宪政派反到最后就是理屈词穷,一句“操你妈”完事,以个别人个别利益集团的私利绑架了整个国家民族的未来,丝毫不负政治责任。我相信,任何真正想长治久安的执政者都无法容忍这样的自我败坏。 这里我想专门说说喻中那篇发表在《红旗文稿》上的《“中国梦”与民主政治道路的选择》一文。我认为喻中在这个时候发表的这样的文章,其实际效果就是一篇为反宪政论调背书和张目的软文。作为年轻的法学研究者,实在不应该。从文章本身来看,观点四平八稳,表面温和在理,乍一看都没有什么错误观点,但这篇文章的问题恰恰出在这里,甚至可以说这恰好是该文的糟糕之处。文章开头说,宪政是一个动态的过程,没有固定的模式。这话很正确,问题是:前面列举的各个宪政思潮中,包括自由启蒙宪政派及社宪派,有哪个学者否定过宪政是过程且没有固定模式的结论?文章第二部分强调中国梦和别的国家的梦不同,这话也很正确,问题在于,谁又否认各个国家都有各自特殊的有梦想?但习总书记刚说过中国梦和美国梦是相通的、北京奥运会也唱过“同一个世界同一个梦想”等,作为力求文章公允全面的学者,总该也顺便对这些梦的相同部分有哪些稍加论述吧?文章第三、四部分举了很多中国梦高于宪政梦的例子,比如精卫填海、女娲补天之类,这也很正确,但本是一篇严肃论证的文章,读到这里却感觉更像一篇抒情散文,更何况即便那些主张中国梦是宪政梦的人,哪一个会否认中国梦还包含其他的梦想呢? 但梦总有重点吧?既然梦有不同,作为法律人,你心目中最重要的梦是什么,总该是很清楚的吧?说了这么多,我只想指出,一篇文章不一定观点貌似公允、面面俱到,就是好文,更重要的是要让人看到作者的判断和关注的重心,这也是所谓的发现治学的真问题。有的梦,你提不提,它都在那里,但有的梦,你如果不去主张,那或许就会导致人和梦一道消亡。总之,我看不出这一个受过法律训练的人写的文章,我对此感到遗憾。 七、公民宪政派 整体上,这场争论是好事,而且是历史发展的必然。正如贺卫方先生所言,这次论战最大的价值是将问题挑明,从而让全国上下能看清问题的症结,看清发展的方向。在总结以上各宪政思潮的基础上,我也拟提出自己的公民宪政观。囿于篇幅,下面仅仅简单罗列公民宪政观的基本立场: 1、反宪政没有出路,最终会反了自己。宪政是自由安全的最可靠的保障。天下是所有人的天下,国家是所有人的国家,绝不容许被一些不管洪水滔天的人绑架。每一个爱国公民,都应该勇敢地对背历史潮流而动的反宪政论调说不。 2、宪政不仅是谁说了算的问题,更是谁该受到约束的问题。惟有宪政能凝聚民心,实现国家民族的梦想。宪政因此是所有公民共同缔结的神圣契约,唯有通过它,每个人才可能创造和谋求最大化及多样化的自由尊严与幸福。 3、宪政的重心和重点,永远在公民;立宪选择的智慧,也在于公民。在宪政的舞台上,没有英雄,每个人都是英雄;不需要自上而下的恩赐,因为人人平等,自己是自己的主人。公民不仅是宪政的背景,而且就是宪政的主角。 4、历史无法预期,但能呈现基本的脉络;宪政的路径无法规划,但能通过时间和历史做出选择。然而,历史中人参与的声音和行动,无比重要,必须展示。无论谁来立宪,都离不开公民社会积累起来的民情土壤,那才是真正的决定力量。 5、一种宪政思潮表明一种方案,无论目标还是路径,没有哪个方案是完全正确可行的,但提供不同的方案总是有意义的;为这些方案展开论辩和说理,则更有意义,因为它本身就是立宪准备的过程,是民主训练的过程,也是公民教育的过程。 6、中国宪政的实现,需要原则与妥协的精神。我们要用共识取代分裂,用原则凝聚共识,而宪政是这个社会的最大公约数。什么是公民宪政的原则?那就是承认和尊重不同的利益,但相信在利益之上,还应存在永恒的法则。我们需要判断,也需要责任;需要良知,也需要底线;需要面对复杂残酷的现实,也需要保持单纯美好的心灵。 7、“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府,还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织?”——这是美国立宪先贤汉密尔顿之问,这一叩问在今日之中国尤其振聋发聩。任何自信,都应该建立在开明、理性、达观和健全的深思熟虑和自由选择之上,而不是让我们的命运继续被偶然和暴力所支配。 8、未来我们会生活在怎样的宪政之下?我没有答案,但我们每个人就是答案。转型中国需要越来越多的新公民在崛起。前路茫茫,但当下的辩论和努力是有价值的,我们为美好的事物活过,奋斗过,这一点已经足够,我们因此不虚此生。历史是过去,是未来,但更是现在的每一个瞬间。历史不是他者的叙事,而就是我们的生命,我们自己。 9、祝福我的同胞,每一个公民;祝福我的祖国,多灾多难的民族;祝福宪政之花,在这片土地上开放。 推荐 2

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郭道晖:当前反宪政思潮评析

郭道晖:当前反宪政思潮评析 进入专题 : 宪政    ● 郭道晖 ( 进入专栏 )        最近党刊《红旗文稿》发表中国人民大学教授杨晓青的一篇长文《宪政与人民民主制度之比较研究》,认为“宪政”姓资,“宪政的关键性制度元素和理念只属于资本主义和资产阶级专政,而不属于社会主义人民民主制度”。谁主张实行宪政,谁就是要“整体改变国家的性质和基本制度”,实行西方资产阶级专政。《环球时报》的环球网也发表社评,声称鼓吹宪政“是兜圈子否定中国发展之路”。最新一期《党建》杂志发表了署名“郑志学”的文章《认清“宪政”的本质》,更具杀气地诬称:“宪政”主张的指向就是要在中国取消共产党的领导,颠覆社会主义政权。联系到网上传出的某号文件和所谓“七不要”等等,看来一股反改革、否定82宪法之风正在袭来,火药味十足,引起知识界理论界的惊诧和反弹,群起质疑、反驳。   其实,这种思潮早已有之。一段时期以来,“宪政”一词就是禁区。就像上世纪80年代初期把“法治”“人权”“市场经济”都贴上姓资的标签加以批判否定一样(后来总算承认它们的普适性而入宪)。现在又在宪政上做同样的文章。有一位论者宋鲁豫早先也发表过一篇《中国的宪政派何以误国误民?》的文章,对一次宪法研讨会上学者们强调的“政治改革刻不容缓、民主宪政势在必行”等主张大加挞伐,居然声称“中国越民主化就越会导致权威崩溃”,“损害当今的高度集中的威权统治,造成国家四分五裂”。这道破了他们反宪政以维护旧体制的真实用心。   这几篇思维陈旧、逻辑混乱的文章虽然不值一驳,但由于它包着理论外衣和官方社评的身份,因而不是一个孤立事件,不是几个人一时冲动,而是顺应了当前某种政治意向,企图造成一种高压舆论,左右政局,误导改革,使之陷入反民主反宪政的“邪路”。如果说人们对当前政局和未来走向还摸不清看不明,那么杨女士和郑先生等人的文章所坦露的真情实意,就有助于我们略窥底细。面对这种思潮,我认为理论界不容沉默。   这一思潮的实质——名是反宪政,实是反现行宪法。   什么是宪政?20年前我就发表过一篇《宪政简论》的文章(载北京《法学杂志》1993年第4期),认为宪政是以实行民主政治和法治为原则,以保障人权和公民的权利为目的,创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)、遵守宪法(守宪)和维护宪法(护宪)、以及发展宪法(修宪)的全过程,简言之,宪政就是依宪执政和依宪治国。宪政又称宪治。   就字义而言,在英语中,宪法是Constitution,宪政是Constitutionism,后者多了一个后缀语“-ism”,表明它不只是一种文本,而是一种“主义”和理念,宪政是体现和实现宪法精神实质的善政。宪政的理念有三要素——人权、民主与法治。   宪法与宪政本是文本与理念、形式与内容、宪法规范与宪法实施的关系。习近平近年说,“权为民所赋,权为民所用”;最近又说,宪法的生命与权威关键在实施;还说“要把权力关进制度的笼子里”;……凡此等等,实际上道出了宪政的基本要素。   杨、郑诸文却故意将宪法与宪政割裂,杜撰二者是姓社姓资的对立。古今中外同一个国家哪有其宪法姓社、而其宪政姓资的道理?这种不顾事实的二元论,其逻辑的混乱,实不堪问。   其实,说穿了,他们表面上反宪政,指斥所谓宪政姓资,实际上是否定我国现行82宪法中蕴含的人民民主与人权、法治因素;也违反党的十八大强调要运用法治思维治国理政的精神,仍然坚持“以阶级斗争为纲”和人治、党治的习惯思维,来观察和处理国家和社会事务。他们反“资”是假,维护权贵资本主义是真。习总书记有关宪法与宪政的精粹箴言,言犹在耳,就受到这股反宪政思潮的挑战。他们本意在跟风拍马,攀龙附凤,不料却帮了倒忙,打了别人的嘴巴。   我们且看看杨文中列举的所谓宪政五大“罪状”,即她所谓同我国人民民主制度相对立的“西方宪政的关键性制度元素和理念”,究竟同我国宪法的规定有什么“本质”区别。      1.所谓“私有制的市场经济是资产阶级宪政的基础”      我国82宪法第15条规定“国家实行社会主义市场经济”,第11条规定个体经济、私营经济等非公有制经济,“是社会主义市场经济的重要组成部分”,国家保护、鼓励、支持、引导非公有经济的发展。何况现今我国企业很多是“混合经济”,既有国有股,也有私人股,还有外资股。它们到底是姓社还是姓资,都很难说。民营经济为国家提供的GDP和税收,占总体的大半以上。有的地方(如浙江某市)私营经济几乎达到100%。可见,市场经济也是我国宪政的基础要素之一。对市场经济的否定,就是否定改革的成果,违反我国改革开放以来经济发展的基础事实,也是否定82宪法的原则规定,是违宪的。这种否定民营的市场经济的理论也不过是推行“国进民退”,企图为权贵资本所垄断的经济开路。      2.所谓“宪政实行的是议会民主政治”,所以姓资      各国实行的议会制虽因国情不同而有差别,但其基本特征都是代议制。我国人民代表大会制也是一种代议制。它是泊来品,不是中国固有的传统,是借鉴了资本主义的文明。   在这一条里,杨文着重向我们论证中国人大制度与“资产阶级宪政”的区别是中国共产党的领导地位不需要多党竞选得来,而是“革命胜利的成果”——亦即“打天下者坐天下”是天经地义的。这是一种陈旧的、反民主法治的封建小农思维逻辑。   在新中国建国前,共产党作为革命党,在民主革命时期以其正确的纲领、路线和立党为公、为人民服务的精神和为人民立功的实践,曾经赢得人民的高度信任、拥护,不需要经过法律程序,就可以在政治上起领导作用(但不是作为全国的执政党执政)。夺取政权以后,成为执政党,则要经过法律程序,由人民来选举,共产党的领导干部才能成为国家主席、总理、政府各部委负责人,才具有合法性(即使只是走形式也罢)。   有人说共产党作为执政党是宪法规定的。宪法从序言到条文都没有这个规定,没有规定“中国共产党是天然的、永久的执政党”,只在宪法序言中以历史经验的表述方式肯定了党的领导;这种“领导”或许可称为“领导党”,与作为“执政党”是有区别的,前者基于人民的自觉拥戴,后者则必须经人民选举。即使在建国初尚未建立人大制度时,我们党也不是根据“打天下者坐天下”的原则自行执政,而是在建国前夕通过当时已成立的全国人民政治协商会议的正式选举。1954年建立人民代表大会制度、制定宪法以后,更是经过每五年一次的换届选举,共产党执政才有合法性。正如党十六届四中全会关于提高党的执政能力的决定中指出的:“党的执政地位不是与生俱来的,也不是一劳永逸的。”主持草拟决定的中央领导人指出,《决定》提出的这一“精辟论断”,是基于“深刻汲取了包括前苏联、东欧国家的共产党在内的外国政党兴衰成败的经验教训”。实际上也涵盖了民主宪政国家的政党制度的普世精义。   杨文所谓我国人民民主制度与西方宪政的“本质”区别是中国共产党无需经过多党竞选,其上台执政“有不容质疑的合法性”,这是无视、否定人民的选举权、选择权,也是对82宪法的有关规定的背弃。      3.所谓资本主义宪政实行三权分立;中国人大制度实行“议行合一”      这也不符事实:所谓“议行合一”,是指经委员会议决后由同一主体(各委员)去执行。巴黎公社是如此;新中国建立初期的“中央人民政府委员会”也有些类似,它既是立法机关,也是执行机关:委员会立法或作出决议之后,由各委员(多身兼总理、副总理和各部部长)以政府委员的名义去分头去执行,可说是“议行合一”体制。建立人大制度后,就不再如此了(不能以人大名义去执行)。再则,我国虽不实行三权分立,但国家权力之间也有、而且必须有一定的分工。人大可以作出决定和立法,但人大并不能也不应去包办代替行政和司法机关行使行政权和检察权、审判权。   “没有分权就没有宪法”。建立权力分立与制衡制度,是防止权力专横和腐败的普适经验,也是世界各民主国家的宪政通则。它主要是调节统治阶级内部权力的分配和防止权力腐败的一种自我抑制的政治机制,而非决定国体的根本政治制度。统治者要统治人民,不是靠权力分立,而是靠整个统治权力的合力,即“人民主权”或某阶级的专政。权力分立还是权力集中的体制,并不是区分政权的阶级属性的准据。秦始皇的专制是高度集权的,先秦时期的封建制度则是中央与地方分权的。当代西方国家如美国是三权分立,但司法权至上(最高法院可以进行违宪审查,宣布议会通过的违宪法律无效)。英国却是“议会至上”(政府内阁参加并主导议会,议会立法位阶最高,其上议院还是具有审判职能的衡平法院),法国是行政权至上,瑞士则是三权合一,中华民国时期是实行孙中山的“五权分立”,各有千秋。即使我们“决不搞西方三权分立那一套”,也不能否定权力的必要分权与制约。2007年中共十七大报告已提出:“建立健全决策权、执行权、监督权既互相制约又互相协调的权力结构和运行机制。”这三权不但是指党的有关权力,而且也涵盖了国家立法(决策)、行政(执行)和司法(监督)三权,只是变换了一个更广义的分权制衡的概括说法而已。   问题更在于,杨文所谓人大制度与三权分立的本质区别是:人大是置于中国共产党领导下的。这直接背离了82宪法的修宪精神。82宪法是继承、发展54宪法、否弃75宪法的产物。82宪法重要亮点之一恰恰是它将75宪法原条文中“全国人大代表大会是在中国共产党领导下的最高权力机关”的规定,删掉了“中国共产党领导之下”这个定语,从而初步在宪法文本上摆正了党权与国权的关系,排除了党政不分、以党治国、“党权高于一切”、凌驾于国权(人大)之上的宪制谬误。   82宪法还恢复了过去54宪法比较正确的做法,把“坚持党的领导”写在序言部分,而且只是以表述历史经验和今后愿景的方式予以肯定,而不是像75宪法那样作为宪法的条文加以规制。宪法序言不同于宪法条文,前者只是一种宣示,一般无强制力;后者则具有规范性、强制性。82宪法如此处理,是符合宪政原则的。至于在宪法序言中具体确认某个政党的领导权是否合适,另当别论。   以上所论,只是强调共产党在权力位阶上、组织上不能凌驾于人大组织和人大权力之上,成为比人大更高的国家权力机构;并不因而排斥执政党对人大的具体工作的政治指导作用,也无否定政党制度和党的领导的意思。任何现代民主国家都必须有政党的领导,宪政国家必须实行政党政治,否则就不可能集中反映人民或某个阶级、群体的意志。问题在于,怎样理解这个领导力,怎么去领导,是搞党政不分,以党治国?还是实行民主宪政?关于以党治国,邓小平在1941年就批判过,指出那是国民党的遗毒在共产党里的腐朽表现。(见《邓小平文选》第1卷第10—12页)所以问题不在于要不要党领导的问题,而在于什么样的党和怎么去领导问题。      4.倡言司法机关不但要在政治上、思想上、而且在“组织上”接受共产党的领导      这是把党置于直接违宪的境地,是退到反右前后的历史错误。1958年6月最高人民法院党组向中央报送的《关于第四届全国司法工作会议的情况报告》中提出:“人民法院必须绝对服从党的领导,成为党的驯服工具。……不仅要坚决服从党中央的领导,而且要坚决服从地方党委的领导;不仅要坚决服从党的方针、政策的领导,而且要坚决服从党对审判具体案件以及其他一切方面的指示和监督。”(转引自《董必武传·下》,中央文献出版社2006年版,第975页)这种片面的或错误的观点和做法,也早已在上世纪60年代受到刘少奇严词批判。他指出:“不要提政法机关绝对服从各级党委的领导。它违法,就不能服从。如果地方党委的决定同法律、同中央的政策不一致,服从哪一个?在这种情况下,应该服从法律,服从中央的政策。”(见《刘少奇选集》下卷,人民出版社1985年版,第450~452页。)   应当指出,这种“组织上”也“领导”司法的提法,貌似强调遵从或“加强”党的领导,实际上势必将执政党置于违宪的境地:因为所谓“组织上”也服从党委的领导,否定了司法机关是经人大选举产生,要对人大负责,受人大监督,并独立行使职权的宪法原则。   应当指出,有些人(特别是那些专横腐败的权贵们)之所以抗拒和否定司法独立,内心的潜台词是:如果司法不受他们指挥了,他们就可能不得不坐到被告席,接受人民的正义审判。      5.所谓“人民民主制度下的人民军队接受共产党的绝对领导”,反对军队国家化      这种命题同样是直接违宪的。75宪法规定说“中国共产党中央委员会主席统率全国武装力量军队”,( 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