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爱思想|童之伟 汪亭友 贺卫方:六问“宪政三方”

  实行宪政与否,如何实行宪政,事关未来政治体制改革的路径选择,事关国人未来生活的愿景。《财经》记者约访参与此次宪政大辩论中三方学者的代表人物——童之伟教授、汪亭友副教授、贺卫方教授,以下撷择其要,展现三者之不同观点。   宪政的定义   《财经》:从争论来看,在定义上的区别,是你们之间发生分歧的根源。先请定义一下,什么是宪政?其完整的内涵和外延是什么?   童之伟:宪政概念之含义可简单可复杂。事实上现在我们讲的宪政,就是指宪法的实施,有一部宪法而且认真实施,就可以叫它宪政。   有的学者会强调宪政有什么特征,以及它不可少的方面,我觉得没有太多必要。因为无论哪个国家的宪法,只要叫做宪法或者根本法,一定有两方面的内容:一是限制公权力,再就是保障公民基本权利。   实施宪法主要就是这两方面的内容:确保公权力组织按照宪法规定的权限和程序办事,不越权不失职,公权力的不同部门之间就能够形成制约;至于保障公民的基本权利,是宪法实施的主要和基本内容,是中心工作,限制公权力的目的也是保障公民基本权利。   欧美宪法学研究的重点,大半个世纪以来都持续锁定在基本权利保障领域。   我统计过,在这些国家宪法学教材的全部篇幅中,平均有50%以上用于讲述这方面的原理、判例或违宪审查。   中国宪法确认了公民较广泛的基本权利,如公民在法律面前一律平等,选举权和被选举权,言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,宗教信仰自由,人身自由不受侵犯,人格尊严不受侵犯,住宅不受侵犯,通信自由、通信秘密不受侵犯,对公权力机构和官员提出批评权,私有财产权和继承权,劳动权、受教育权和休息权,受公开审判权和获得辩护权,等等。   有效制约公权力,不断落实个人的这些自由和权利,就是实行宪政。   汪亭友:《不列颠百科全书》解释宪政主要有两个涵义:一是指君主立宪,一是指宪制政府。我认为,宪政其实是国体,起初是指君主立宪制,后来是指资产阶级的民主共和国。   从历史上看,为了避免遭历史淘汰的命运,原先的君主立宪的宪政主义开始吸收共和制的人民主权等观念,并逐渐演变成当今西方对宪政或宪政主义的解释,比如提倡三权分立,以宪法体系约束国家权力,保障人民的基本权利,等等。宪政主义与共和主义的主张逐步趋同,很难找出两者之间有什么本质区别。   宪政其实就是宪法和资本主义制度相结合的产物,是资本主义制度的宪法化,或者说法治化。宪政就是资本主义制度的代名词,是资本主义制度换了一种形式的表述。   如果把宪政同资本主义制度剥离出来,抽掉宪政中资本主义制度这个关键内核,我认为宪政就不存在了。宪政有着特有的资本主义内涵,就是指资本主义制度本身,它不是服务于资本主义制度的具体形式或手段。   贺卫方:其实这个定义越来越复杂了。过去的理解是,把宪法所规定的公民权利和自由落到实处,把政府机关之间分权制衡的机制变成现实,就是宪政。另外,宪政还有一种超越实在法的意义,否则很难想象像英国那样没有成文宪法的国家里有宪政。   关于中国宪法的制定,由于历史上、立法程序上的局限性,其内容看起来有一些相互矛盾的状态,需要有一种更高的价值理念去支配宪法和宪政的运行。   在一定程度上,我们需要尽力去避免在宪法中违反宪政精神的条款的实施,因此就需要一种新的理念去界定宪政。   我认为,个人的自由和独立,对个人权利更高层次的保障,比如尊严,是宪政要保障的价值。宪政不仅仅是一个条文化的东西,或者把条文化的东西落到实处,而是要有观念性、价值性的东西去支配它。   现行宪法透视   《财经》:如何评价1982年宪法?在现行宪法下,有可能实现宪政吗?   童之伟:宪法规范与其他法律规范一样,可以分解为概念、原则和规则。概念用于确定一个东西的性质和含义,本身不直接实施。宪法原则分一般原则与基本原则。基本原则一般体现在具体规则中,通过具体规则实施,但在宪法实施过程中有拾遗补缺功能。   宪法比较抽象,一般宪法原则与宪法规则难以区分,也不必严格区分。有学者对宪法序言里的一些抽象宣示耿耿于怀,好像它们妨碍了宪法基本权利保障条款的落实,其实没有这个问题,那些原则或指导思想已经体现在正文中,落实正文就落实了它们。   至于国家机构内部的权力制约,现行宪法确实规定得不充分,中国也缺乏权力制约的政治法律文化。但是,只要每个国家机关都严格按照宪法的规定办事,不越权、不失职,应当行使的职权不让给法外主体,它事实上就能形成相互制约,而且必然形成相互制约。   从世界各国的情况看,宪法实施最重要、最困难的是保障公民基本权利。因为在实施过程中,公民基本权利保障条款会不断出现新问题。即使在欧美发达国家,基本权利保障也会不时出现新争议。例如,“9·11”之后,美国政府一方面反恐要加强监控,另一方面公民要求有效保护隐私权、通讯自由,这些都属于新问题。   权力和权利之间要有总量平衡,权利与权利之间也有一个宪法地位平等的问题。中国要在实施宪法过程中开发现行宪法本身的公权力制约资源。   中国宪法包含一些以权力制约权力的内容,但相对而言缺少力度。为此,必不可少的措施是扩大人大代表直接选举的层级、发展竞争性选举。   我相信,只要严格实施现行宪法,就一定会有实际宪政内容。对现行宪法,我总的评价是比较好。严格实施这部宪法,在立法和司法环节更多地贯彻民主、法治和人权保障的技术性要求,降低公权力集中程度,比较有效地保障公民的基本权利,是完全可能的。当然,我绝不是说这部宪法十全十美、不需要改进了。建设社会主义宪政,不排除在必要时修改宪法。   贺卫方:现行宪法中有一个条文直接把城市土地国有化;还有宪法规定的对私有财产的保护和所谓的社会主义公有制财产、全民所有制财产保障的尺度与力度是非常不一样的,这些宪法条文是不符合宪政精神的。   此外,宪法的序言到底是不是具有法律效力的内容?这在理论界是有争议的。   如果宪法序言过分张扬一种政治性价值,这种阐述其实也不符合宪政精神。再者,如果不只观察宪法文本,观察构成宪法性法律的那些规范,例如关于选举的法律,关于新闻出版方面的立法,关于游行示威、宗教信仰等方面的立法,就会看到,这往往是对宪法本身所赋予公民的权利与自由作出限制的。何以要进行种种限制?是否因为宪法序言里所树立的那些意识形态准则?   尽管我前面讲的不符合宪政精神取向的问题是没有办法回避的,但宣誓、原则的内容和后面的规则条文之间,可以做一定程度的区隔。   我觉得这是一定程度策略性的考量,因为通常的官方话语中,宪法是共产党领导人民制定的,体现了人民的根本利益,那就落实这部宪法,把宪法的条文全部落到实处,这就符合党的追求,符合人民的利益。   过去30多年来中国的改革开放,一直就是试图寻找突破,大框架不变,在其中寻找更有助于现代社会的空间。但我觉得,这种旧框架中能突破的地方可能都突破完了。   汪亭友:主张“社会主义宪政”观点的人在逻辑上有一个问题,就是把有宪法看作有宪政,把宪政理解为宪法的实施。意思是说,凡制定了宪法并付诸实施的国家就有宪政。   而事实告诉我们,宪法同宪政虽然有联系,但有宪法却不等于有宪政。   历史上的苏维埃俄国1918年在列宁的领导下就曾制定过苏俄宪法,到1936年斯大林又领导制定了第一部苏联宪法,但是,西方社会从来没有因为第一个社会主义国家制定并实施了宪法而认为它是一个宪政国家。我们在建国后的1954年颁布了新中国第一部社会主义类型的宪法,从那之后一直到现在还没有听说哪个西方国家说我们是一个宪政国家。   而且,即便同样讲宪法,社会主义国家的宪法同资本主义国家的宪法也存在本质上的对立。关于这一点毛泽东在制定五四宪法时就讲到了。   他说,社会主义宪法不同于资本主义宪法,主要是两个方面,一个是民主的原则,也就是人民当家作主,就是无产阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政;还有一个就是社会主义的原则,就是要确立新民主主义革命以及社会主义革命的成果并加以发展。   1982年宪法就很好地体现了上述原则,而且根据新的实践和发展内容更加丰富,原则和方向更加明确和坚定。习近平总书记讲话中对我国宪法的性质、地位和作用做了很好的概括,他指出:“宪法确立的制度和原则,我们必须长期坚持、全面贯彻、不断发展。”   宪政的本质   《财经》:关于宪政精神,杨晓青在文章中列举了很多点,在三权分立、司法独立、违宪审查外,还包括军队国家化等,是否可以认为这些是宪政必然不可分割的一部分,并且与社会主义制度有冲突?如以司法独立为例,怎么解释?   童之伟:不能简单这样说。   西方讲权力分立、制约平衡,讲的其实是公权力在国家机构内部横向的分配原则。客观地说,中国现在没有这样的权力制约机制。中国过去缺乏足够的权力分开、制约机制,造成了权力过分集中的重大弊病。这个问题30多年前邓小平就提出来了,到今天还没解决。在现行宪法的框架内解决这个问题,正是政治体制改革需要完成的任务之一。   至于我们讲司法独立,肯定不是指西方那种司法独立。它毫无疑问指的是现行宪法第126条、第131条所规定的法院独立行使审判权,检察院独立行使检察权,不受行政机关、社团团体和个人的干涉。从政治上说,法律既然是共产党的主张与人民意志的统一,依照法律规定独立行使审判权就是落实共产党的政治领导。   还有一个组织领导,按现行宪法,法院院长和检察院检察长,都是由同级人大选举产生,其他组成人员由同级人大常委会任命。其实,同级人大选举产生也好,同级人大常委会任命也好,都是上级或同级的共产党组织决定后交付人大或其常委会选举或表决通过的。所以,落实司法独立并没有否定共产党的组织领导。   在已经体现了共产党的政治领导和组织领导的情况下,由法院按照法律规定办事,不受其他机构的干涉,保证共产党的主张能够不受干扰地落实,有什么不好呢?这样的司法独立,法院叫审判独立,检察院叫检察独立,与西方司法独立没有什么关系。   中国司法的实际是受外部干预太多,法院独立行使审判权缺乏制度保障,总体来说,是与地方党委活动之间的相互关系问题没处理好。这里的关键,是不能把共产党的领导理解为地方党委负责人和其政法部门有权过问、干预具体案件的处理。   在各级国家机构中,法院的地位在宪法上与行政机关平行,但法律上将法院降了级。另外,国内官员的真实地位,其实是以党内排名为准,这样法院的地位较之法律的规定,还要低两级,就造成在本级公权力体系内不少机构和官员可以对其指手划脚。   作批示、递条子、召集所谓“大三长”会议,这些严格说都不符合宪法、法律的规定,严格实施宪法都要把这些改过来。落实司法独立,应该走法官独立审判的路。这需要进行较系统的改革。检察院独立行使检察权,道理一样。   所以,严格实施宪法,必须进行政治体制改革。全面有效地实施现行宪法,要求相应地改革政治体制。不改革现行宪法不可能全面有效实施。   贺卫方:杨晓青提出的一些问题,是现在部分宪政追求者所期待的目标与传统的社会主义学说之间的兼容问题,我认为这是回避不了的。如果不把传统社会主义的东西、内在的理论分析清楚,告诉大家今天如何去对待产生于19世纪初的学说,终究会发生姓社姓资的争议。我觉得她的一些理解是对的,司法独立、新闻自由、军队跟政党之间合理的关系、议会民主等这些东西,其实都是宪政非常重要的成分。   落实到具体问题上,比如司法独立,现行宪法的规定非常模糊,或者隐含的其实是政党和人大、立法机关,可以对法院的判决进行干预,因为它采取的是列举的方式——人民法院依法独立行使审判权不受行政机关、社会团体和个人的干预,就是说行政机关、社会团体和个人之外的组织比如说执政党,是可以干预的。   社会主义探源   《财经》:社会主义的意涵非常丰富,从最早的空想社会主义,到后来马克思发展的科学社会主义,再到郭道晖等人主张的宪政社会主义、谢韬提出的民主社会主义,都有不同的内涵。还有人认为,北欧一些福利国家的执政党,也是社会主义的一支。如何定义社会主义,是否也决定了它和宪政能否兼容的问题?   汪亭友:十八大报告关于中国特色社会主义制度的内涵区别了根本制度、基本制度、具体体制等几个层次。这为我们认识什么是社会主义提供了一个重要的认识方法。我认为,要回答什么是社会主义,需要从社会制度的层面进行分析,( 点击此处阅读下一页 )

爱思想|华炳啸:论反宪派的无耻与怯懦

  中国人民大学副教授杨晓青女士在其成名作《宪政与人民民主制度之比较研究》(见5月21日《红旗文稿》)中,缺乏最起码的宪政思想史常识,竟然提出:"作为西方现代政治基本的制度架构,宪政的关键性制度元素和理念只属于资本主义和资产阶级专政,而不属于社会主义人民民主制度。"这显然是对"宪政是资本主义的专利"这一反宪派核心观点的具体论证。对这一论调的荒谬逻辑基础及其背后深层次的历史毒素,我们必须予以彻底揭露和坚决清理。   狮子的逻辑与反宪派"理想国"   令人诧异和警惕的是,杨晓青故意以炉火纯青的障眼法,对自宪派之外的其他五大宪政思想流派--社宪派(包括中特社宪派之童之伟等,老左社宪派之韩毓海等,新左宪政派之甘阳等,宪社派之江平、郭道晖、周瑞金等)、儒宪派(秋风等)、泛宪派(布坎南等)、国宪派(强世功等)、专宪派(林来梵等)的观点内容统统假装视而不见,故意对西方学界以及台湾香港大陆学界对于"前资本主义时代"的东西方古典宪政主义以及正趋向"后资本主义时代"的当代新宪政主义的研究成果统统充耳不闻(在后面的系列中我将对东西方古典宪政主义以及当代新宪政主义的研究成果做专门介绍,以事实戳穿杨晓青的谎言),单单挑出激进自宪派的一家之言和"现代宪政主义"这一资产阶级民主革命阶段形成的几百年前的观点,就不顾一切地完全抛弃马克思主义方法论,妄想以偏概全、以个别否定一般,使其"全盘否定宪政"的荒谬观点能够以欺骗性的方式获得某种"正当性"。以偏概全的逻辑荒谬性就好比一头狮子面对六个东东,它要全体屠杀,但需要找出一个理由,于是它发现这六个东东都说自己与人有关,而甲说自己是白种人,主张只有像白人一样思维、一样生活的才能算是人,而所谓人就是白种人(就如同有人说"所谓宪政即自由主义宪政"一样),从而遭到其他人的反对;乙说自己是黄种人,丙说自己是黑种人,丁说自己是棕种人,戊说自己是人变的神,认为人和动物间众生平等,谁也别想主宰谁,己说自己是人变的鬼,主张复兴祖宗之法。六个东东之间争论不休,狮子于是提议说:甲宣扬只有像白人一样思维、一样生活的才能算是人,这是错误的观点,所以必须对白种人予以惩罚,被我吃掉。乙丙丁戊己要么鼓掌赞同,要么沉默认同,于是提议获得绝大多数通过。狮子继续说:甲也说了,所谓人就是白种人,你们都说自己是人,至少与人有扯不断的关系,所以,你们都是白种人,你们也都一致同意对白种人予以惩罚,这是你们自己的选择,你们应该统统被我吃掉。就这样,甲乙丙丁戊己都做了狮子的美餐。这就是狮子的逻辑,这就是强权的公理。应该承认,狮子的逻辑前后一贯,始终是以甲的观点作为逻辑基础的,但问题在于,甲的观点是否就能代表乙丙丁戊己的立场和观点?激进的自由主义宪政派的观点能否就代表所有的宪政派的观点?能否以反对自宪派的理由对全体宪政派发布"格杀令"?能否仅仅根据甲的逻辑就故意对客观存在的乙丙丁戊己的立场和观点不予承认或故意视而不见?   暂且放下"狮子的逻辑"不谈,那么,杨晓青所揭示的宪政的关键性制度元素和理念是什么呢?她认为:第一,以私有制的市场经济为基础;第二,实行议会民主政治;第三,实行三权分立、互相制衡的国家政权体制;第四,实行"司法独立"及司法机关行使违宪审查权;第五,宪政实行军队"中立化、国家化"。此外,"宪政还有一些非关键性的制度元素和理念,包括:实行市场经济;法律面前人人平等;人权与公民权利至上;新闻自由;联邦制;以基督教为主的宗教自由;议会控制财政拨款;人权无国界;可以武力干涉别国内政;等等"。她进而认为:"宪政的这些关键性制度元素与理念和非关键性的制度元素及理念共同构成宪政的完整制度架构。""宪政作为完整的制度架构并没有普适性,其关键性制度元素和理念并不适合社会主义国家。"这意思很明确:反宪派所要的符合其理想标准的所谓"社会主义国家"必定是没有"私有制的市场经济""议会民主政治""三权分立、互相制衡的国家政权体制""司法独立""军队国家化"等五大制度元素的专政国家,难怪读其文章的人都要惊呼,全世界符合这"五个没有"的反宪派"理想国"不就是"朝鲜民主主义人民共和国"吗?在那里,没有市场经济、没有议会民主政治、没有权力制衡、没有司法独立,而军队永远地绝对地只忠于金日成、金正日、金正恩万世一系的纯正革命家族,而且,在那里不用再信仰马克思主义,只需要信仰伟大领袖金日成开创的"主体思想"。在朝鲜,无疑是绝对尊崇宪法的,正如其宪法所规定的:"朝鲜民主主义人民共和国社会主义宪法,是把伟大领袖金日成同志的主体国家建设思想和国家建设业绩加以法律化的金日成宪法。"朝鲜唯一的指导思想就是"主体思想" 。而且,朝鲜的国名比我们还多了"民主主义"四个字,体现了"民主主义"的宪法地位,而在我们这里,"民主是不是一个好东西"居然还要争论。在有些人看来,朝鲜无疑是明确地放弃了马克思主义指导地位的"人民民主制度"的典范,体现了自主性的主体特色,是值得中国学习的。我不想去评论他国政治及其宪法之优劣,但中国的反宪派倘若意图使中国的大脚穿上朝鲜式的小鞋,使中国彻底放弃致力于人的自由解放事业的马克思主义,那可真是痴心妄想。   宪政是人民民主制度的枷锁吗?   杨晓青处心积虑地划分关键性制度元素与非关键性制度元素,目的在于把炮口对准"社会主义宪政"。她指出:"'社会主义宪政'论却忽略了这些宪政的关键性制度元素和理念,忽略了宪政的整体制度架构,只强调宪政的非关键性制度元素和理念,似乎加入了人权国际公约,在宪法中规定了保障人权、法律面前人人平等、宗教信仰自由就算有宪政了,前面再冠以社会主义就可以是'社会主义宪政'了。客观上这会给人民民主制度套上宪政的枷锁,引导人民民主的国家逐步走上真正西方宪政的道路--苏联东欧国家就是沿着这条道路一路走来的。"这句话恰恰暴露了杨晓青作为一个在中国过了气却阴魂不散的斯大林主义者而非致力于正本清源的中国当代马克思主义者的真实面目。   事实上,在资产阶级革命中的现代宪政形成期,自由主义的宪政制度设计者们既怀有规限国家官僚权力的目的,也存有防止"人民民主暴政"的戒心,因此提出了"三权分立"的制度构想,使得无论是官僚组织寡头或者人民权力在这种宪政体制下都难以同时掌握立法、司法与行政权力。也就是说,在一般意义上,宪政既是对公民权利以及人民主权的保障,也包涵着对人民民主以及公民自由的合理规限。资产阶级民主革命所宣扬的普遍平等的自由与民主权利,实际上与资产阶级的阶级统治或精英统治构成了紧张矛盾关系。在资产阶级精英人物看来,民主具有天然的社会主义倾向(如熊彼特就这样看),如果实行普遍平等且自由的人人一票的普选制,那么资本主义制度就必然会被和平演变为社会主义制度。因此,在19世纪,保守的自由派极力反对且阻挠实行普选制,而以没有普选权的工人阶级为主体力量的宪章派社会主义运动则把争取普选权、实现人民民主宪政作为奋斗纲领。譬如,以英国为例,1832年颁布了《改革法案》,扩大选举权比例从原来男性公民的14%提高到18%。也正是在19世纪30~40年代,英国爆发了以工人阶级为主体力量的争取实现人民宪章的宪章运动,其核心诉求就是工人们要求取得普遍平等自由的普选权,以便有机会参与国家的管理,规限国家官僚的权力,实施社会主义政策。他们的口号"普选权问题是饭碗问题"传遍了资本主义世界,唤起了没有普选权的广大人民的觉醒。马克思恩格斯对于宪章运动的态度众所周知,甚至恩格斯还直接参加了宪章运动,马克思主义也正是在宪章运动的时代背景下应运而生,而列宁评价宪章运动是"世界上第一次广泛的、真正群众性的、政治性的无产阶级革命运动"。宪章运动所提出的普选权等自由民主权利要求,经过社会主义运动的持续抗争与自由民主主义者的妥协合作,在后来的近一百年时间里得以陆续实现。英国通过1864年和1888年的议会改革,进一步推动了政治的民主化,但直到1928年才实现了宪章运动所要求的全民普选权。也正是在这一历史进程中,宪章派社会主义或英国版的"宪政社会主义"(费边派社会主义者萧伯纳语)得以产生。乔·萧伯纳在《费边主义》一文中就曾指出:"费边社是一个比较小的和精干的宪政社会主义者的团体。" 他从1889年开始主编出版《费边论丛》,为费边社会主义也即英国版的"宪政社会主义"奠定了基础。他们支持工人运动所要求的普选权,主张通过民主选举建立地方自治市政机关,逐步掌握煤气、电力、自来水等公共事业所有权,发展社会所有制,运用温和渐进的方法和一点一滴的宪政改革与资本主义改良来实现社会主义。恩格斯指出,费边社会主义者的主要目的"就是使资产者皈依社会主义,从而用和平和立宪的办法来实行社会主义" 。正是这种通过渐进的、和平的、立宪的办法来实行社会主义的思想,给中国宪政社会主义思想以启迪。其不同点在于,英国版的宪政社会主义所要改良的是资本主义宪政制度,他们通过宪政改革所要达到的目标是把资产阶级的阶级统治改良为包括工人阶级在内的"人民的统治"(这种改良道路是否成功以及其"人民的统治"实现到什么程度,这是需要另外讨论的问题)。而中国的宪政社会主义在封建专制主义历史遗留与斯大林主义遗毒深厚的历史条件下所要建立和巩固的是社会主义宪政制度,我们通过宪政改革所要达到的目标是把事实上的职业官僚阶层的代统治改进为"人民的统治"(现阶段的目标则体现为具有一定的"官民共治"特征的"多元共治"),所要规限的权力主要是党政官僚高度集中甚至垄断性的权力(用执政党全国党代会决议的表述即"规范权力运行过程")。套用恩格斯的话来说,中国宪政社会主义研究者的主要目的"就是使职业官僚阶层完全皈依社会主义,从而用和平和立宪的办法来实行社会主义"。但显而易见的是,绝不能在英国版的宪政社会主义和中国版的宪政社会主义之间划等号,一边是继承和改良了资本主义的宪政体制,一边是要创建社会主义的宪政体制(如何创建?后面会有专文论述)。总之,无论如何,宪政绝不是杨晓青所说的那样是"人民民主制度的枷锁",而是对人民民主权利的实现以及对人民民主制度的根本保障。没有宪政,人民民主制度就势必沦为官僚垄断制度或资本垄断制度。   马克思主义认为,国家既是阶级统治的产物,也是基于社会分工发展而形成的官僚职业集团实行官僚统治的形式。国家既有专政职能与社会管理职能的二重性,也具有阶级统治(国体层面)与官僚统治(政体层面)的二重性。在阶级统治与官僚统治之间,也存在着紧张的矛盾关系。历史上的统治阶级部分接受或全面实行宪政,其首要目的在于规限官僚统治以实现其阶级统治。譬如,资产阶级实行宪政,是为了规限和驯服国家官僚集团的权力,以使其为资产阶级的利益服务,而当人民成为共和国的统治阶级的时候,自然也要实行宪政来规限和驯服国家官僚集团的权力,以使其为人民的利益服务。"谁是统治阶级"是国体层面的问题,"宪政或专制"(也即统治阶级运用权力或官僚运用权力要不要受宪政程序的制约)主要是政体层面的问题。但在一定的历史条件下,职业官僚集团能够借助国家机器而凌驾于名义上的统治阶级或各个社会阶级之上,譬如,在中国的皇权与儒家官僚集团"共治天下"的制度下,地主阶级并不是真正的统治阶级,国家对豪强地主一般采取抑制甚至打击的态度。对于国家官僚集团相对于生产资料所有权基础上的"统治阶级"所具有的独立性,马克思在《法兰西内战》一文中曾有经典论述。借用他的话来说,官僚垄断主义社会或官僚政治时常"把国家政权当做凌驾于统治阶级之上的一种力量来使用","这种政权把群众现存的屈从地位作为不容变更的常规,作为群众默默忍受而他们的'天然尊长'则安然利用的社会事实维持下去",这种"把社会机体从四面八方缠绕起来的庞大的政府寄生虫,是起源于君主专制时代"。马克思进而指出,"这一从头到脚披着华美外衣的政府权力已陷入污泥","它的刺刀把国家机器本身的彻底腐朽性以及在这种制度下繁荣滋长的整个社会机体的糜烂尽行揭穿了",而"巴黎工人阶级所要打倒的就是国家政权的这种最后和最淫贱的形式"。他提出,"旧政府权力的纯粹压迫机关应该铲除,而旧政府权力的合理职能应该从妄图驾于社会之上的权力那里夺取过来,交给社会的负责的公仆";"公社的伟大社会措施就是它本身的存在,就是它的工作。它所采取的某些措施,( 点击此处阅读下一页 )

爱思想 | 高全喜:在北大博雅公法论坛的发言

  非常感谢能够到北大博雅公法论坛第1期做一个评论,虽然来晚了一会,但郭道晖老师的发言稿我之前拜读过了,他的观点我都知晓。我觉得北大博雅公法论坛的第1期,主题非常有意义。山雨欲来风满楼,这个公法论坛非常及时,面对近期出现的一股反宪政逆流,法学界尤其是宪法学界和政治学界携起手来,一同对这股逆流发出学术上的反对声音,非常有必要。   刚才两位老师的发言,我听后很受启发,基本观点都赞同。郭老师的发言,与以前他的发言一样,铿锵有力,充满正义,自始至终贯穿着他的基于社会主义理想政治的信念,饱含着守护改革开放以来的中国法治宪政的既有成果的忧思。郭老师是我尊敬的法律思想家,他德高望重,见证了中国法制变革升降浮沉的历史进程,现今面对那股反宪政的逆流,发出果断的反抗声音,我非常敬佩,也多有感慨。屡屡在中国法治进程面临挫折的时候,发言声音最激烈的、反抗最卓越的总是一代老先生,他们心中秉有基于法治正义的决断,而我们年轻一代的教授、学者们,大多苟且、犬儒,对此我深感惭愧。   反宪政逆流在我看来不单纯是词汇之争,这点我不赞同姜明安老师的看法,说法学界可以换一个词汇来调解应对。我认为,他们是一股有背景的深谋远虑的行为,中国改革开放30年到现在确实面临着道路选择的问题,这股逆流的最大目标就是要把改革开放30年构建的现行宪法予以推翻,说的是宪政,其实指的是宪法,以82宪法以及四个修正案为标志的中国的现行宪法,是否还要实施,是否还要遵守,在现行宪法所规定的(这不是什么纯粹的规范,而是宪法条款)党在宪法中的地位、人民代表大会制度以及公民权利条款、司法机构在宪法当中的地位,等等,是否要实施,是否要落实宪法,依宪治国。注意,这些争论已经不是学术讨论,不是一个规范宪法学问题,而是中国现行宪法的制度实施问题,是进一步落实社会主义法治国家的问题。这股逆流是要推翻这部现行宪法,试图回到75、78宪法。这就涉及到30年来中国宪法的总评价问题,涉及是否承认中国30年来宪法、法律、社会的进步问题,涉及到是要继续进步,还是维持现状,甚至重新回到75、78宪法的问题。有人说,研究法学尤其是研究宪法学的饭碗子没啦,在我看来,饭碗子事小,这里存在着一个是否需要社会秩序的大问题。这股逆流就是要回到过去的秩序,但稍微有点历史常识的人都知道,过去哪有秩序呢?那是一种战争状态,一种特殊时期的社会战争状态。那个状态年轻人没有经历过,年龄大一点的都经历过,文化大革命是这个状态的历史版本。这是我们所诉求、想要的状态吗?那时候饭都吃不上,人与人相互是敌人,每个人都被管制,离开家出行十里路,都要给生产队打汇报获准,那时期哪里有个人的自主权,连结婚做爱都要向组织汇报。也就是说,基本的人身自由、生命权利,这些最低限度的宪法权利连国家主席都没有,遑论普通老百姓呢。   所以,这场论争是一个大是大非的宪法问题、政治问题,法学界理应高度重视。至于从学术上研究宪政问题,以及与此有关的中西宪政的不同模式、政治分权形式、司法机构的地位、一党制多党制的架构,以及各自的利弊得失,等等,都是一些可探讨的学术问题,要包容不同的声音,我赞同目前的学术可以自由,传播需要审慎的观点。但这股逆流不是探讨学术问题,而是政治化,其政治的指向是中国改革开放30年来的现行宪法,是试图反现行宪法的。他们退回75、78宪法的意图是很明显的,我们作为研究法律的人,要有基本态度,不主张回到过去,就是护宪,就是基本态度。从某种意义上说,我们还不能说这股逆流就是最高层的道路选择,谁也没有说现行宪法失效了,谁也不敢这样说。谁代表党?代表国家?代表人民?我们是研究宪法的,我们说是现行宪法赋予了党的领导地位,是改革开放30年来的社会发展,确立了现行宪法的合法性。习近平前不久发表讲话要实施宪法,党要全心全意服务于人民,李克强也说要忠诚于宪法,忠诚于人民。其实,从最基本的语义来说,实施宪法就是宪政,不必多费口舌,中国目前阶段的宪政就是实施现行宪法。由此可见,这股反对落实宪法的逆流,他们才是反宪法的,反宪政的。把现行宪法实施起来得到落实就是宪政,一个国家把纸上的条款变成制度,予以落实,就是宪政。在这点上我们应该理直气壮,道理上完全说得通。   任剑涛教授谈的问题,从某种意义上开辟了宪法学的研究视野,以前的宪法学只是单纯的基于宪法文本以及规范宪法学的规范性来研究。实际上现行宪法,82宪法以来的所谓宪法秩序,我觉得隐含着双重内容。首先是一个政治宪法,就是任剑涛所说的国体问题,国体问题在中国体现的就是政治宪法,就是共产党领导的、人民民主专政的国家制度,这就是中国的国体,现行宪法的政治性都在这里。但是,现行宪法还有一个法律宪法,包含着国家制度的宪政原则,有关人民代表大会制度,政府行政制度,尤其是基本的公民权利章节与条款,市场经济,社会保障,以及程序性的立法与司法制度,等等,它们构成了现行宪法的法律内容,而且是现行宪法的主体部分。总之,现行宪法是政治宪法和法律宪法的双重结合,尽管有一定的张力,但所谓改革开放,正是在这个张力结构中一步步进行的,而且这个演进还在继续。   任教授指出的断裂问题固然存在,但我们应该看到,四个修正案表现出一种好的宪政势头,它们正在逐渐弥合现行宪法的国体与宪法秩序之间的断裂。比如阶级问题,比如专政问题。我们看到,各种政治性的阶级蕴含在逐渐弱化,而是向公民靠拢,中国现行宪法的公民身份,其阶级性就很淡化了,公民权利与公民社会正在把一个断裂的政治宪法与法律宪法逐渐合拢起来,人民代表大会制度的完善也逐渐把政治宪法中的党的领导权力与来自不同阶层不同地区不同界别,总之,把来自人民的利益诉求结合在一起。82宪法30年走过来的历程,我们看到,进一步的改革开放能够逐渐弥合任教授所说的断裂。应该指出,其它国家都没有解决过这个问题,中国的宪法用改良主义在逐渐摸索着这个道路,已经取得了不小的成就。   现在这股逆流要反这种制度改良主义,他们要把问题撕开,等于是撕开了现行宪法中的两重内容:在政治宪法上要退回到75、79宪法,退回到文化大革命,而认为法律宪法的内容都是资产阶级宪政那一套,他们这样做是把本来正在逐渐弥合的制度裂痕撕开,予以极端化,撕开问题,推到两极。把政治宪法完全左化文革化,把法律宪法完全西化资产阶级化,这样的结果是中国社会完全被撕开了,改革开放再也无法进行下去了,其用心何在?这里我们不谈太多,就谈维护与捍卫现行宪法,不要撕裂现行宪法为我们提供的政治和法律基础。这个政治和法律基础,对比来看,当然没有像欧美国家那样是一种西方的宪政,但也决不是朝鲜那样传统的极权国家。用官方的话语说,我们是中国特色的社会主义宪法,我们在逐渐改革,逐渐开放。但是,现在有一股势力试图要撕裂这个东西。   我感到奇怪的是,前几代领导在这个问题上一般是采取守势的,让经济社会各自发展,让理论在学界和媒体争论,现在似乎是要主动出击,处于攻势。攻势的结果是把本来就矛盾重重的社会撕开,政治朝左走,政治宪法朝左走,回到75、78宪法体制上去,然后把法律宪法予以资产阶级妖魔化。如此导致的结果很可怕,因为这样就等于把中国社会的最大公约数灭掉了,30年来的中国社会没有公约数了。把社会撕开,把最大公约数去掉后,这个社会将来何去何从就很难说了。遵循宪法,实施宪法,是凝聚社会合力的关键,否定现行宪法,一个社会的合作基础就没有了,无序的时刻就开始了。   两位教授分别从宪法学和政治学把现行宪法中政治宪法和法律宪法两方面的问题揭示得很到位,使我们更深一步看到,现在这股反宪政逆流的背后,不单纯是言词之争,也不是几个作者把几篇文章抛出来供人们品头论足,甚至不是内部文件的几个不要,我一直觉得其背后有很大、很深的原因。原因到底是怎么回事,我也不知道,但我感觉涉及到大是大非问题,需要我们认真思考,耐心观察。就我个人来看,即便是一个伟大英明的党,偶尔犯错误也是正常的。我们还是希望领导者能够高瞻远瞩,把握历史的大尺度和时代的大方向,不至于被这股撕裂社会的逆流所遮蔽。一个宪法上被撕裂的社会,如何能够团结与和谐起来呢?从来就没有。经济上的撕裂还不是最可怕的,政治上的撕裂才是最可怕的事。现在,大家都能感受到中国社会充满着怨恨的情绪,它们是经济上的撕裂造成的。有人说中国的问题在于维稳,但维稳的问题不在于要管理中国的百姓,不在于整治穷人,根源不在这儿。维稳的根子在政治上,政治上的维稳最根本的就是实施宪法,也就是宪政,无论从政治正义价值还是从成本效益上说,都是最合算的。如果一个国家连自己的现行宪法都兜不住了,这个国家就破产了。香港、台湾等问题已经使得我们的宪法面临诸多挑战,现在这股逆流在国家内部还要制造分裂,中国的现行宪法还能兜住他们的折腾吗?   由于时间关系,就说这么多。谢谢! 本文责编: frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目: 天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/65247.html 文章来源:爱思想首发,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。

共识网 | 谌洪果:中国当下的宪政思潮——目标及路径之争

2012年11月,十八大召开,执政党新一届领导班子成立,不久即提出“中国梦”蓝图。接着在宪法30周年纪念大会上,习总书记强调“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施”。这一落实宪法的呼吁,实乃抓住了宪政要义,于是2013新年伊始,舆论渐有将中国梦解读为宪政梦之势。孰料此后风向左右摇摆不定,“改革开放前后历史不能互相否定对立”之说令人无所适从,“把权力关在制度的笼子里面”的声音又让人有所期待,然而整体走向基本是左右撕裂,举步维艰,反腐无法突破,共识难以凝聚,前途不可预期。至5月下旬,《红旗文稿》刊发文章旗帜鲜明反对宪政,随后各大党报党刊跟进造势。不过此举却导致非意图后果,激发了网络公共领域有关宪政的大讨论,“限制公权、保障私权”的核心宪政观念反而越发深入人心。邓小平主张的“不争论”遂成过去,如今已然到了应该争论、必须争论,并且也无法阻止争论的时候。 童之伟教授将论战各方划分为三大阵营:反宪政派、泛宪政派和社会主义宪政派。这一划分目前似已成为通说,并且参与论战的各个派别也出现了代表性人物。无论胡搅蛮缠也好,自说自话也好,在目前宪政之辩中,这三派也的确处于舆论关注的焦点。但这一划分还是有些大而化之,遮蔽了其他一些值得关注或需要认真对待的宪政流派。只有对各宪政思潮有更为全面的梳理,我们才能更清楚地把握这场争论的价值和意义,才能对当下中国的立宪问题的复杂性有更清醒的认识,也才能对中国未来宪政建设的可能方向,提供更为稳健的观察、判断和推动。 在我看来,当下中国各个宪政思潮共同关注的宪政问题,分为两个层面,即宪政的目标和实现这一目标的路径。前者试图论证需要什么样的宪政(理想)型态,后者则关心以多大的代价,通过怎样的可操作路径,实现某种宪政。所有这些宪政思潮,都指向立宪选择或决断的问题,它们都在致力于为自身心目中适当的基本规则提供合理的论证。但在辩论中,各方难免将规则的理由与规则之下人们行为的理由混为一谈,徒然制造了很多观念的混乱,不利于厘清一些根本问题。因此,本文试图从立宪规则选择的层面,围绕宪政的目标和进路,举其大端,对当前中国的各个宪政思潮做一个简略归纳,并在最后提出我的公民立宪观,姑且将之也作为当前宪政思潮之一脉。按照我将要总结的顺序,这些宪政思潮主要有:社会主义宪政派、自由启蒙宪政派、儒家宪政派、民国宪政派、国家主义宪政派、反宪政派、公民宪政派。现分述如下: 一、社会主义宪政派 我曾说过,社会主义宪政派其实是被反宪政派活活逼出来的一个派别。何出此言?因为在这场宪政争论出现之前,可以断言,学院派的宪法学者,无论老中青,百分之九十以上都是“泛社宪派”,即都以现行1982年宪法为基本教义和研究对象,以各种大同小异的宪法学教科书为依托,展开教学研究。在法学诸学科中,宪法学可以说是意识形态化最严重的一门学科,学术的独立性和学理性皆有很大不足。直到2001年发生了所谓中国宪法司法化第一案齐玉苓案后,宪法学才呈现出学术繁盛的景况,但即便这样,至今很多一流的宪法学研究成果,也还是由宪法学之外的别的学科专业人士做出的。不可否认,宪法学界近年来也出现了学院内的学派分野,其中最瞩目的是政治宪法学和规范宪法学之争,亦涉及到了宪政的目标和路径的问题,但并没有真正进入公共论域。并且,在国家主义宪政派看来,这两者的争论仍然是围绕成文宪法的争论,有很大的教条性。 总之,主流的宪法学界本就秉持社会主义宪政的立场,其所有的学术观点和立场,基本上取一种法教义学式的思考,这可以说是法律人保守性思维的体现,无可厚非。但是,社会主义宪法学的困境在于,宪法和别的部门法不同,别的部门法可以纯技术化思考并立马适用于法律实践,而中国的宪法研究,机械于教义和解释,并不能真正将宪法的条款落到实处。传统的宪法学研究既无法激活规则之下的行动,又因意识形态缚住手脚,而无法在规则选择的层面型构为一个自觉的宪政思潮。因此,这次反宪政派的刺激,反倒使一批宪法学的中坚力量站出来明确表态社宪派的立场,在宪政发展的目标和路径上有了焕然一新的自我展示。我的意思是说,反宪政派最终是反了自己的老窝,让一批忠心耿耿为党的社会主义宪政事业殚精竭虑的体制内学者们灰头土脸、情何以堪,由此招致社宪派人士的强烈反应。 目前社宪派内部也有一些微妙的分野,其中主流的一脉是学院派的宪法中坚力量,以童之伟、秦前红等为代表。他们在和反宪政派尤其是泛宪政派的论辩中,最为用心用力,把所有的学术家当都亮了出来;社宪派另一支非常重要的脉络则是体制内的老同志,以郭道晖、李步云等为代表,他们经历过文革反宪政无法无天的灾难,参与过82宪法和党的许多重大决策的制定,作为坚定的共产党人,为今日党的路线混乱痛心,对反宪政派发出痛斥;社宪派的第三个脉络是宪政社会主义,其缘起于近年来的一个论丛,代表人物是华炳啸。 整体而言,社宪派与其论战对手自由启蒙宪政派对于宪政的观念有大体一致的界定。二者都认为宪政包含一些基本的要素,即民主(来自人民授权)、人权(保护基本权利和自由)和法治(必须对公权力的运作进行规范和制衡)。他们都承认为了确保宪法落实,需要树立宪法至上权威,需要建立某种违宪审查机制。当然,具体如何实现权力制衡和保障权利自由,社宪派明确认为现行宪法已经有了比较完善的规定和合理的制度配置,只要真正落实宪法即可。 因此,社宪派和泛宪派的最大分歧,就在于实现宪政的路径上。对此社宪派充满自信,认为惟有社宪派可以为宪政转型提供可操作的现实路径,因此他们带着某种殉道者精神宣称要为推动现行宪法全面有效实施而竭尽全力。但是正如赵楚所批判的,社宪派其实也在构筑某种理想神话。因为宪法从制定至今,无论以三十年起算(82年宪法)还是以六十年起算(54年宪法),都缺乏真正落实宪法、实现宪政的经验依据。尽管社宪派不断引证宪法中有关党在法下的条款(比如宪法第5条),尽管社宪派不断强调中共已以最正式的形式承诺不谋求超越宪法法律的特权,尽管社宪派不断重申宪法中存在各种公民权利和自由的规定,但问题在于,整套促使宪政实现的行宪机制,要么宪法规定阙如,要么就根本没被启动过。反倒是那些呼吁宪法权利、践行宪法自由的公民行动屡遭打压。两厢对比,社宪派左一个右一个的“我们可以理直气壮要求落实宪法”,实在显得底气不足。 其实,社宪派也从风险和可能性的角度阐明,宪政的实现,需要“朝野一起努力”,需要各种来自民间的批评和反对作为制约力量,而这恰好是自由启蒙宪政派推行的观点。社宪派声称要尊重历史和现实,认为任何变革都必须“从这里出发”,而不是凌空虚蹈,这一点我完全同意,但从宪政的角度看,尤其是在反宪政派已经明确表态我们不需要宪政的情况下,“这里”的前提是否存在?社会主义是人人平等,还是承认党权独大?二者的矛盾该如何化解?社宪派很难找到答案。我的看法是,从路径可能性角度,社宪派对自由启蒙宪政派的批评也许是对的,但社宪派同样无法提供比自由宪政派更可靠、更具操作性和可行性的进路。社宪派和泛宪政派相比,一个是一厢情愿,一个是另起炉灶(这一概括不大准确),到底谁更(不)现实?真说不清楚。 二、自由启蒙宪政派 自由启蒙宪政派基本属于童之伟教授所称的泛宪政派。我用这一指称更能体现该宪政思潮的价值倾向,其代表人物无疑是贺卫方,此外还有张千帆、张雪忠、赵楚、方绍伟等。在宪政的观念和目标方面,自由启蒙宪政派更坚守宪政的一些基本构造和普世价值,甚至更明确地认同权力分立、司法独立、人权自由、公民社会、军队国家化等宪政观念。之所以我把这一宪政思潮特意加上“启蒙”二字,乃是因为自由宪政派的确带有观念启蒙、正本清源的性质,近年来左右不讨好。自由启蒙宪政派反对挂羊头卖狗肉,言说比较坦诚,因此其观点很容易被社宪派和反宪政派归结为资本主义宪政。左派动辄给其贴上意识形态化的敌对政治标签,极右派(包括民宪派等)则认为其对自由宪政的理解肤浅、文艺小清新,甚至有五毛嫌疑。 但是,我认为左右两派对自由启蒙宪政派的攻击皆存在有意无意的误会。首先,反宪政派认为自由启蒙宪政派是典型的资本主义宪政,其实是混淆了所谓的宪政观念和宪政设计之间的区别。从宪政具体设计看,的确,你可以反对说不能搞三权分立,我们要议行合一,但你不能否认自由宪政派主张的宪政核心观念在于不能存在“政治垄断”,不能权力毫无制约、一家独大。反宪政派可以反对西方价值,但如果反宪政派的主张实质就是既得利益和权势集团可以无法无天,这种反对当然是背历史潮流而动的。所以,自由启蒙宪政派在宪政目标观念层面的主张,并没有什么违背宪政宗旨的地方。至于宪政设计方面,则需要综合考虑各种复杂情形,需要尊重国情和传统等,这一点自由启蒙宪政派并不否认。 其次,社会主义宪政派驳斥自由宪政派逻辑上无法自圆其说,因为他们一方面反对并否定现行宪法的宪政意义,另一方面却又不断利用现行宪法有关公民权利、监督制约的条款来推动宪法落实。童之伟自以为抓住了贺卫方的这一漏洞,甚是得意,但我认为这是抓错地方了,因为这一攻击混淆了规则的选择和规则之下行为的选择的区别。自由启蒙宪政派认为现行宪法存在无法化解的内在矛盾,因此在这一维度上同意反宪政派有关社会主义与宪政无法兼容的判断。这是一种规则选择和正当性层面的判断,并不意味着作为现行体制下生存的个人,在面对具体的违宪侵权事件时,不能援引现行宪法中的相关规定来推动落实公民自由权利,来督促行宪机制的启动。这是规则之下行为选择层面的问题。就像一个人,他虽然在整体上认同某部法律,但在实际行动中为了追求自身利益最大化,也可能做出违法举动一样。二者完全可以并行不悖。另外,童之伟所举的呼吸空气的例子也缺乏反驳力,难道一个人被迫吃地沟油,就证明他支持吃地沟油? 从中华人民共和国第一部宪法的制定初衷来看,也可以佐证自由宪政派有关“中国有宪法无宪政”的判断。我曾经专门考证过五四年宪法为什么是短命的宪法。那部宪法的序言就明确指明其过渡时期的性质。就以当时毛泽东对过渡时期15年的估计,五四宪法的最长寿命最多也就是15年,但事实上,到1956年,我国基本完成了农业、手工业、资本主义工商业的三大改造,宣布已从新民主主义社会跨入了社会主义社会。所以严格说来,54宪法只实施了两年就寿终正寝。后来的文革等,根本谈不上违宪的问题,自始至终,执政党从来就没有认真对待过、真正想要过一部名副其实、长治久安的宪法。1965年1月召开中央工作会议,邓小平对毛泽东说:主席身体不好可以不必参加。毛泽东一手拿着党章,一手拿着宪法,到会场兴师问罪:“一个不叫我开会(指邓小平),一个不叫我讲话(指刘少奇)。为什么剥夺党章、宪法给我的权利?”这是很有反讽意味的一件事情,体现了我们的宪法工具主义的思维。在这个意义上,中国社会主义实现宪政的前提,一向是不存在的。自由启蒙宪政派对现状的体察,显然更少幻想。 这方面,还是北京的哥的一句“它没宪法”(出自冯象),说得简洁犀利。可以说,北京的哥作为底层人民的清醒看法,更能体现自由启蒙宪政派的眼光。 三、儒家宪政派 在这次反宪政争论爆发之前,有关儒家宪政的争论就一直没有停息,很多时候甚至很激烈。我自己对儒家宪政一向持乐观其成的态度。毕竟他们所看到的、所努力的,都是带有正能量的东西,至于其时代的可行性,那只能继续观望了。 当代儒家宪政有两个代表人物,一个是蒋庆,一个是秋风。蒋庆已经淡出公共论辩领域,但其提出的一套具有民族主体性的儒家宪政思想,具有相当的原创性。他对中西制度问题提出了自己的诊断,其中的文明关怀,值得我们认真思索。蒋庆的政治儒学可以说为寻找这个民族的文化自信做出了重要努力。他指出,“中国当代政治面临的最大问题是建立合理的政治秩序,而要建立合理的政治秩序,就必须建立起中国式的政治制度。”蒋庆为此构建起一套王道政治的理念,即“以学议政”的“学治主义”传统,所谓的“太学监国制”,其具体制度安排是引起广泛争议的“议会三院制”和“虚君共和制”。蒋庆认为宪政需要天地人三重合法性,天指超越神圣的合法性;地指历史文化的合法性;人指人心民意的合法性。其在治道上的落实就是议会制,行政系统由议会产生,对议会负责。议会实行三院,分为通儒院、庶民院、国体院,通儒院代表超越神圣的合法性,由推举与委派贤儒产生,具有核心地位;庶民院代表人心民意的合法性,由普选及功能团体选举产生;国体院代表历史文化的合法性,由世系与指定产生,纳入各宗教派别的社会贤达。 儒家宪政派当前最活跃最重要的代表人物是秋风。他对于英美自由主义传统有深厚的理解,对宪政制度的源流有深刻的体察。近年来,秋风对儒家宪政主义已经形成了圆融一贯的理论思考,并且不遗余力地在公共领域与各家展开论辩,试图厘清许多对儒家传统的误会(比如儒家与专制的关系等),极大地促进了儒家宪政观念和话语的传播,尽管一路饱受各种攻击和非议。秋风系统阐明了自己的“儒家宪政民生主义”的思想,认为离开“外王之学”,“内圣之学”的儒家必然式微。在当下,具有担当意识的儒家所面临的任务就是参与现代国家秩序之构建,把儒家发展为“立法者的科学”,此系为“为万世开太平”的大事业。儒家宪政的眼光具有历史的纵深,能够“通三统”,即把当下人民共和国之统(此谓新王)、中华民国之统和古代之统(所谓“二王”)打通,促成道法合一。秋风宣示说,中国是儒家的中国,中国应当是儒家的中国。如果不回到儒家,中国就没有自我,也就没有未来,因为中国没有灵魂。 儒家宪政派着力于探索华夏治理之道,认为宪政必须根源于传统文化,必须在民族文明形态中得到安置,这些看法都是值得肯定的。在这一点上他们和国家主义宪政派、民宪派有着类似的关怀,也吻合了民族复兴的大国梦想。但是,儒宪派的主张很多时候难免有时代错位的困境,卖者的吆喝和买者的选择毕竟不是一回事。但在儒宪派看来,吆喝是必须的。从论证方法上,儒家宪政派存在两个问题,一是他们一方面倡言儒家治理的特色性,另一方面又往往以自由宪政的基本要素作为参照标杆,来证明儒家传统资源中这些要素一无所缺。这种“你有我也有”的思路,反而凸显了其内在的无根焦虑。第二个问题是,儒家宪政派虽然重视本土自生自发秩序,但他们常常以反传统的方式开掘传统,其路径具有明显的建构理性主义的色彩。 有意思的是,此番宪政争论,秋风为代表的儒家宪政派并没有过多卷入,这一点倒体现了哈耶克的路数,也与我主张的公民宪政进路相符。写过《立宪的技艺》一书的秋风,乐于看到当下各种宪政思想的分化和丰富,重要的不是哪种方案是全优全胜的,而在于要积极推出和言说各种方案,从而激活立宪的科学,呈现宪政的脉络。这才是宪政的转型之道,没有谁说了算,但谁说的都可以算。在这方面,我完全赞同儒家宪政派的观点和心态。 四、民国宪政派 民国宪政派简称民宪派,代表人物有书海飘香、湛蓝空气、马天仁等,这一思潮缘起于这批人对抗战史和民国史真相的发掘,以及对台湾成功行宪经验的观察。民宪派认为,从辛亥革命后颁布临时约法建立共和政体,到1947年宪法的制定实施,是一个整体性的宪政确立的过程,也是将法统与道统、中华文明与普世价值完美结合的宪政典范,体现了中华民族在宪政制度文明上达到的不亚于西方国家的高度。民宪派以三民主义为精神归依,并从名称的兼容性考虑,将民宪派的内涵扩展为民主宪政之意。艺术家高氏兄弟认为,“民宪派是目前大陆最名正言顺、理清路正、最有潜力之思想流派。” 民宪派在观念目标上,明确提出了“民国当归”的口号,因为在他们看来,这一立宪决断才是正脉传承。他们因而致力于真相还原,对极权主义政体进行非常决绝的批判,同时也断定并尤为不满自由启蒙宪政派的立场暧昧、观念幼稚。此外,民宪派也反对民族自卑情结和历史虚无主义,期待民族崛起、重视传统文明、开掘道德资源,致力于恢复大中华荣耀。这方面显然和儒家宪政以及国家主义宪政的追求有着一致性。在路径方面,民宪派认为他们致力的归正植根于民国100年来积累的制度文明成果,为极权谢幕后的宪政转型提供一个低成本、切实可行的解决方案。宪政的观念技艺都需要积累,而1947年宪法及其在台湾丰厚的行宪实践,为今后的宪政转型提供了完善的体系。 也有民宪派论证1947年宪法在制定的民意基础方面的广泛性和正当性。从历史上看(以下并不完全是民宪派的总结),该宪法本身是多党联合制定的,参与起草的有中共人员有董必武、秦邦宪、周恩来、陆定一等,最主要的起草人是当时亲共的反对党领袖张君劢,以及骂国民党出名的罗隆基、章伯钧、沈钧儒等,中共后来虽然退出,但正式颁布的宪法中98%的文本以及关键条款和宪法草案一致,中共提出的意见大部分得到采纳。另外,起草修改者的其他身份也显明这部宪法的包容性,比如既有儒家的张君劢,也有天主教的吴经熊,以及其他各种政治信仰和立场者。 民宪派的洞察力、判断力和方向感皆有其深刻独到之处,极大拓宽了宪政争论中立宪选择的视野。当然,其中有些代表人物的言说方式、行事风格,再加上近现代史本身在真相和评价方面的复杂性,都会无形中制约甚至损害着这一流派的影响力。立宪的基本精神,乃是原则与妥协的精神,我们如何做到以自由的方式争取自由,以正当的手段实现正当的目的,这一点是民宪派诸君和每个关注宪政者都必须认真省察的问题,尤其是在中国。 五、国家主义宪政派 我对这一宪政思潮有三个诧异:第一个诧异是,在众声喧哗的宪政之争中,国家主义宪政派这一掌握很大话语权和影响力的流派居然处于被公共领域极为忽视的状况,或者更准确地说,他们处于隐形支配的地位,没有人认真总结该思潮的观点立场;第二个诧异是,按理说被反宪政派的耳光打得最响亮的恰好就是国家主义宪政派,因为国家主义宪政派最明确主张中国有自己的宪政,但国家主义宪政派对此却丝毫不予回应;第三个诧异是,既然国家主义宪政派如此爱党爱国,并且整体具有相当的学术声望和论理水准(不论是歪理还是正理),那么让他们充当反宪政派的旗手是最合适的,但为什么却让一些学术素养极差的人来挑起反宪政之争,空落下许多荒唐笑柄? 我简略列举一下国家主义宪政派的代表人物。法学界的老中青分别是朱苏力、强世功、田雷,非法专业的代表人物则是刘小枫和甘阳。 先说刘小枫和甘阳。就在这次宪政之争之前,刘小枫刚因为发表“国父论”而引发思想界的轩然大波。刘小枫指出,我们当前最大的宪政难题是如何评价毛泽东。他的关怀在于中华民族作为政治共同体的精神统一问题,而对毛泽东或毁或誉的两种极端对立的评价,已使中国陷入某种“精神上的内战”。如何确立民族统一性和主体性的尊严,是刘小枫的心目中最重要的宪政问题,中国因此需要一个民族信仰的根据或支柱,除了毛泽东还能找谁?刘小枫有着历史深处的忧虑,但也许他作为知识分子的论断在无意中为这种分裂起着推波助澜的作用,因为关键不在于你自己认定谁是国父,而在于为什么一个国父导致如此严重的精神分裂。民族信仰的依托也许不在于某个具体的化身。刘小枫对基督教神学卓有研读,我很想提醒小枫老师,上帝全能至大,但他的眼光从没忽略每一个卑微如尘埃的具体的人。至于甘阳先生,这种帝国情结更为明显。前几天甘阳在上海做了一个讲座,主体是变法与守法。他说中国人变法成性,只喜欢新,不喜欢旧,“殊不知这种心态姿态恰离法治与宪政最远:天天变法必然导致任何法治的不可能,天天想变法的民族不可能有宪政。”守法没错,但到底守哪家之法,是以六十年、一百年还是千年归宗,其与民宪派、儒宪派当有很大的分歧。虽然甘阳也讲过通三统,但他真正看重的统,显然与前两者完全不同。 法学界的国家主义宪政派人士一向反对社宪派和自由宪政派对于宪政的定义,他们认为那一定义浅薄而狭隘,所谓的宪政,就是一种民族精神、国家结构或最高的政治。苏力直言中国一直有宪政,秦朝时的书同文和官话制度就是大一统帝国高度早熟的宪政文明。强世功和田雷的逻辑则是,八二宪法之下的三十年,创造了经济奇迹和大国崛起,这证明我们肯定做对了什么,才有这一成绩。而决定这一切的,就是中国活生生的宪政运作。强世功认为我们应该注意到各种不成文宪法、真正的宪法,它们是完全不同于西方的政体之善,代表了独特的党治成就,体现了我们的历史传统、治理绩效和政治使命。田雷则指出作为最高政治的宪政可以从时间和空间两个维度上加以把握。时间维度表明宪法不是“管一时”而是“管长远”;空间维度则表明宪法是“管全局”,而不是“管局部”。真实的宪政问题就是谁说了算的问题。 国家主义宪政派逻辑强悍,但也可能强悍到了几近赤裸裸认可“政治就是丛林法则”的地步。是的,政治也许的确是谁说了算,但作为宪政的政治,也需要考虑和顾及不同的声音和利益,需要为共同体中每个人提供参与和说理的平等机会。宪政是集体的,更是个体的,是对外的,更是对内的,是向上的,更是向下的。国家主义宪政派在指责学院派和启蒙派对宪政、民主、法治、公民社会等的界定偏狭肤浅的同时,又往往只取一端,以偏概全,认为自己认定的定义才是正确的,并以此展开推演,殊不知这在理论和实践上可能带来更严重的盲点和危险。国家主义宪政派在批评他人的研究不关注现实的宪政和政治的同时,又往往过于关注宏大叙事,而忽视了更广阔的社会现实和时代问题,忽视了真正推动宪政发展的力量。虽然国家主义宪政派诸君很有为帝国梦强国梦忧虑的心态,但却处于高不成低不就、两头靠不住的尴尬境地。我一直在关注德意志民族,尤其是他们的知识精英是如何反思希特勒及纳粹悲剧的。一种现实,一种虚幻。一场游戏,一场梦境——这样的感叹,是在描述谁的命运? 六、反宪政派 还是要说说反宪政派。但对于反宪政派,又能说什么呢?前期的反宪政文章虽然扔出了砖头,激起了意料之外的波浪,但就文章本身,尽是意识形态化的政治帽子,的确没什么好辩驳的。后来的文章似乎是想提高批判的说理性和技术含量,但仍然前茅后盾,不得人心。我真的不希望反宪政派反到最后就是理屈词穷,一句“操你妈”完事,以个别人个别利益集团的私利绑架了整个国家民族的未来,丝毫不负政治责任。我相信,任何真正想长治久安的执政者都无法容忍这样的自我败坏。 这里我想专门说说喻中那篇发表在《红旗文稿》上的《“中国梦”与民主政治道路的选择》一文。我认为喻中在这个时候发表的这样的文章,其实际效果就是一篇为反宪政论调背书和张目的软文。作为年轻的法学研究者,实在不应该。从文章本身来看,观点四平八稳,表面温和在理,乍一看都没有什么错误观点,但这篇文章的问题恰恰出在这里,甚至可以说这恰好是该文的糟糕之处。文章开头说,宪政是一个动态的过程,没有固定的模式。这话很正确,问题是:前面列举的各个宪政思潮中,包括自由启蒙宪政派及社宪派,有哪个学者否定过宪政是过程且没有固定模式的结论?文章第二部分强调中国梦和别的国家的梦不同,这话也很正确,问题在于,谁又否认各个国家都有各自特殊的有梦想?但习总书记刚说过中国梦和美国梦是相通的、北京奥运会也唱过“同一个世界同一个梦想”等,作为力求文章公允全面的学者,总该也顺便对这些梦的相同部分有哪些稍加论述吧?文章第三、四部分举了很多中国梦高于宪政梦的例子,比如精卫填海、女娲补天之类,这也很正确,但本是一篇严肃论证的文章,读到这里却感觉更像一篇抒情散文,更何况即便那些主张中国梦是宪政梦的人,哪一个会否认中国梦还包含其他的梦想呢? 但梦总有重点吧?既然梦有不同,作为法律人,你心目中最重要的梦是什么,总该是很清楚的吧?说了这么多,我只想指出,一篇文章不一定观点貌似公允、面面俱到,就是好文,更重要的是要让人看到作者的判断和关注的重心,这也是所谓的发现治学的真问题。有的梦,你提不提,它都在那里,但有的梦,你如果不去主张,那或许就会导致人和梦一道消亡。总之,我看不出这一个受过法律训练的人写的文章,我对此感到遗憾。 七、公民宪政派 整体上,这场争论是好事,而且是历史发展的必然。正如贺卫方先生所言,这次论战最大的价值是将问题挑明,从而让全国上下能看清问题的症结,看清发展的方向。在总结以上各宪政思潮的基础上,我也拟提出自己的公民宪政观。囿于篇幅,下面仅仅简单罗列公民宪政观的基本立场: 1、反宪政没有出路,最终会反了自己。宪政是自由安全的最可靠的保障。天下是所有人的天下,国家是所有人的国家,绝不容许被一些不管洪水滔天的人绑架。每一个爱国公民,都应该勇敢地对背历史潮流而动的反宪政论调说不。 2、宪政不仅是谁说了算的问题,更是谁该受到约束的问题。惟有宪政能凝聚民心,实现国家民族的梦想。宪政因此是所有公民共同缔结的神圣契约,唯有通过它,每个人才可能创造和谋求最大化及多样化的自由尊严与幸福。 3、宪政的重心和重点,永远在公民;立宪选择的智慧,也在于公民。在宪政的舞台上,没有英雄,每个人都是英雄;不需要自上而下的恩赐,因为人人平等,自己是自己的主人。公民不仅是宪政的背景,而且就是宪政的主角。 4、历史无法预期,但能呈现基本的脉络;宪政的路径无法规划,但能通过时间和历史做出选择。然而,历史中人参与的声音和行动,无比重要,必须展示。无论谁来立宪,都离不开公民社会积累起来的民情土壤,那才是真正的决定力量。 5、一种宪政思潮表明一种方案,无论目标还是路径,没有哪个方案是完全正确可行的,但提供不同的方案总是有意义的;为这些方案展开论辩和说理,则更有意义,因为它本身就是立宪准备的过程,是民主训练的过程,也是公民教育的过程。 6、中国宪政的实现,需要原则与妥协的精神。我们要用共识取代分裂,用原则凝聚共识,而宪政是这个社会的最大公约数。什么是公民宪政的原则?那就是承认和尊重不同的利益,但相信在利益之上,还应存在永恒的法则。我们需要判断,也需要责任;需要良知,也需要底线;需要面对复杂残酷的现实,也需要保持单纯美好的心灵。 7、“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府,还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织?”——这是美国立宪先贤汉密尔顿之问,这一叩问在今日之中国尤其振聋发聩。任何自信,都应该建立在开明、理性、达观和健全的深思熟虑和自由选择之上,而不是让我们的命运继续被偶然和暴力所支配。 8、未来我们会生活在怎样的宪政之下?我没有答案,但我们每个人就是答案。转型中国需要越来越多的新公民在崛起。前路茫茫,但当下的辩论和努力是有价值的,我们为美好的事物活过,奋斗过,这一点已经足够,我们因此不虚此生。历史是过去,是未来,但更是现在的每一个瞬间。历史不是他者的叙事,而就是我们的生命,我们自己。 9、祝福我的同胞,每一个公民;祝福我的祖国,多灾多难的民族;祝福宪政之花,在这片土地上开放。 推荐 2

郭道晖:当前反宪政思潮评析

郭道晖:当前反宪政思潮评析 进入专题 : 宪政    ● 郭道晖 ( 进入专栏 )        最近党刊《红旗文稿》发表中国人民大学教授杨晓青的一篇长文《宪政与人民民主制度之比较研究》,认为“宪政”姓资,“宪政的关键性制度元素和理念只属于资本主义和资产阶级专政,而不属于社会主义人民民主制度”。谁主张实行宪政,谁就是要“整体改变国家的性质和基本制度”,实行西方资产阶级专政。《环球时报》的环球网也发表社评,声称鼓吹宪政“是兜圈子否定中国发展之路”。最新一期《党建》杂志发表了署名“郑志学”的文章《认清“宪政”的本质》,更具杀气地诬称:“宪政”主张的指向就是要在中国取消共产党的领导,颠覆社会主义政权。联系到网上传出的某号文件和所谓“七不要”等等,看来一股反改革、否定82宪法之风正在袭来,火药味十足,引起知识界理论界的惊诧和反弹,群起质疑、反驳。   其实,这种思潮早已有之。一段时期以来,“宪政”一词就是禁区。就像上世纪80年代初期把“法治”“人权”“市场经济”都贴上姓资的标签加以批判否定一样(后来总算承认它们的普适性而入宪)。现在又在宪政上做同样的文章。有一位论者宋鲁豫早先也发表过一篇《中国的宪政派何以误国误民?》的文章,对一次宪法研讨会上学者们强调的“政治改革刻不容缓、民主宪政势在必行”等主张大加挞伐,居然声称“中国越民主化就越会导致权威崩溃”,“损害当今的高度集中的威权统治,造成国家四分五裂”。这道破了他们反宪政以维护旧体制的真实用心。   这几篇思维陈旧、逻辑混乱的文章虽然不值一驳,但由于它包着理论外衣和官方社评的身份,因而不是一个孤立事件,不是几个人一时冲动,而是顺应了当前某种政治意向,企图造成一种高压舆论,左右政局,误导改革,使之陷入反民主反宪政的“邪路”。如果说人们对当前政局和未来走向还摸不清看不明,那么杨女士和郑先生等人的文章所坦露的真情实意,就有助于我们略窥底细。面对这种思潮,我认为理论界不容沉默。   这一思潮的实质——名是反宪政,实是反现行宪法。   什么是宪政?20年前我就发表过一篇《宪政简论》的文章(载北京《法学杂志》1993年第4期),认为宪政是以实行民主政治和法治为原则,以保障人权和公民的权利为目的,创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)、遵守宪法(守宪)和维护宪法(护宪)、以及发展宪法(修宪)的全过程,简言之,宪政就是依宪执政和依宪治国。宪政又称宪治。   就字义而言,在英语中,宪法是Constitution,宪政是Constitutionism,后者多了一个后缀语“-ism”,表明它不只是一种文本,而是一种“主义”和理念,宪政是体现和实现宪法精神实质的善政。宪政的理念有三要素——人权、民主与法治。   宪法与宪政本是文本与理念、形式与内容、宪法规范与宪法实施的关系。习近平近年说,“权为民所赋,权为民所用”;最近又说,宪法的生命与权威关键在实施;还说“要把权力关进制度的笼子里”;……凡此等等,实际上道出了宪政的基本要素。   杨、郑诸文却故意将宪法与宪政割裂,杜撰二者是姓社姓资的对立。古今中外同一个国家哪有其宪法姓社、而其宪政姓资的道理?这种不顾事实的二元论,其逻辑的混乱,实不堪问。   其实,说穿了,他们表面上反宪政,指斥所谓宪政姓资,实际上是否定我国现行82宪法中蕴含的人民民主与人权、法治因素;也违反党的十八大强调要运用法治思维治国理政的精神,仍然坚持“以阶级斗争为纲”和人治、党治的习惯思维,来观察和处理国家和社会事务。他们反“资”是假,维护权贵资本主义是真。习总书记有关宪法与宪政的精粹箴言,言犹在耳,就受到这股反宪政思潮的挑战。他们本意在跟风拍马,攀龙附凤,不料却帮了倒忙,打了别人的嘴巴。   我们且看看杨文中列举的所谓宪政五大“罪状”,即她所谓同我国人民民主制度相对立的“西方宪政的关键性制度元素和理念”,究竟同我国宪法的规定有什么“本质”区别。      1.所谓“私有制的市场经济是资产阶级宪政的基础”      我国82宪法第15条规定“国家实行社会主义市场经济”,第11条规定个体经济、私营经济等非公有制经济,“是社会主义市场经济的重要组成部分”,国家保护、鼓励、支持、引导非公有经济的发展。何况现今我国企业很多是“混合经济”,既有国有股,也有私人股,还有外资股。它们到底是姓社还是姓资,都很难说。民营经济为国家提供的GDP和税收,占总体的大半以上。有的地方(如浙江某市)私营经济几乎达到100%。可见,市场经济也是我国宪政的基础要素之一。对市场经济的否定,就是否定改革的成果,违反我国改革开放以来经济发展的基础事实,也是否定82宪法的原则规定,是违宪的。这种否定民营的市场经济的理论也不过是推行“国进民退”,企图为权贵资本所垄断的经济开路。      2.所谓“宪政实行的是议会民主政治”,所以姓资      各国实行的议会制虽因国情不同而有差别,但其基本特征都是代议制。我国人民代表大会制也是一种代议制。它是泊来品,不是中国固有的传统,是借鉴了资本主义的文明。   在这一条里,杨文着重向我们论证中国人大制度与“资产阶级宪政”的区别是中国共产党的领导地位不需要多党竞选得来,而是“革命胜利的成果”——亦即“打天下者坐天下”是天经地义的。这是一种陈旧的、反民主法治的封建小农思维逻辑。   在新中国建国前,共产党作为革命党,在民主革命时期以其正确的纲领、路线和立党为公、为人民服务的精神和为人民立功的实践,曾经赢得人民的高度信任、拥护,不需要经过法律程序,就可以在政治上起领导作用(但不是作为全国的执政党执政)。夺取政权以后,成为执政党,则要经过法律程序,由人民来选举,共产党的领导干部才能成为国家主席、总理、政府各部委负责人,才具有合法性(即使只是走形式也罢)。   有人说共产党作为执政党是宪法规定的。宪法从序言到条文都没有这个规定,没有规定“中国共产党是天然的、永久的执政党”,只在宪法序言中以历史经验的表述方式肯定了党的领导;这种“领导”或许可称为“领导党”,与作为“执政党”是有区别的,前者基于人民的自觉拥戴,后者则必须经人民选举。即使在建国初尚未建立人大制度时,我们党也不是根据“打天下者坐天下”的原则自行执政,而是在建国前夕通过当时已成立的全国人民政治协商会议的正式选举。1954年建立人民代表大会制度、制定宪法以后,更是经过每五年一次的换届选举,共产党执政才有合法性。正如党十六届四中全会关于提高党的执政能力的决定中指出的:“党的执政地位不是与生俱来的,也不是一劳永逸的。”主持草拟决定的中央领导人指出,《决定》提出的这一“精辟论断”,是基于“深刻汲取了包括前苏联、东欧国家的共产党在内的外国政党兴衰成败的经验教训”。实际上也涵盖了民主宪政国家的政党制度的普世精义。   杨文所谓我国人民民主制度与西方宪政的“本质”区别是中国共产党无需经过多党竞选,其上台执政“有不容质疑的合法性”,这是无视、否定人民的选举权、选择权,也是对82宪法的有关规定的背弃。      3.所谓资本主义宪政实行三权分立;中国人大制度实行“议行合一”      这也不符事实:所谓“议行合一”,是指经委员会议决后由同一主体(各委员)去执行。巴黎公社是如此;新中国建立初期的“中央人民政府委员会”也有些类似,它既是立法机关,也是执行机关:委员会立法或作出决议之后,由各委员(多身兼总理、副总理和各部部长)以政府委员的名义去分头去执行,可说是“议行合一”体制。建立人大制度后,就不再如此了(不能以人大名义去执行)。再则,我国虽不实行三权分立,但国家权力之间也有、而且必须有一定的分工。人大可以作出决定和立法,但人大并不能也不应去包办代替行政和司法机关行使行政权和检察权、审判权。   “没有分权就没有宪法”。建立权力分立与制衡制度,是防止权力专横和腐败的普适经验,也是世界各民主国家的宪政通则。它主要是调节统治阶级内部权力的分配和防止权力腐败的一种自我抑制的政治机制,而非决定国体的根本政治制度。统治者要统治人民,不是靠权力分立,而是靠整个统治权力的合力,即“人民主权”或某阶级的专政。权力分立还是权力集中的体制,并不是区分政权的阶级属性的准据。秦始皇的专制是高度集权的,先秦时期的封建制度则是中央与地方分权的。当代西方国家如美国是三权分立,但司法权至上(最高法院可以进行违宪审查,宣布议会通过的违宪法律无效)。英国却是“议会至上”(政府内阁参加并主导议会,议会立法位阶最高,其上议院还是具有审判职能的衡平法院),法国是行政权至上,瑞士则是三权合一,中华民国时期是实行孙中山的“五权分立”,各有千秋。即使我们“决不搞西方三权分立那一套”,也不能否定权力的必要分权与制约。2007年中共十七大报告已提出:“建立健全决策权、执行权、监督权既互相制约又互相协调的权力结构和运行机制。”这三权不但是指党的有关权力,而且也涵盖了国家立法(决策)、行政(执行)和司法(监督)三权,只是变换了一个更广义的分权制衡的概括说法而已。   问题更在于,杨文所谓人大制度与三权分立的本质区别是:人大是置于中国共产党领导下的。这直接背离了82宪法的修宪精神。82宪法是继承、发展54宪法、否弃75宪法的产物。82宪法重要亮点之一恰恰是它将75宪法原条文中“全国人大代表大会是在中国共产党领导下的最高权力机关”的规定,删掉了“中国共产党领导之下”这个定语,从而初步在宪法文本上摆正了党权与国权的关系,排除了党政不分、以党治国、“党权高于一切”、凌驾于国权(人大)之上的宪制谬误。   82宪法还恢复了过去54宪法比较正确的做法,把“坚持党的领导”写在序言部分,而且只是以表述历史经验和今后愿景的方式予以肯定,而不是像75宪法那样作为宪法的条文加以规制。宪法序言不同于宪法条文,前者只是一种宣示,一般无强制力;后者则具有规范性、强制性。82宪法如此处理,是符合宪政原则的。至于在宪法序言中具体确认某个政党的领导权是否合适,另当别论。   以上所论,只是强调共产党在权力位阶上、组织上不能凌驾于人大组织和人大权力之上,成为比人大更高的国家权力机构;并不因而排斥执政党对人大的具体工作的政治指导作用,也无否定政党制度和党的领导的意思。任何现代民主国家都必须有政党的领导,宪政国家必须实行政党政治,否则就不可能集中反映人民或某个阶级、群体的意志。问题在于,怎样理解这个领导力,怎么去领导,是搞党政不分,以党治国?还是实行民主宪政?关于以党治国,邓小平在1941年就批判过,指出那是国民党的遗毒在共产党里的腐朽表现。(见《邓小平文选》第1卷第10—12页)所以问题不在于要不要党领导的问题,而在于什么样的党和怎么去领导问题。      4.倡言司法机关不但要在政治上、思想上、而且在“组织上”接受共产党的领导      这是把党置于直接违宪的境地,是退到反右前后的历史错误。1958年6月最高人民法院党组向中央报送的《关于第四届全国司法工作会议的情况报告》中提出:“人民法院必须绝对服从党的领导,成为党的驯服工具。……不仅要坚决服从党中央的领导,而且要坚决服从地方党委的领导;不仅要坚决服从党的方针、政策的领导,而且要坚决服从党对审判具体案件以及其他一切方面的指示和监督。”(转引自《董必武传·下》,中央文献出版社2006年版,第975页)这种片面的或错误的观点和做法,也早已在上世纪60年代受到刘少奇严词批判。他指出:“不要提政法机关绝对服从各级党委的领导。它违法,就不能服从。如果地方党委的决定同法律、同中央的政策不一致,服从哪一个?在这种情况下,应该服从法律,服从中央的政策。”(见《刘少奇选集》下卷,人民出版社1985年版,第450~452页。)   应当指出,这种“组织上”也“领导”司法的提法,貌似强调遵从或“加强”党的领导,实际上势必将执政党置于违宪的境地:因为所谓“组织上”也服从党委的领导,否定了司法机关是经人大选举产生,要对人大负责,受人大监督,并独立行使职权的宪法原则。   应当指出,有些人(特别是那些专横腐败的权贵们)之所以抗拒和否定司法独立,内心的潜台词是:如果司法不受他们指挥了,他们就可能不得不坐到被告席,接受人民的正义审判。      5.所谓“人民民主制度下的人民军队接受共产党的绝对领导”,反对军队国家化      这种命题同样是直接违宪的。75宪法规定说“中国共产党中央委员会主席统率全国武装力量军队”,( 点击此处阅读下一页 ) 共 2 页: 1 2 进入 郭道晖 的专栏    进入专题: 宪政   

一五一十 | 宪政就是政治现代化

作者: 报童   宪政就是政治现代化 方 明(宪政学者) 公开否定“宪政”是需要极大政治勇气与学术自信的,其意味着要公然叫板人民。不过,我们这片神奇的土地从不缺乏孕育奇葩的肥沃土壤。一篇12万字的香艳小说,让侃侃而谈“道路自信、理论自信、制度自信”的衣局长不得不灰溜溜夹起“自信”的尾巴;然长江后浪推前浪,走了“俊卿”,来了“晓青”,一篇《宪政与人民民主制度之比较研究》的奇文充分诠释了中国特色的“自信”,担忧“自信之路”后继无人的吾辈杞人忧天了。 奇文横空出世,一时“洛阳纸贵”,禁不住专业好奇心,拜读了一番。实话实说,实在是不堪卒读,活像“真理部”大妈的裹脚布……全文充斥着如神经质般的呓语、专断、自说自话,一一批驳纯属浪费时间。该文的核心意思就是给“宪政”贴上资本主义、资产阶级专政的标签,笔者借用中共党内德高望重的老一辈法学家郭道晖先生的一句话,用在这里再合适不过了:你(们)是在给资产阶级脸上贴金么? 奥古斯丁针对“时间是什么”有一经典叙述:“你不问我,我还知道;你一问我,我就茫然了……”近年来,随着“宪政”在中国逐渐成为一个“好词”,形形色色的学人各怀目的,争相给这个语词赋予自己的元素,反而弄得这么一个原本属于常识性的概念面目越来越模糊。其实,“宪政”没那么深奥,也不是学者们的专利,它很简单,宪政就是政治现代化,意味着对民主、法治、人权这些现代政治文明的承诺。早在一百多年前的我大清国时代,中国人民就产生了对宪政的渴望,何以历史车轮滚滚驰入信息化时代的今天,“宪政”反而成了一个问题?作为生活在现代社会的现代中国人,我们当然更加要求政治也要现代化,实现宪政! 宪政首先意味着政府要遵守法律、依法办事。法律不是用来惩治“刁民”的枪杆子刀把子,它首先是用来规范政府的行为,政府及其官僚应带头遵守法律。看一个国家是否是宪政国家,其政治文明程度几何,就是看其政府及其官僚受法律约束的状况。这是最直观、也是最实际的指标。凡掌权者把法律玩弄于股掌之上的国度,其政治现代化水准绝不可能有多高,不管它用什么“主义”往自己脸上贴金。 宪政,当然要立宪、制定宪法。现代政体合法性的唯一来源是人民主权,也只有人民才有资格制定宪法和法律。作为政治现代化表达的“宪政”天然地包含着民主原则。不过,“人民”如何形成,确实值得探究。“人民”只有作为一个整体形成主体的意志,才能立宪。但对政治共同体形成的强调,绝不可遮蔽“宪政”作为一种规范治理技术的基本属性。宪政的核心特征是分权制衡,因为“人民”是抽象的拟制主体。“人民”替代上帝,成为神一般的存在。立宪时刻,人民出场,制定宪法,给日常政治留下一部体现了“人民神”意志的圣经。世俗的任何政治机构都只是“人民神”的侍奉者之一,通过宪法这部“圣经”来与“人民神”沟通、获得“神启”,但没有任何组织、机构或个人有权宣称自己垄断“人民”的表达。只有在对“人民”的竞相取悦中,“人民至上”才能真正得以体现。因此“人民主权”的实际治理模式内在地要求分权与制衡,只有将“主权”转化为“治权”并进行功能性切割,按照权属划分为不同的部分,并互相牵制与防范,才能遏制权力的异化,防止“人民”的侍奉者僭越“人民”。这个道理并不难理解,想想女孩子为什么都想处于“众星拱月”的“女神”地位即可悟出。 一些学者畸形强调“人民”形成一个统一主体的立宪拟制状态,将作为规范治理技术智慧结晶的“分权制衡”抛之脑后,过分热心地将“人民神”下凡到某个实在的主体身上,甚至念念不忘要为中国人民寻找一个“国父”。他们根本就不懂得现代政治的祛魅化。殊不知,“人民神”是政治神学在现代政治中的最后一块自留地,尽管也许是必要的,但“人民”作为拟制的绝对权威,本质上排斥任何其它“绝对”的存在;而在常态政治中,“人民”则是隐匿的,并不轻易出场。在他们那里,“宪政”也被偷偷地置换为“治理”,似乎结果好一切都好、也必须好,一俊真地可以遮百丑。在GDP的鸡血和“大国崛起”的自我迷醉中,我们惊奇地看到“决断”的施密特和装神弄鬼的施特劳斯们纷纷打着各色“宪政”的旗帜粉墨登场……然而在“中国人民”、“中华民族”意志的名号下,“利维坦”的幽灵在游荡,一不小心就露出了国家主义的狐狸尾巴,与《“宪政”是兜圈子否定中国发展之路》的某报定调社论遥相呼应,看似异曲、实则同工,妙哉! 宪政到底好不好、适不适合中国人,我想无需过多辩白。一句话,宪政就是要界定人民与掌权者之间到底孰主孰仆。“人民公仆”口号满天飞,并不意味着人民真正是这个国家的主人,人人争当“公仆”的现象就是对孰主孰仆的最佳诠释。而一个人人争相“为人民服务”——甚至有买官者恬不知耻地乞求“我无非是想买一个为人民服务的机会”——这样的国家注定只可能是官本位泛滥的政治落后国度,它离现代政治文明还差得很远很远。而老百姓对这样的“服务”也并不领情,如果能有机会做出选择,他们会用脚投票。 当年清末出洋考察宪政的五大臣之一的载泽曾上密折云:宪政利于国,利于民,而最不利于官。一语道破既得利益阻碍宪政之玄机。我们当下面临的宪政困境与清末并没有多少区别。一百多年过去了,国人还在原地打转,这才是最令人悲哀的。人性都是相通的,没人自甘卑贱,不论是中国人或外国人、黄种人还是白种人。中国人并不比西方人低劣,当今的中国人更不比两三百年前的英国人、法国人、美国人低劣,人家享受现代政治文明已久,凭什么当今的中国人还得在前现代的制度下苟活?把简单的“宪政”概念折腾得云山雾罩的各路达人们,你们真地是在研究“宪政”吗?还是在打着“宪政”反宪政? 还是孙立平先生说得到位:“别老说什么正路邪路之类莫名其妙的话,人们的要求很简单明了,你把你家孩子往哪里带,也把老百姓往哪里带就行了。”作为老百姓的孩子,我们并不想坚守什么“上甘岭”,其实,我们也想深入“敌营”。

郭道晖:中国法治发展的历程与社会动力——纪念82宪法颁布30周年

郭道晖:中国法治发展的历程与社会动力——纪念82宪法颁布30周年 进入专题 : 八二宪法 法治    ● 郭道晖 ( 进入专栏 )        一、1982宪法的成就与不足      今年是我国1982年宪法颁布30周年。新中国成立以来共制定过四部宪法,54、75、78、82,其中 82宪法是较好的一部,也存在诸多不足。我有幸在1982年全国人大成立宪法修改委员会时参与过会议的秘书工作。在纪念新中国制宪30周年之际,谨就个人的记忆和认识,作一历史回顾与展望。      (一)82宪法在民主法治方面的进步      1982宪法是在粉碎“四人帮”以后开展的思想解放运动和十一届三中全会党的指导思想上实现拨乱反正以后,根据1981年党的十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》的精神,总结了建国30多年来的经验、特别是“文化大革命”的严重教训而制定的。其中最重要的是确立了发扬社会主义民主,保障和扩大公民的基本权利的原则。   1.提升了公民权利的宪法地位   就宪法文本的结构而言,82宪法把《公民的基本权利和义务》一章前移改为第二章,放在《国家机构》的前面,这是前所未有、大有深意的。旨在突出它比国家机构更为重要的宪法地位。本来,国家权力是由公民赋予的,人权和公民权利是高于政府权力的,尊重和保障人权和公民权利是宪法的最高原则。不论是人大的立法权力或政府的行政权力、司法权力,如果侵犯公民权利,就是违宪行为,应当受到宪法追究。   就公民权利的数量而言,这一章一共列出了24条(包括几条公民义务),比54宪法多5条,比75宪法多20条,比78宪法多8条。82宪法在第37、38、39、41条关于人身自由、公民住宅不受侵犯、特别是人格尊严不受侵犯,都是针对“文革”时期恣意侵犯人权、破坏宪法和法治的教训而确认的。第41条还确认公民对任何国家机关和国家工作人员有提出批评、建议和申诉、控告或者检举的权利,这些都是前所未有的,至今越发显出具有的现实针对性。后者还是现今公民上访的宪法根据,说上访者是违法、是“刁民”,甚至是“敌我矛盾”而加以打压,是违宪的。   设置这些规定的背景还可追溯到1979年早于它颁布的刑法,后者特设一章“侵犯人身权利和民主权利”罪,其中第1条(即刑法第131条)就原则规定:“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,不受任何人、任何机关非法侵犯。非法侵犯情节严重的,对直接责任人员予以刑事处分。”把严重侵犯公民的民主权利作为犯罪,这是也是史无前例的一大亮点。   1979年刑法还规定“禁止打砸抢”; “严禁诬告陷害干部和群众”(犯此罪的要“参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准”来处刑,这就是采取中国古代“反坐”的原则);禁止用大字报、小字报侮辱毁谤他人……这些都是针对“文革”践踏人权的严酷教训而作出的规定,其所用的语言也带有文革惯用语的痕迹。说明当年刑法的立法的针对性(到 1998年修改刑法时才予以校改,但其防止文革重演的立法精神是不应遗忘的)。   2.初步摆正了执政党在宪制中的地位   82宪法的另一要旨是摆正中国共产党在宪法和国家宪政体制中的地位。   82 宪法改变了75、78宪法中党政不分、党权凌驾于国权之上的某些规定。诸如75宪法在条文中规定“全国人民代表大会是在中国共产党领导下的最高国家权力机关”,82宪法取消了“在中国共产党领导下”的定语,因为它可能被误解为共产党是居于人大之上的“更高”的权力机关。82宪法同样也不再提“中华人民共和国武装力量由中国共产党中央委员会主席统率”,却增设了《中央军事委员会》一节,表明军队的国家属性和军队由国家军委集体领导(当然,基于历史等原因和我国的特色,强调军队同时受党中央的领导,即所谓“一个实体,两块牌子”)。   82宪法还改变了把党的领导写在条文中的作法,恢复了54宪法的体例,把它只写在序言中,而且“坚持党的领导”也只是作为历史经验的表述,而不是具有法律强制力的宪法条文、规范。有人说,共产党执政是我国宪法规定的,这也是误解:宪法只在序言以表述历史经验的方式提到党的领导的重要作用,并没有规定党天然是执政党。作为领导党与作为执政党是有区别的。作为领导党,主要是建立在人民的信任和拥护的基础上,并不需要通过一定的法律程序(75和78宪法都把“必须拥护中国共产党的领导”规定为公民的义务,82宪法不再列入这种规定)。至于作为执政党,党的领导干部要执政,则是必须依据宪法,通过全民(人大)选举才能当上国家领导人,行使国家权力。这是执政党的合宪性基础。正如党的十六届四中全会关于提高党的执政能力的决定中指出的,党的执政地位“不是与生俱来的,也不是一劳永逸的。”   82宪法还特别规定一切国家机关和武装力量、各政党(当然包括执政党)和各社会团体、各企业组织都必须遵守宪法和法律,必须以宪法为根本活动准则,一切违反宪法和法律的行为必须予以追究,任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。这些规定字字千钧,至今尤其显出它的迫切现实性和重要性,有待认真施行。   3.体现了以现代化建设为中心的战略目标   75、 78宪法的指导思想是贯彻以阶级斗争为纲的方针和所谓“无产阶级全面专政下的继续革命”的理论。82宪法否定了这种错误路线和文革余毒,集中地完整地提出实现社会主义现代化建设的任务,包括保护公共财产和公民的合法财产,确认国有企业和集体经济组织的自主权,确认中外合资经营企业的形式和法律地位,使引进外资有了宪法依据。   在社会主义民主与法制方面,扩大了全国人大常委会的组织和权力,过去全国人大常委会只有权解释法律和制定“法令”,此后可解释宪法和制定法律;确定县级以上人大设立常设机关,以保证人大的经常运作;并扩大人大代表的直接选举到县一级;恢复了“文革”前就被取消的人民检察院,并对一些重要法律程序和人民法院、人民检察院的活动原则等作了新规定。总纲第5条集中强调了法制的统一和尊严,一切法律、法令、法规都不得与宪法相抵触。   以上所述,当然未能完全概括82宪法优于其他三部宪法的诸多重要精神原则和规定。也要看到,82宪法的制定还处于改革开放初期,存在诸多缺陷。随着改革实践的深化,宪法也相应通过了四次修正案,其中最重要的是确认实行社会主义市场经济;确认民营经济是其组成部分;将“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略和“国家尊重和保障人权”的原则纳入宪法。这些原则和规定的入宪,大大提升了82宪法文本的民主性、时代性与开放性,是十分可喜的进步。      (二)现行宪法的缺陷与完善      毋庸讳言,有宪法不一定就有宪政。   什么是宪政?简言之,宪政是以实行民主政治和法治为原则,以保障人权和人民的权力和公民的权利为目的,创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)、遵守宪法(守宪)和维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的全过程。宪政的三个核心要素是民主、人权与法治,这也是宪政的灵魂和动力。   如果宪法缺少这些要素,或者有宪法而不依宪治国,那就不能说实行了宪政。所以宪政又可称为宪治。   之所以说有宪法无宪政,一则是鉴于82宪法没有得到切实施行;二则宪法文本也还存在不少缺陷。   1.它的最大缺陷是没有明确司法独立、权力制衡和建立违宪审查制度来保证它的权威。一些明显的违宪行为、包括违宪、侵权的立法,没有依宪受到制裁。公民权利缺乏有效的保障。   2. 宪法文本中所确认的公民权利还有不少缺漏,离宪政或者社会主义的本质要求和人民的需要还有较大的差距。如生命权、思想信仰自由、居住与迁徙自由、罢工自由、权力分立与制衡等等,没有纳入宪法(而这些自由与权利在1949年全国政协通过的共同纲领中大都有)。人身自由与权利也不完善,财产权也不完备(近年城乡居民的土地房屋等财产权受到严重侵害,得不到宪法的保护。)82宪法还未经公民听证、协商和人大代表认真审议,就单列一条(即第10条)规定:“城市的土地属于国家所有。”这区区11个字,导致居民留下的祖居所私有的地产,一夜之间像对资本家进行“社会主义改造”那样,形同无偿没收,引发现今拆迁中的尖锐冲突。   3.随着社会经济政治和人权的发展,当代新生的一些权利主张,如生存权、自决权、和平权、发展权、环境权、安宁权、知情权、隐私权等等,在我国宪政文本中都没有明予确认。   4. 宪法已确认的权利和自由,缺乏立法保障。由于我国宪法是“不可诉的宪法”,宪法所确认的公民权利也不是“直接有效的权利”,因为公民权利受到侵犯,不能直接适用宪法进行诉讼,必须有立法为据。否则宪法上罗列的种种权利就会成为“乌托邦条款”。我在十多年前写过一篇文章,建议要“建构宪政立法体系”,认为单有一大堆经济、行政、民事、刑事立法,而缺少有关人权和公民基本权利的立法,就不能说是完备的社会主义的法律体系。去年全国人大宣布我国已经形成了社会主义法律体系。我认为这个体系并未完善,因为我们的宪法规定的某些重要的公民基本利并没有落实为法律。宪法第35条所确认的那些公民权利和自由,除《集会游行示威法》外,都没有立法。而这个已立之法也主要是以限制自由为主,而不是以保障自由为主。在原草案中就罗列了22个“不得”。连当时审议这个法律草案的全国人大常委会也认为这个法律草案只是一个“限制游行示威自由法”,给它删去了10个“不得”。当然,游行示威不是绝对的自由权利,要有必要的限制,我们也不提倡滥用,以免侵犯他人和社会的安全。但限制也是为了保障自由,使之更有序地行使这项权利。   至于宪法第35条确认的言论、出版、结社自由以及可据此推定出应有的新闻自由,迄今都没有立法。毛泽东在反对国民党一党专政的革命时期,曾经强调它们“是最重要的自由”,建国60多年来,却一直受到冷落和压制。其实这些权利早在80年代就有了法律草案或草稿,却由于有关主管部门和领导人的干预,未能提交全国人大审议而搁置。迄今只有国务院或其部委自行制定的法规、规章,如社团管理条例,出版印刷条例以及有关互联网的一些规定之类。大都是管理、限制公民的这些自由的,而不是以保障自由为主旨的。何况,在没有法律为据以前就制定法规、规章,也是违反宪法和《立法法》所规定的立法权限的。根据立法法,公民的基本权利必须由人大以法律来制定;法规和规章只能在有了法律以后,根据法律才能制定。否则就是越权立法。在立法权限与程序上是违宪、违法的。   我在十多年前写的建构宪政立法体系那篇文章,就提出如果宪法第35条那些民主自由权利没有立法的话,就不能说是完备的社会主义的立法体系。因为公民的基本权利自由没有法律保障,还叫做社会主义吗?你可以叫做中国法律体系,但要称之为“中国社会主义法律体系”,恐怕还“不够格”,就像邓小平说我国是“不够格”的社会主义一样。去年我这篇十多年前的文章,居然在法理学年会上获得一等奖,既可喜,表明法学界的同仁有独立思考和共同期望,能力排不合理合法的禁忌;也可叹,因为10多年前的建议至今仍不过时。   我殷切期望今后的十年、二十年内,82宪法能够进一步完善,并且能切实实施,一步一步走向宪政。虽然像我这样“八十后”的老人也许看不到了,我还是寄希望于明智的人大代表和党政领导人的决断,和“80后”的年轻人的促推奋斗。      二、法治建设的动力      回顾30年来我国改革开放的历程,上世纪80年代初期出现思想解放和法制建设与宪法修改的大好局面,其重要动力有四:   第一方面的动力,是党的高级干部因亲受“文革”残害,记忆犹新,对“文革”的反思和对民主法治的强烈追求,是当时政治改革和民主法制建设蓬勃兴起的主导力量。   记得彭真同志在1979年复出、任全国人大法制委员会主任时就提到十年“文革”他竟坐了9年半自己党的牢。他坐牢的时候就一直反思这是“为什么”?终于恍然大悟:这是党过去轻视法制、破坏法制所受的惩罚!所以他从秦城监狱里一出来重新工作,就狠抓法制。   第二方面的动力是长期受思想霸权所压抑的知识精英,开展实践是真理的标准的大讨论,批评两个凡是。他们是解放思想的先驱;   第三方面的动力是长期受“一大二公”体制的束缚,衣食无着的农民,安徽小岗的18户农民偷偷按血指印发誓搞“包产到户”,是推动农村改革的领头人。   第四方面的力量是法学界法律界的精英,他们从法制废墟上挺身而出,展开民主与法制、人治与法治、政策与法律、党与法的关系等基本问题的大讨论,促使党和政府观念的转变,为改革开放事业和建设法治国家提供了理论支持,( 点击此处阅读下一页 ) 共 3 页: 1 2 3 进入 郭道晖 的专栏    进入专题: 八二宪法 法治   

爱思想 | 郭道晖:论人大权力与人民权力——关于人大制度的法理思考

郭道晖:论人大权力与人民权力——关于人大制度的法理思考 进入专题 : 最高国家权力 国家最高权力 全民权力 社会权力    ● 郭道晖 ( 进入专栏 )       【摘要】“最高国家权力”与“国家最高权力”是有区别的概念。依我国现行宪法,全国人大是“最高国家权力”机关,人民(全民)才是“国家最高权力”主体,是高于全国人大、也高于执政党和其他任何国家机构的权力主体。全民权力的“最高性”,在民主国家直接体现为全民直选权和全民公决权。在我国体现为全国人大由人民(全民)间接选举产生,要对人民负责,受人民监督。全民权力亦即整个社会主体的权力,高于各种社会组织与公民个人,因而也可以说是最高的社会权力。     【关键词】最高国家权力;国家最高权力;全民权力;社会权力          世界各国实行代议制的国家,其代议机关(西方的议会、我国的人大)是一种外在于政府(行政与司法机关)的权力机构,不过它是介乎政府与人民大众之间的力量,法理上它既不是非政府组织,也不从属于政府,而且一般是高于政府权力的国家权力。但它们与社会主体有密切的关系(经人民选举产生、来自人民和代表人民),其权力虽属于国家权力范畴,理论上却是直接受命于社会主体(人民/选民)及其权利与权力。它们同社会主体—全体人民的关系,有必要加以厘清。          一、“国家最高权力”与“最高国家权力”          中华人民共和国宪法第2条第1款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第2款规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”宪法第57条又规定:“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”这三条款都涉及权力,但是,它们所确认的权力是同一性质,还是有所不同?都是指国家权力,还是包括其他权力(人民权力、社会权力或执政党的“权力”)?其中,“最高国家权力机关”是否就等同于“国家最高权力机关”?这些概念,连一些宪法学家也常将二者混淆或随意使用。     1.首先要区分,这两种表述是有差别的。“最高国家权力机关”只是表明全国人大是所有国家机构中拥有“最高国家权力”的机构,地方人大和各级政府机关(包括行政、司法、军事机关)虽然也拥有各自不同和不等的国家权力,但都得服从全国人大这个“最高国家权力”。     至于所谓“国家最高权力”,则涉及除人大而外,在人大之上谁拥有“国家最高权力”,或谁是国家最高权力主体?     在我国,由于奉行一党制和“党领导一切”的政治文化传统,恐怕大多数干部和群众对此可以不假思索地回答:执政党是国家最高权力者。—这于历史上、事实上当然有根据,但法理上却是错误的。     依我国现行宪法,全国人大是“最高国家权力”机关,依法理和宪政原则,它也应当是“国家最高权力”机关。作为执政党的中国共产党只对全国和各级人大进行政治上的指导,法理上它不是高踞于人大之上的政治权力机构。它只有作为政党的权利,不能享有国家权力。它既不是最高国家权力机关,更不能说是国家最高权力机关。当然,它也可以拥有作为特殊的社会团体的社会权力,但也不能高于全民权力。     “中华人民共和国一切权力属于人民”的命题中,这个属于人民的“一切权力”是从“人民主权”意义上说的。它才是“国家最高权力”,是高于全国人大、也高于执政党和其他任何国家机构与社会组织与个人的“人民权力”。这种“最高性”的体现,是全国人大(以及担任国家领导人的执政党党员)由人民(全民)选举产生,要对人民负责,受人民监督。也就是说,人大是全民的派生组织;全体人民是国家权力的最高主体。当然,“人民”是个抽象的整体概念,在我国,县级以上的人大都是间接选举产生,不易看出人民权力对人大的直接作用。在凡属真正实行主权在民政制的民主国家,其国家的最高权力并非议会或总统,当然更不是某个政党,而是人民或全体选民。他们通过手中的选票和实行“全民公决”的投票,掌握着决定总统、议会议员或内阁成员人选的命运,并掌握修改宪法和重大法案的最高权力或最终决定权。这种全民直选权(包括罢免权)、全民公决权(包括修宪权、立法终定权和其他涉及全国、全民的重大事项的决定权)。就每个公民而言,这是他的基本权利;就全民集中投票公决而言,则已是转化为具有直接强制力的权力了。因为经全民公决得出的结果,是具有最大权威和强制力的,任何国家机关(包括议会或人大)和个人(包括执政党领导人)都必须服从全民公决的决定。在美国,宪法修正案要得到3/4多数的州议会的批准。欧盟宪法草案交所属各成员国公决时,在法国全民公决时遭到否决,而未能在欧盟生效。可见人民或选民的集体权力,才是国家的最高权力,高于其总统与议会拥有的国家权力。     2.这种人民权力,或全民权力,属于什么性质呢?从宪制视角考察,似应属于国家权力范畴,因为它是在国家宪法确认的人民主权和公民权利范围之内所拥有的权力。但是,这种人民权力或全民权力,已不同于议会和政府这类国家机关的国家权力,而是体现国家主权(“一切权力属于人民”)、来自社会的人民权力、“全民权力”。既然它是人民的权力,亦即整个社会主体的权力,或全社会的权力;从而它也就可说是社会权力,而且是整个国家与全社会的最高权力。在这种情况下,国家权力与社会权力交融,合二为一。如同古希腊的城邦公民大会,全体自由民都直接参加,共同作出决定,城邦(国家)与社会(全民)、国家权力与社会权力是合二为一的。          二、谁是国家权力的所有者          如果认定国家主权和人民权力属于国家权力范畴,那么,我们面前就出现了两个“最高国家权力”的所有者,一是人民,一是人大。二者都是国家权力的主体。而且,行使行政权、司法权、军事权的其他国家机关,事实上也都在一定限度与范围内享有对这些权力的使用权与处分权(它们可以将某些事项对其下级机关进行转授)。它们也都是某一领域国家权力的主体。     我们可以把这种多元权力主体结构加以层次的划分,以避免“一国二主”的冲突。譬如可以根据“主权在民”的原则(主权是最高的国家权力),确认人民(全民)是国家权力的最高和原始的主体;人大则是第二层次的主体,它主要是有“行使”(而不是“享有”)“最高国家权力”的权力,要对人民和人民的权力负责;其他政府机关是第三层次的主体,要对人大负责,最终也要对人民负责。人民是国家权力的原始所有者,是国家权力的至高无上的主体。     不过,这还没有从法理上说清楚作为国家权力的两个主体(人民与人大)的法权关系。事实上,人民作为国家权力的所有者,或“主权在民”,只是一个抽象理论原则,只是一个抽象的集合名词,人民这个主体也只是抽象的整体。在上述某些西方民主国家,人民权力可以通过直选权和公决权,多少有所具体体现,人民大众多少可以亲身感受到。而在我国,由于实行人民代表大会制,作为具体的人民,即人民群众,或每个公民,或者人民群体(民族、阶级、阶层、不同利益群体等等)乃至集体(政党、人民团体、企业事业单位和其他非政府的社会组织),都不能直接行使国家权力,它们只是作为人民的一分子或一部分,享有某些政治权利与社会经济文化权利,而不享有政治权力即国家权力。也就是说,在我国,由于不实行全民直选与全民公决制度,在事关国家权力上,人民群众并不能直接作主,而是由人民代表大会作主,或由它代表人民作主。     由此,是不是可以说,人民实际上并不是国家权力的所有者呢?     关于人民权力与国家权力的关系,历来为古今中外的政治家、思想家所关注,提出了各种不同的解释与学说。其中最著称者为“社会契约说”,其倡导者霍布斯、洛克、卢梭等人,作为古典自然法学家,认为国家权力即公权,是由社会中各个人舍弃其自然权利的一部分或全部,以社会契约形式让渡给国家或社会整体,使之能以其所获得的权力,反过来保障每个人的自然权利。其中霍布斯认为人民以社会契约永久转让主权于政府中之一人(君主)或数人(寡头),人民一旦转让了其权利,就必须绝对服从政府的权力。而洛克则认为人民是以社会契约暂寄主权于政府或社会整体,政府无道,人民还可收回此权。二人观点虽有差异,但都认为国家或政府的权力来自人民的授予(转让);人民的权利让与政府,变为政府的权力以后,则人民自己不再享有或暂时不享有这项权力。亦即其所有权已不属于人民中每个个人。     自然法学家所谓的“社会契约”虽无科学与事实的根据,但自有其道义与政治的价值,而且也可以启迪我们对人民与国家权力的关系的法理思考。     我国人大以及其他政府机关的权力,是来自人民的授予,但不是通过什么“契约”,而是通过选举(当然选与被选也可以视为选民与获选者的一种契约事实)。人民作为公民群体,选举权是每个公民个人的一种政治权利;人民作为整体,当他们集体行使选举权利时,这种权利就形成为一种集体的政治权力,因为它具有决定国家机构的组建的强制力,所有参选人都必须服从选举的结果。谁受到人民的信任而当选,谁才有资格进入国家机构成为它的组成人员。     但是,一旦人民行使选举权,选出人大代表之后,人民群众就不再享有决定国事的政治权力,而只享有参政议政以及督政(监督人大与政府)的政治权利了(这与某些外国的公民还有“公决权”不同。如前所述,后者作为决定权是一项政治权力,而不只是权利。)     我国有的学者搬出民法上的“代理”概念,试图回答这个问题。他们认为,人民与人大的关系,是委托与代理关系。即人大受人民委托,作为其代理人,行使国家权力,所有权仍属人民。但“代理”关系要求,代理人只能以被代理人名义行使权利(或权力),其后果由被代理人负责。而我国人大是以自己的名义行使权力,其后果要自己负责(或对人民、即对其被代理人负责)。这同“代理”的概念是不同的。因此,此说仍难以成立。     人民与国家(人大、政府)的这种权利、权力关系,如果借用民法的概念,似乎和“信托”关系有点类似。     民法上的“信托”是指一种基于信任而产生的财产关系。在这种关系中,信托人将其拥有的信托财产转移给受托人,并委托其管理或处理,受托人享有该项财产的所有权,即可以按照信托人指定的目的,以自己的意志与名义管理或处分其受托的财产。不过,其所获得的利益,须交付给信托人所指定的受益人(受益人一般是第三人,也可以是信托人自己),而受托人则不得同时为受益人。1受托人依照信托合同或法律规定,对信托财产享有占有、使用和处分的权利,即享有信托人转让给他的财产支配权;而受益人则享有收益权。也就是说,受托人与受益人都分别享有部分的所有权。(也有的论者认为第三人只享有信托利益,而非权利,所以不属于所有权范畴)。至于信托人,在信托关系成立前,居于信托财产所有权人与信托行为设定人的地位;信托关系成立后,则只居于利害关系人的地位,不再享有对信托财产的所有权,只是在受托人违反其信托宗旨,违反信托合同时,信托人才有提出异议权、信托撤销权和要求恢复原状或损失赔偿请求权。2     以这种信托关系来解释人民与人大的法权关系,则人民可以比作信托人兼受益人,人大可以比作受托人。人民通过选举,将属于它所有的国家权力的所有权转让给人大,此后人大就以自己的名义享有对一切国家权力的支配权,即占有、使用(行使)和处分的权力,亦即享有基本所有权。只是它支配这些权力必须以体现人民(信托人)的意志和维护与促进人民的利益为宗旨,而且人民是国家权力的唯一受益人,任何国家机关作为受托人都不得成为受益人,都不得为自己谋利。所以,人民群众在选举(亦即实行“信托”)产生每届人民代表大会以后,即不再直接行使或拥有国家权力,亦即每5年一次地将国家权力托付与人大,转移于人大;此后它作为“收益人”仍享有收益权(或获得利益)。     由于人大是作为一个整体充当受托人,受人民的信托,人民在人大5年任期内,并不能对整个人大行使撤销权(按中国的宪政体制,并未设定任何一个机构或人民有权解散人大,像西方政府或主权者有权解散议会那样)。而只有等到人大任期届满,在下一届选举中,人民收回其国家权力,转托于新一届的人大。不过,在人大5年任期内,人民(选民)可以对其所选出的人大代表中不称职或有违法犯罪行为的个别成员行使罢免权,即撤销其受托人资格,但这无损于人大的整体权力与权威。     如果上述分析能够成立,那么,人民群众除有选举权(权利)外,不能直接享有和行使国家权力,或者必须周期性地转让它的权力,那么人民岂不处于无权力的地位,又如何对它所托付出去的权力加以制约呢?这的确是任何一个民主国家所遇到的难题。所以,有的西方学者因而认为:“只有在选举的时候人民才是统治者,过后就成了奴隶。”1而在各次选举之间,这多少反映了迄今民主制度的缺陷。因为,只有选举之日才是人民群众显示其政治权力之时。所有参选的政治家都必须听命于选民的意志,服从选民的集体选择。也只在这个时候,政客们十分驯服地向选民“拜票”,顺从和允诺人民的各种要求,人民的权力显示出至高无上的统治力。(这里只是假定选举是真正民主的,而事实远非如此。)而一旦他们当选从而获得人民的授权之后,他们就可以运用其掌握的国家权力为所欲为,不惜背弃他们竞选时的一些诺言。而人民大众这时再也不拥有国家权力对他们的权力进行制约,而只能听命于国家权力的摆布了。所以,选举之后,也就是人民沦为奴隶之时。     当然,实行三权分立的国家,在国家权力之间可以相互制衡,但这只限于统治机器内部的制约,虽然可以收到防止权力腐败与专横的一定效应,但人民却是处在这架密封的权力机器之外,没有或很少可能以人民权力来制约国家权力。     社会主义国家是人民当家作主的国家。理论上(或宪法上)人民(作为整体的人民和普通民众)在任何时候都应当是一直享有国家一切权力,能对人民所选出的政府进行权力控制与监督的。但毋庸讳言,按我国现今的政治体制,也同样只是在选举的时候人民群众有选择受托人(人大代表)的权力(姑且不论候选人大多是指定的);而且县级以上(直至全国)都尚未实行直接选举;再则,我国也不实行人民公决制,人民群众在修宪和立法上不享有创制权与否决权,不能直接以人民权力制约国家权力。由于我国实行的是代议制(人民代表大会制是其一种形式),因而也不是直接由人民群众当家作主,而是由人民的代表机关“代表”人民作主。如列宁指出的:苏维埃政权是“通过无产阶级的先进阶层来为劳动群众实行管理,而不是通过劳动群众来实行管理的机关。”2在理论上,作为“先进阶层”的“人大代表”应当是能够代表人民、为了人民而行使权力的。但也难完全避免人大代表和政府官员脱离人民、人民的“公仆”变成人民的“老爷”的情况发生,甚至转而侵犯人民的权益,使“代表”人民掌权变为“代替”人民掌权,使“人民的权力”蜕化为“对付人民或统治人民的权力”。3这在国际社会主义实践中是有足够的教训的。所以列宁曾经提出:人民必须“保护自己免受自己国家的侵犯”。3在任何时代任何国家,实际掌握与行使国家权力的总是属于统治阶级中的少数人。虽然社会主义国家理论上或立国理念上是占人口绝大多数的人民统治的国家,也不可能由全体或多数人民群众直接来统治一切,4而只能是由代表人民、为了人民的“精英”来行使国家权力。因而国家权力也只能是人民中的少数人在实际掌握与行使。(即使像巴黎公社那样的人民革命专政,也是如此。)这是否意味着人民永远是无权的,人民不可能“当家作主”呢?当然不能这样说。“人民当家作主”与“人民群众当家作主”是两个有区别的概念。只要真是由人民选举产生、能代表人民、为了人民的人在掌权,也就可以说人民是在当家作主;而不必是人民中人人(即人民群众)去“作主”,这事实上也不可能。而且,民主并不在于人民的多数是否能亲掌政治权力,而在于人民群众能否有效地驱使并制约实际掌权者这个人民中的少数,按照人民中多数人的意志与利益行使权力。亦即在于人民是否能够“驯化”国家权力,“驯化”实际掌权者,将之纳人人民意志的轨道,并遏制权力的扩张与腐败。     不直接掌握和行使国家权力的人民群众如何来驯化与遏制权力呢?这就引出以社会权力制衡国家权力的命题。          三、全民权力是国家最高权力或最高的社会权力          笔者曾在一篇论文中提出过“以权利制衡权力”的原则。4这是指公民享有宪法与其他法律所规定的各种民主权利和其他权利,它消极地作为国家权力不可逾越的界限,积极地作为干预国家大政的手段,可以对国家权力加以支持或进行监督与约束。不过,“以公民权利制衡国家权力”的模式,其前提仍相当程度上决定于国家权力在整体上能否保障权利的合理分配与行使;而社会权力却不完全受国家权力的牵制,相反,社会权力倒可以影响国家权力。这就是作者在上世纪90年代进一步提出的“以社会权力制衡国家权力”的模式。5     根据以上分析,我们可以将社会权力分为两大类:其一是公民和各种社会组织的社会权力;其二则是上述的“人民权力”或“全民权力”—特殊的至高的社会权力,是高于一切国家机关的国家权力的,理论上其威力与效力应当是更具决定力的。     所以,以全民作为社会权力的主体,作为国家和社会的至高权力,是关系全局的社会权力,也是高于人大的国家最高权力;其他非政府组织和公民的社会权力是局部的、大多是针对某一领域(如反腐、环保、慈善等社会公益事业)起作用的。当然,全民的社会运动或革命,有其至大至高的社会权力,另当别论。          郭道晖,现任北京大学宪法行政法导师组成员,广州大学人权研究中心学术委员会主任,最高人民检察院专家咨询委员会委员等职。          【注释】     1“受益权”对人大来说,也可比作人大工作所收到的成效,从这一点上说,人大也是有“受益权”的。人民的权力基本上一直处于“休眠期”。     2参见张淳:《信托法原论》,南京大学出版社1994年版;江平,周小明:《论中国的信托立法》,载《中国法学》1994年第6期;施天涛:《信托法初探》,载《中外法学》1994年第2期。     3卢梭有鉴于代议制不能充分体现民意而难免有人民主权被自封的人民代表所篡夺,“人民的统治”蜕变为“对人民的统治”,因而他对代议制有毫不妥协的厌恶感,而极力主张人民的直接民主。但这只有像他的出生地日内瓦共和国那样的小城邦国家才有可能做到。     4“文革”中搞什么“群众专政”和“工人阶级登上上层建筑的政治舞台”,即人民群众都可以“作主”,实践证明那只是一个美妙的骗局,也是失败的。     5关于国家与社会二元并立、相辅相成的关系,以及社会权力和“以社会权力制衡国家权力”的模式等论述,详见郭道晖:《社会权力与公民社会》一书,译林出版社2009年版。          【参考文献】     1美乔?萨托利.民主新论M.北京:东方出版社,1993:91。     2列宁全集:第29卷M.北京:人民出版社,1984:156。     3列宁全集:第29卷M.北京:人民出版社,1984:7。     4郭道晖.试论权利与权力的对立统一J.法学研究,1990(4)。 进入 郭道晖 的专栏    进入专题: 最高国家权力 国家最高权力 全民权力 社会权力    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/54840.html 文章来源:本文转自《甘肃政法学院学报》2012年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。    

爱思想 | 郭道晖:警惕文革元素的复活

郭道晖:警惕文革元素的复活 进入专题 : 文革    ● 郭道晖 ( 进入专栏 )       温家宝总理在今年3月14日十一届全国人大五次会议闭幕后的记者会上说:“粉碎‘四人帮’以后,我们党虽然作出了若干历史问题的决议,实行了改革开放。但是文革的错误和封建的影响,并没有完全清除。”他两次提到“决议”,强调:“没有政治体制改革的成功……文化大革命这样的历史悲剧还有可能重新发生。”     我认为温总理警告文革还有可能“重新发生”,绝非危言耸听。当然,历史条件不同,当前全面复辟文革的可能性不大;但文革的某些元素则事实上已在复活。这种事例几乎俯拾即是,只是我们习以为常,不以为意而已。          文革幽灵还在游荡          文革发生的基本特征,最显著的是中国特色的文革思维与制度:一是“以阶级斗争为纲”,实质上是以阶级斗争包装起来的“以人为敌”(而不是真正“以人为本”);二是迷信领袖的绝对权威,实质上是维护当政者个人的绝对专制;三是无法无天,踢开宪法,以党治国;四是以群治包装人治,运动治国。这可以说是文革的四要素。四者在文革后虽有所收敛,但其基本思维和制度并未清除,只是表现程度与形式有所不同而已。     不能无视我们至今还在某种程度上生活在毛泽东及其文革的阴影之中,必须承认并切实清除文革遗产的现实有害影响。     1.关于“以阶级斗争为纲”的遗毒     毛泽东有句名言:“与人斗,其乐无穷”。他的“以阶级斗争为纲”,并非真的客观存在阶级斗争,或者真的在搞阶级对阶级的斗争,而只是以阶级斗争为包装,排除异己。     建国以来,他不断在人民内部以及共产党内找敌人,制造敌人。他发动的历次政治运动,大多是先拿知识分子开刀,把他们归入“资产阶级”敌对势力;他搞“大跃进”,饿死几千万农民;直到“横扫一切牛鬼蛇神”和打倒大批“走资派”老干部,最后连他钦定的接班人、“最最亲密的战友”也不放过。     毛泽东的这种思维,文革后虽有所抑止,但并未根治。如上世纪80~90年代,在以阶级斗争为纲的思维遗产指引下,就进行过诸如“反自由化”、“清除精神污染”以及“反和平演变”等等“对敌斗争”的运动。     如果说,文革时期对敌斗争的口号是“横扫一切牛鬼蛇神”,“打倒黑帮——走资派”;前些时在重庆则是“黑打”。这些都是非法律的模糊语言,可以任意作扩大的解释。据媒体透露,重庆市几年来的打黑,不循法律程序,滥用拘捕、刑讯等非法手段,竟“破获”了600多个“黑社会组织”,抓捕成千上万人,制造了成百上千的冤假错案。他们蓄意将一些民营企业富商也当作“黑社会”头目扫除,并非法没收其资产,类似上世纪50年代对资本家的“五反”和“社会主义改造”。     近年党中央领导人虽然提出“以人为本”的正确指导理念,但一些部门和地方有些党政领导人常挂在嘴上的口头语仍是“国内外敌对势力”对我搞“分化、西化”、“和平演变阴谋”,“亡我之心不死”。这种过敏或过度反应,实际上是阶级斗争为纲的思维遗留。即使果有其事,也不能作为拒绝政治改革、打压公民和社会组织维权活动的借口。有些掌权者一遇群体性事件,往往不反思自身的过错,不尊重公民有批评建议检举控诉国家机关及其官员的宪法权利,就诬指民众是受境内外“敌对势力”挑动,以“维稳”的名义,动用警力予以打压。至于某些对国是有不同意见的所谓“异见”人士,也常被当作敌对分子予以严刑惩处。这些实际上还是阶级斗争的文革思维的体现。     2.关于维护领袖个人的权威,坚持“第一把手说了算”     文革的发生虽然有其社会基础和党的领导制度根源,但文革得以全面发动和延续十年之久不能扭转,则是基于毛泽东在党内和社会上早已牢固形成的个人绝对权威,并通过愚民政策制造了对他的绝对迷信。这是中国发生文革所特有的条件。文革后,这种条件似已随毛而逝,但其变种则还在流传。     《建国以来党的若干历史问题的决议》,固然否定了文革这场内乱,但只是否定了这场“革命运动”,并没有清算“文革思维”,没有彻底清理毛泽东的错误思想政治路线与“党权高于一切”的高度集权的体制。相反,决议违反大多数老干部的意志,极力维护毛泽东的绝对权威地位与他遗留下的政治体制。早在1980年邓小平就发表了《党和国家领导制度的改革》这篇重要文章,要求改变权力过度集中和党政不分、以党代政等体制和家长制特权等封建主义影响,实行政治体制改革。但事过30多年还未予实施。这也导致改革开放以来文革幽灵仍在天安门广场徘徊,不时左右我们的政局。     一个突出表现是,建国60周年大庆游行时出现毛泽东的方阵。这也是为什么有的极“左”势力能在自己的网站上重新大树特树毛泽东的文革思想,大叫要“高举造反有理的大旗,发动第二次文化大革命!”而重庆的“唱红”,则一度形成覆盖全市3000万人的运动。据2011年11月25日的《重庆晨报》一篇报道称,从2008年6月份“唱红歌”运动三年半来,重庆一共举行了具有一定规模的“红歌传唱”活动23.58万场次,参与市民达2.87亿人次,总共挥霍掉几千亿元。单是2011年6月29日在重庆市奥体中心10万人唱红歌,一场就花掉了约1.0377亿元。重庆市政府还花费巨资竖立一个巨大的毛泽东铜像。这些动作,恐怕并非真心实意要学前人,而是要树立呼风唤雨的绝对权威。至于在韶山建立的毛泽东像则成为一座神像,受到善男信女的烧香跪拜。有些农村索性盖起类似土地庙的泥塑毛泽东庙,把毛泽东变为一尊可保佑众生的菩萨。     如果说,这些活动还只是蒙蔽一些善男信女,为复活对毛迷信造势;那么,各地“第一把手说了算”的现象与制度,则是毛泽东个人绝对权威体制在党内各级的潜规则和习惯思维的延伸。     文革中,党中央和国务院制定的一个著名的恶法《公安六条》,其中规定,凡反对伟大领袖毛主席和他的亲密战友林彪副主席的,属于“恶毒攻击罪”,要给予最严厉的惩处。不少仁人志士就因此屈死于这一“恶法”。现今有的基层地方党政“一把手”在公民批评检举他们的丑行时,也滥用所谓“诽谤罪”、甚至“颠覆国家政权罪”,予以抓捕惩处。他们成了地方上的“小毛泽东”,而小民则疑似犯了文革中的“恶毒攻击罪”。     3.关于无法无天,踢开宪法,以党治国     文革是党的领袖个人发动的一场对全民实行全面专政的浩劫,当然只能是踢开宪法和法律、“砸烂公检法”、无法无天地恣意而行。     文革中,毛泽东的一张大字报就可以废掉一个依宪法经人大选举产生的国家主席。文革后也出现超越党章法定程序,在已退位的几位元老的“生活会”上,就可以促成废黜总书记。     文革前,国家的检察机关和律师已取消,文革中,公检法三机关合并为“公安政法部”,公安“老大哥”独断专行,制造各种冤假错案。     现今党的各级党委的政法委事实上也仍然凌驾于公检法司等国家机关之上,或取代了他们的职权。近年出现的一些错杀的冤案,其中有些就是出于上级政法委的强行非法干预所致。如河南“杀人犯”赵作海冤案,本来当地检察机关和法院人员认为证据不足而几次发回重新侦查,但迫于上级政法委的“指示”,只好硬判“死缓”。11年后,被“杀死”的人却忽然活着归来,从而宣告所谓赵作海杀人是彻头彻尾的冤案,赵作海也被无罪释放。但此前另一个情节类似的“罪犯”则没有赵作海的“幸运”,早已人头落地。     1987年中共十三大曾决定撤销中央政法委这个干涉司法独立的机构。但1989年发生“六四”政治风波后,1990年初又恢复了中央政法委员会。     公安机关和公安人员站在直面社会冲突、维护社会治安和人民权益的第一线,本应是一支勇敢战斗、为民服务的力量。长期以来他们位居“老大哥”的强势地位,受人尊敬,这自有其必要性和正当性。但也由于他们手握强权,不受制约,也易于滥用权力。而各级政法委书记大多是原公安机关的首长。有的政法委领导人公然宣称司法机关是专政机关。有些地方的公检法机关成为地方贪官污吏的门丁和打手。重庆原公安局长和政法委书记王立军的胡作非为就是一个恶例。他居然无视公民与媒体对公安等政府机关和人员的监督权,公然号召“公安机关起诉报社,民警起诉记者”,号称“双起”。再如对李庄律师的起诉和强迫犯罪嫌疑人去“检举”替他辩护的律师,在李庄刑满释放之前还企图另加新罪重审,其违反司法伦理、践踏法治的霸道,于此可见。     在民众的法治意识日益觉醒的今天,有些政法干部也不敢明目张胆地无法无天,改而学会了“以法谋私”和“以法反法”的手法,即打着“依法办事”的幌子,其所依之法却是“恶法”,是为本部门本地方谋私的自定规章、红头文件。今年全国人大通过的刑事诉讼法修改草案,其第73条和第83条关于公安机关可以对他们独家认定的“危害国家安全罪”和“恐怖活动罪”的犯罪嫌疑人予以秘密拘捕,无须通知其家属。这种只便利公安而侵犯人权的法条,就是公安部门的意志体现,它居然获得全国人大以2639票多数通过,被认为是公安部门的“胜利”!(不过也有160票反对,57票弃权。)     4.关于以“群治”包装人治,运动治国     无法无天和运动群众这两者是互为表里的文革运作方式。利用群众运动来“砸烂”宪法和法制,可“立竿见影”,而策动者可以在所谓“群众运动天然合理”的旗号下,幕后操纵,而不承担个人专制和违宪的责任。不加节制的群众运动,也势必越出法制轨道。     文革的特色之一是“人治加群治”,运动治国,即以群众运动的外衣包裹起来的领袖专政,提倡所谓“群众专政”的“大民主”,纵容以群众斗群众、践踏人权。     文革后,虽然执政党宣布不再搞群众运动,但变相的运动则不因某个领导人的意志而终止。其中经常进行的所谓“专项斗争”,就是换个说法的群众运动。上世纪80年代初期开始的“严打”以及以后几次,虽然对维护社会治安不无效果,但由于仍然承袭过去的某些做法,举国动员,大搞运动,常越出法治轨道。运动中一些不是犯罪的行为被作为犯罪来对待,本来应该从轻处罚的却从重处罚了。有的地方还一仍旧制,规定杀人数字,产生一些冤假错案。“严打”还必然伴随着公检法三家联合办案,原有制度中的相互制约机制被搁置了。一个案件还没有经法院开庭审理,往往就提前由政法委决定了。     近年这类“专项斗争”,也形成对司法官员的政治压力,扭曲了司法公正。有的地方为了制造声势,又搞起群众大会“公审”,或押解妓女游行。最近河南省的周口项城市还举行“春季严打整治推进会”,将被拘押的41名“严重扰乱社会秩序”的疑犯反绑双手,挂黑牌,押到广场蹲下示众。     重庆的“唱红”也搞成大规模的群众运动。以“传箴言”为例,据媒体报道,重庆机关事业单位工作人员均被要求每人必须发N条短信,各个单位也下达了发送短信总量的任务。有的区县更成立了“红色短信研发中心”,组织专门人员创作编写“红色短信”。据《重庆日报》报道,市主要领导人2009年4月28日亲自创作并上传一条“红色短信”,这条“红信”到该年6月初已被转发了1600多万次。(见华龙网2009年6月3日报道)前些时重庆曾将15000套开展理想信念教育的光碟下发到全市所有学校。还组织千人来北京举行专题“唱红”大会。媒体报道说,从“唱红”、办“红色频道”,到现在“红色光碟”入校园,重庆可谓“全市上下‘一片红’”了。而这种红色运动的政治动机,无非是企图借恢复人们对已故领袖的膜拜,树立当地领导人的权威。          推进政治体制改革,防止文革重演          上述文革某些元素的遗毒之所以还在一些地方、一些事件中表现出来,基本缘由还在于文革结束以来,我们虽然进行了经济改革和某些局部的政治改革,但产生文革的政治制度的根基基本没变。诸如“以党治国”,“党权高于一切”,“第一把手说了算”,权力无制约,司法不独立,政法委擅权,公民无自主的选举权、知情权、表达权、监督权,等等。这就是如温家宝总理所忧虑的:“没有政治体制改革的成功……文化大革命这样的历史悲剧还有可能重新发生。”虽然历史条件已大不相同,像极“左”势力所盼望的全面复辟文革,难以如愿;但像重庆这样,特别是某些文革元素的局部乃至大面积复活,则已是可以触摸到的现实。     长期以来,人民期待实行政治体制改革,已经讲得口干舌烂,但政治体制改革还是难有进展。     正如今年2月23日《人民日报》的一篇评论所尖锐指出的:“现实中,或是囿于既得利益的阻力,或是担心不可掌控的风险,或是陷入‘不稳定幻象’,在一些人那里,改革的‘渐进’逐渐退化为‘不进’,‘积极稳妥’往往变成了‘稳妥’有余而‘积极’不足。”评论尖锐地指出:“改革有风险,但不改革党就会有危险。”     现实昭告我们的是,政治体制改革已是民心所向。就连《人民日报》的子报《环球时报》所做的民意调查也显示:63%的受访者希望中国实行西方式的民主,而且期待一场新革命的受访者居然占到49%以上。(见该报今年3月12日的英文版)面对这个看来使人惊心动魄的数据,不能不使人警悟,如果还依然不为所动,其后果就不是执政者所愿和所能承受得了。     且不论那些既得利益集团必然要抵制政改;对于有心执政为民的领导人,我想也不必把政改设想为那么艰险复杂而趑趄不前。无论执政者还是社会精英,不必一想到政改,就是毕其功于一役地实行多党制,就是三权分立,就是普选……改革步骤不妨找准切入点和非改不可的急切点,然后平稳推进。以下几点,我认为是当下不难办到、也是迫切要做的:     1.通过“重庆事件”展开对文革的大讨论大反省     应当说,重庆刚刚经历了一场小文革,它已引起全民的热议。我们应当因势利导,迅速公布“重庆事件”、特别是其“唱红打黑”的真相,由此开展对文革历史真相的复原和研讨,反省文革产生的思想与制度根源,检讨其遗留的弊害,作为进行政治体制改革的张本。     2.通过纪念82宪法诞生30周年,宣传宪政精神,由依法治国上升到依宪治国,落实宪法有关公民权利的立法     今年12月4日是我国1982年宪法诞生30周年。这部宪法是初步总结了文革教训的产物,它确认公民权利优先于国家权力的地位;初步摆正执政党在国家宪政体制中的地位;体现了以现代化建设为中心的战略目标。在以后通过的四个修正案中,进一步确认实行社会主义市场经济,把“依法治国,建立社会主义法治国家”和“国家保障和尊重人权”等重要原则纳入宪法。它是四部宪法中比较好的一部。其最大缺陷是没有鲜明地明确司法独立原则,没有严格建立权力分立与制衡制度,没有确立违宪审查制度;宪法所列举的公民基本权利还有不少缺漏,宪法权利缺少或没有立法保障。     当前的首要任务,一是要在治国理念和法治建设目标上,由依法治国上升到依宪治国,建设宪政国家。胡锦涛在首都各界纪念82宪法颁布20周年大会上曾指出:“实行依法治国的基本方略,首先要全面贯彻实施宪法,这是建设社会主义政治文明的一项根本任务,也是建设社会主义法治国家的一项基础性工作。”还要特别强调吸取文革时期破坏宪法的教训:违宪、毁宪就有发生第二次文革的危险。     二是要立即落实宪法第35条的各项公民自由权利的立法。立即制定出版法、社团法、新闻法(《共同纲领》第49条曾确认“保证报道真实新闻的自由”),以实现公民的言论自由和知情权、表达权、监督权。这些法律早在上世纪80~90年代就已有草案,由于各种不成理由的原因而被搁置。鉴于我国宪法是“不可诉的宪法”,宪法所确认的公民权利也不是“直接有效的权利”,因为公民权利受到侵犯,不能直接适用宪法进行诉讼,必须有立法为据。在没有制定相应的法律以前,司法机关不能把宪法司法化,这样公民的权利得不到切实的保障。现今只有国务院或其部委制定的有关这些权利的行政法规或者规章,甚至红头文件,如宗教管理条例、出版印刷条例、社团管理条例、互联网的一些规定等。这一则违反了《立法法》关于公民的基本权利必须由全国人大以法律来制定的规定,是越权立法和越前立法;二则有关公民权利与自由的法律的立法主旨是要以保障公民自由为主,而现在的法规、规章、红头文件则以控制和限制自由为主。这也是违反公民权利立法精神的。     3.积极支持社会组织的发展,培育公民社会的成长     上世纪80年代是文革的灾难推动政治和经济的改革;当前是两极分化和官僚腐败导致的民生危机与社会危机,引发对民权、对民主与宪政、人权与法治的需求日益增长。危机催生改革。中国从来是被灾难和危机逼上改革的“梁山”。     如果说,上世纪80年代初期的改革的社会动力主要来自备受文革磨难的“走资派”老干部和长期受精神压迫没有免于恐惧的自由的知识精英,以及被“一大二公”所掠夺、没有免于饥饿的自由的农民,那么,今后改革的动力何在?     我认为,值得重视的新兴动力是正在崛起的来自民间社会的维权力量。人民维权意识大觉醒,维权活动此起彼伏,它既是社会矛盾与危机的征兆,如能正确引导,也是推动和促进改革前行的巨大社会动力。其中一些在改革开放中被边缘化为经济上政治上受压抑的弱势群体,未能分享改革成果,反而利益受损。政治体制改革关系这些阶层的生存和自由,因而他们自发地强烈地要求实现公平正义的政治改革和司法改革。     近年来,从重庆“最牛钉子户”为房地产拆迁补偿不公而维权,到山西黑砖窑的揭露,厦门市民群起“散步”抵制有毒化工厂PX的建设,以及华南“纸老虎”被网民戳穿,一些地方出租司机的罢运,等等事件此起彼伏。贵州瓮安县更爆发上万市民的抗议事件,由起初县委当局推卸是所谓“黑社会势力”的挑衅,到省委书记亲自出面问责县委领导的侵权,并予以罢官,显示出群众维权的正当性和监督力。危及百万婴儿的“三鹿奶粉事件”也是因媒体和网民的揭露,排山倒海的社会舆论,以及全国各地百位律师组成“三鹿奶粉志愿律师团”为受害者维权,迫使政府严厉追究责任人使之受到刑事制裁和民事赔偿,这些都是过去少见的。     更可靠的社会力量还是有组织的社会群体,他们正在形成能与行政权力抗衡的公民社会。现今很多社会事务和政府事务已由自愿组织起来的公民和相关社会组织运用其社会资源与社会权利来治理。他们对多样性的社会公益事业自动地自愿地做出及时的反应,有些可以比政府做得更好(汶川地震时第一个赶到现场施以救援的就是民间社会组织)。它们的崛起还可以制衡政府权力的滥用,防止权力的过分集中,使权力多元化和社会化。     去年延续至今的广东“乌坎事件”,一方是村民依法理性地抗争,抵制了基层贪腐官员的恶行,索回了部分被非法侵夺的土地,保卫了民主选举的成果;一方是党和政府由打压到理性地与村民平等对话协商,终于化解了矛盾冲突。其中有许多值得总结的经验教训,可以作为官方处理维权事件的重要参照。《人民日报》2011年12月22日发表时评《“乌坎转机”提示我们什么?》指出:“把握了群众利益的诉求点,也就把握了问题解决的关键点。”可以说是摸到了“乌坎事件”的脉搏。     由此,我们应当从单方面仰赖政府自上而下的改革,移向关注自下而上的民间社会动力,着力研究和助推公民和社会组织依法进行维权活动,促进良性的非政府组织的建立和公民社会的形成。     最近广东省官方宣布,将逐步从行业协会商会入手推进社会组织体制改革,广东省委书记汪洋表示,凡社会组织“接得住、管得好”的事都交给他们。广东省民政厅还表示要放宽社会组织的限制,对公益慈善类和社会服务类社会组织推行“去行政化”和“去垄断化”改革,采用登记制。在此基础上,逐步扩大改革范围。这是一个值得关注和推广的积极举措。     只有这样依靠和发展来自民间的维权力量,并与党政内部力主改革的明智力量结合,上下互动,政治改革和法治的进步才有希望。          作者为广州大学人权研究中心教授、北京大学宪法行政法博士生导师组成员、最高人民检察院专家咨询委员会委员     来源: 《炎黄春秋》杂志2012年第6期 进入 郭道晖 的专栏    进入专题: 文革    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益学术 > 历史学 > 文革博物馆专题 > 评论研讨 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/54246.html    
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