高全喜

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郭建: 德国 - 中国的一面镜子

    核心提示:在中国讲述德国,无论是国家/民族社会主义的极权德国,还是极权以后悔罪中的德国,都是一种叙述,一个故事。战前战后的两个“德国故事”中都有德国知识分子扮演的角色     前不久,通过网络看到高全喜在台湾《思想》杂志二零零六年第三期上发表的〈文化政治与现代性问题之真伪—兼评张旭东的《全球化时代的文化认同》〉。高文中肯地批评张着以文化化约政治和经济,以至于完全忽视甚至遮蔽中国现代性的最根本的问题,即建立民主宪政制度的问题。高文对中国与德国在各自的现代化进程中所显示的相似性也有敏锐的观察:由于经济、政治方面的条件,近二百年来,中国和德国都是不得已被裹挟进以英美为代表的现代性浪潮,并不断在这一普遍化、全球化的进程中努力寻求并保持自己文化的主体性和独立性、自己民族的精神与风范。     尽管张旭东也看到了这一点,但正如高全喜所暗示的,囿于其德国文化情结,张旭东只讲了“德国故事”的前一半,即德国思想家们(无论左派右派)对“西方普遍性话语的历史批判”和对德国民族精神和文化的捍卫与发扬,而避开了“德国故事”的后一半,即第二次世界大战结束之后德国知识分子吸取历史教训,努力通过民主宪政来争取德国的政治新生。     在这里,我仅想为高文提出但并未展开的命题做一个脚注,将极权制度下德国的三十年代与中国六、七十年代的文化大革命略作比较,并从二战后德国社会对纳粹时代逐步的悔过和反思看一看我们可以如何以德国为鉴,在对文革灾难的自审和自醒中克服扭曲的人性,得到道德的新生。     中国的无产阶级文化大革命与德国纳粹政治的相似,其实在六十年代就已经被一些了解德国情况的中国人所察觉。从六十年代中期开始,一批现当代外国作品,包括哲学、历史、社会科学、文学等领域的著作,被译成中文,在大陆“内部发行” (即仅供中共高干层阅读)。到了文革期间,这些译作流传民间,俗称灰皮书和黄皮书,其中流传最广、最有影响的译作之一就是威廉?夏伊勒所著的《第三帝国的兴亡:纳粹德国史》。不少读者为此书所震撼,就是因为他们在夏伊勒笔下的德意志国家社会主义革命中看到了自身经历的影子。他们所看到的是一种令人难以置信、不愿意承认、但最终又确信无疑的“极左”和“极右”之间的相似。     粗略看来,中国六十年代与德国三十年代的共性至少有以下几个方面。首先,两者都是精神统治登峰造极、官方意识形态压倒一切、控制整个社会的时代。然而,“统治”、“控制”之类的说法很容易引起误解,因为,与一般意义上的专制不同,在强权高压之外,以各种文化手段发动群众、宣传群众、教育群众(包括口径完全一致的各种媒体、频繁的群众集会和首长讲话等),进而导致大规模的群众运动及其理想主义的狂热是三十年代德国和六十年代中国政治的独特之处,它更接近原教旨宗教的虔诚与狂热,而有别于三十年代斯大林官僚、警察体制统治下的苏联。这种思想控制是极权主义的思想控制:如果强权专制多半是让人由于惧怕而驯服、顺从的话,那么极权的控制同时还要依靠有洗脑功能的“灵魂深处闹革命”,以至于迫害人的人可以真诚地相信自己是在为了一个无限崇高的事业而奋斗,在通往这个理想目标的道路上理所当然要清除一切障碍,“扫除一切害人虫”(毛泽东语)。正是这种极权主义的教育和思想控制,造就了那些在“水晶之夜”(Kristallnacht)和“红八月”之类的群众运动中以革命的名义行暴的热血青年。这样的极权统治必然仇视个性和任何意义上的自由思想:它推崇“人民”以否定作为个体意义上的人的存在,结果,纳粹德国和文革时期的中国造就了盲从、狂热的群众,毁灭了有独立思考能力的个人。     在希特勒的德国,“个人是微不足道的,人民纔是一切”,类似的口号在六十年代的中国不是也叫得极为响亮吗?中国的“统一意志,统一思想,统一指挥,统一行动”和法西斯式的万人同步又有多少区别呢?无独有偶,两时两地的群众狂热都曾以领袖崇拜的形式出现(我们只需回想一下那个数十万、上百万人一齐向前上方伸出右臂或一齐挥动“红宝书”高呼万岁的群众场面),而且,这种崇拜的确显示了领袖的思想对全党、全民的绝对统治。纳粹和文革时期对思想控制之严密和对自由思想扼杀之成功在人类历史上是罕见的,它彻底到使人或者以自由为敌,或者根本感觉不到被控制、不自由,甚至相信只有在自己所经历的专政体制(不管是德意志国家社会主义,还是中国的无产阶级专政)统治之下纔有真正的大民主。     其次,德国和中国的群众运动都是从党的领导(尤其是党的领袖)制造敌情、激发群众的种族或阶级仇恨开始,将社会的一部分成员妖魔化,从而对他们实行大规模迫害甚至杀戮的。在希特勒的德国,犹太民族首先成了打击对象:根据纳粹的宣传,犹太人贪婪、狡诘,是劣等人种,他们不仅正在败坏优等种族雅利安人的血统、精神和文化,而且已经开始控制世界金融,以实现其征服世界的野心。在六十年代的中国,所谓“阶级敌人”在地、富、反、坏、右、资本家之上又加了文教界的“资产阶级反动学术权威”和党内“走资本主义道路的当权派”,根据“九评”和四清、文革中的一系列纲领性文件的说法,这些党内党外的阶级敌人串通一气,并与国外的“帝、修、反”相勾结,试图在中国复辟资本主义,结果会使红色江山改变颜色,使千百万人头落地。不管是德国的所谓“劣等人种”,还是中国的所谓“阶级敌人”,这些人都首先被描述成将给社会带来深重灾难的罪恶势力,在形象上被丑化成令人憎恶的魑魅魍魉,并冠之以“犹太猪”、“牛鬼蛇神”之类的恶名。他们不仅被敌视,而且被非人化了,以至于愤怒的群众不再把他们当作自己的同类,可以任意处置。     再进一步说,种族和阶级虽是不同的概念,但纳粹德国的种族灭绝和中国的阶级斗争,无论在观念上还是在具体实施上,却都有相通之处。比如说,为纳粹所推崇的血统论在文革初期的中国也曾猖獗一时:一九六六年夏天广为流传的对联“老子英雄儿好汉,老子反动儿混蛋” 明确地显示了早期红卫兵(俗称“老兵”)作为“自来红”的优越感以及他们对那些出身“黑五类”家庭的同学的蔑视。出身“红五类”的不仅不许那些异类加入红卫兵组织,而且称他们为“狗崽子”,甚至对他们抡起了带铜头的军用皮带。在一九六六年八月的北京大兴惨案和一九六七年秋天的湖南道县惨案中,四、五千无辜的人仅仅因为“成份不好”而被杀害;在道县,有117户人家被满门抄斩,连老人和婴儿都没有放过,只因为他们的血管里流着“黑五类”的血。尽管官方在媒体上从未公开支持过这幅对联,而只是为当时热衷于将对联意识付诸实践的“革命小将”叫好,但其阶级路线(有成份论,不唯成份论,重在政治表现)及其具体实施(比如,家庭出身要查三代,一般只有所谓“根红苗正”者可进入要害部门工作,而且如果他们想和“黑五类”结婚,党组织都要出面“做工作”干涉的)恰恰就是文革初期流行的血统意识的渊源所在。     其实,纳粹思想意识形态并非只讲种族、血统而不讲阶级。“纳粹”本来就是“国家社会主义德国工人党”的缩写,这一政党的纲领包括反对资产阶级和资本主义,而犹太人则被看作资产阶级,尤其是金融资产阶级的代表,其“劣根性”具有种族和阶级双重属性。在第二次世界大战结束后,纳粹的种族理论得到了较为彻底的清算,而其阶级理论却被淡化,甚至遮蔽了。为什么在去纳粹化的过程中会出现这种情况,这是一个很值得研究的问题。总之,无论是种族主义、血统论,还是阶级斗争学说,其要害说到底都在于否认人之为人的基本认同这一价值底线,否认人类一体理念的正当性,将共同体的人强行割裂为不共戴天、势不两立,不可共存的敌我两类。一旦当政者将这类意识形态纳入政策轨道,付诸实践,便会导致国家犯罪,造成像纳粹德国和中国文革时期那样惨烈的大迫害。     二战结束后,纳粹德国主要战犯的罪行在国际社会的干预和监督之下逐步得到清算,但是,为什么在一九三三年以后的十二年里,德意志民族会落入纳粹政治的陷阱,多数人成了希特勒的追随者和崇拜者,直接或间接地参与了那场空前的人性灾难,这个问题却是要每一个德国人自己回答的问题。     在战后十几二十年中,沉默、否认、推卸罪责、以及有意无意地夸张战时德国人对纳粹政治的抵制,这在德国民众中是普遍现象。但是,由于战后的联邦德国恢复了民主宪政,有了自由言论的空间,还是有不少人,尤其是一批有良知的知识分子,在政治上去纳粹化的进程中能够畅所欲言,一再提出民族悔罪和复兴德国古典人道主义和启蒙主义的问题。就拿卡尔.雅斯贝尔斯来说吧,这位被阿伦特称为“世界公民”、有深厚的心理学背景的哲学家在战后发表了《德国罪感问题》、《哲学回忆录》等一系列著作,从理性主义、人道主义、普世主义的角度深刻检讨纳粹政治的心理因素及德国人作为民族和个人的罪感问题。     雅斯贝尔斯看到了反思极权政治的迫切性,同时又看到,对卷入纳粹政治的一代人来说,这种反思是很艰难的。雅斯贝尔斯特别强调教育的重要性,把重建大学(包括教职人员的去纳粹化)、培养新一代的国民与清算极权的影响、促成德意志民族在政治上和道德上的新生密切联系起来。这就是为什么作为新任海德堡大学校长的雅斯贝尔斯,在发表《德国罪感问题》的同一年,又写了《大学的理念》一书,阐述他对大学目的与责任的看法。尽管德国人对纳粹时代的反思起步艰难,但由于有民主体制对言论的保护,像雅斯贝尔斯这样有良知的知识分子可以自由地发表自己的观点,这种正义的声音不仅使人们不能轻易忘记过去,而且促使德国政府和社会在战后的新一代趋于成熟的二十世纪七十年代,终于能够直面历史,对纳粹极权的罪恶作出真诚的悔悟和谴责。一九七九年系列片《大屠杀》问世,并引起强烈反响,就是一个明显的例证。     尽管文革时期中国对人性的摧残与纳粹德国有许多相似之处,文革后中国社会对极权时代人性灾难的反思与战后德国相比,不仅有很大差距,而且近年来竟呈倒退趋势。一九七六年九月毛泽东去世后,中共中央高层领导在不到一个月的时间内就开始动手清除中央内部的文革派,尤其是最忠实于毛泽东文革思想体系、在全国早已臭名昭著的“四人帮”。十年灾难就此结束,这无疑是历史的进步。在以后的几年中,邓小平提出“实践是检验真理的标准”,以现实主义、经验主义挑战毛泽东的文革意识形态和华国峰所坚持的类似原教旨主义的“两个凡是”方针;在胡耀帮的主持下,大部分在文革中受迫害的国家公职人员的名誉得到恢复;同时,官方还在一定程度上对来自民间的“伤痕文学”和理论界对马克思主义人道主义和异化理论的讨论予以宽容。就当时中国的政治条件来看,这应该说是中国人反思文革的一个良好的开端。但是,由于党为了保住手中的权力,不允许国家有健全的民主体制及随之而来的言论自由,对文革的批评只能在官方控制之下进行。从党的利益出发,邓小平对这个问题看得很清楚:作为一场延续了十年的浩劫,文革必须否定,否则党的领导将失去合法性;但深入反思、彻底清算文革的问题又将有损党的威信,甚至对党的统治的合法性造成严重威胁。这就是为什么中共中央正式否定文革的结论“宜粗不宜细”,毛泽东思想被称作为党的集体智慧的结晶,但却不能包括毛泽东本人最看重的文革理论(即“无产阶级专政下继续革命的理论”),类似的矛盾之处在那篇里程碑式的文件(即一九八一年中共十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》)中比比皆是。正是由于党对权力的忧虑,即便在政治气候相对温和的二十世纪八十年代,在中国大陆还是会有不断的“春寒”,对文革的批评稍严厉一点(如仍属“伤痕文学”的电影《苦恋》),就会被扣上“资产阶级自由化”或“精神污染”的帽子受到批判。一九八九年的枪声宣告了政治解冻的结束,从此文革研究在大陆也就成了禁区,观点尖锐的研究著作和详实的文献资料只能在香港或国外发表。 在文革问题上我们所面临的忘却的历史和扭曲的记忆绝不仅仅是一个历史的问题,而是一个紧迫的现实问题:记忆过去,正是为了当下和未来。如果在经历了如此深重的人性灾难之后,我们仍然看不到每一个个人仅仅作为人就应有的不可侵犯的尊严和权利,仍然看不到任何人在某种意识形态的感召、影响下都可以崇高的名义行暴、犯罪,那么,仅仅放弃具体的文革意识形态、政策和行为,远远不能清除文革这种形式所代表的本质的恶。在阶级斗争偃旗息鼓后,民族主义(或所谓的“爱国主义”)成为新的专制国家主义统治意识形态。大国论和强国主义再次吸引了一些中国知识分子,而这些知识分子当中就有特别反感文革反思和文革批判的。他们有的采取一种特别的话语策略,那就是用讲述二战前的德国故事来兜售“有中国特色”的国家主义政治和引导“如何做中国人”。正如高全喜所说,问题不在于如何做中国人,真正的问题是,在什么政治制度下做中国人。在回避文革反思的同时,真正的做中国人的问题被刻意替换掉了。     在中国讲述德国,无论是国家/民族社会主义的极权德国,还是极权以后悔罪中的德国,都是一种叙述,一个故事。战前战后的两个“德国故事”中都有德国知识分子扮演的角色。这两个故事前后相连,少了任何一半,德国知识分子介入德国政治的故事便不再完整。 战前战后的两个“德国故事”都可以成为中国的一面镜子,是否完整地讲述德国故事却能照出两种完全不同的中国影像。如果我们只讲述前半个德国故事,那么看到的将是如何走一条具有德国或中国特色的强国之道。如果我们前后相连地讲述整个德国故事,那么就能看到,这条强国之道是必须付出高昂的人道和道德代价的。即使许多曾经为这条强国之道所吸引过的人,在经历了极权灾难之后,也都不再把它视为一条幸福之道。     因此,我们不妨把“德国故事”当寓言来读:它可以是政治文化意义上的一面风月鉴。      此文原为台湾《思想》杂志而作,但最终并未被此刊接受,故尚未发表 来源: 四月网

爱思想 | 华炳啸:宪政姓宪名政,关乎共和命脉

  中国人民大学的两位副教授杨晓青女士、汪亭友先生毫无根据地胡说宪政不属于社会主义人民民主制度,社会主义人民民主制度只能建立在反宪政的基础上,甚至不顾历史事实与学术规范,不加辨别和论证地全盘抄袭那些激进的自由主义宪政派学者的观点,并公开发表在党刊上,毫不含糊地把那些激进自宪派学者的"意识形态偏见"奉为"真理",并向全世界人民"理直气壮"地公开宣布宪政的确是资本主义的专利,社会主义国家都是反宪政国家,毛泽东在夺取政权之前讲宪政是仅仅将其作为"启发人民觉悟,向蒋介石要求民主自由的一个武器"(激进自由派学者认为毛泽东以欺骗人民的方式夺取政权,夺权后就背弃了新民主主义的宪政承诺,杨、汪则全盘支持这种观点),并极其武断地宣布"'马克思主义的宪政主义'提法不成立" ,把自始至终支持全世界人民自由解放事业的马克思主义刻意歪曲、丑化为反宪政、反人民、反民主、反自由解放事业的国家集权主义、官僚垄断主义的"意识形态道具"(激进自由派学者也认定马克思主义是极权主义的思想体系,是官僚特权主义的温床,而反宪派与其暗通款曲),处心积虑地肆意破坏中国人民尤其是当代中国青年一代对于社会主义、对于马克思主义认同的社会心理基础。我们已经通过系列之一、系列之二,充分揭露了这些反宪派的三大人格缺陷,即"一叶障目不见主流,暴露人格学品";"要结婚证不要爱情,暴露流氓本性";"屁股决定思维逻辑,暴露权力信仰"。从系列之三开始,我们将进一步为"宪政"正本清源,厘清思想脉络。我们首先要探讨的一个核心问题,即什么是宪政?宪政的核心要素以及关键元素究竟是什么?   就其普遍的一般意义而言,宪政即"限政",即规限权力配置,规范政治过程,保障基本民权。从宪政的静态存在角度看,规限权力配置的核心在于权力分配的正当性或合法性,以及权力结构的科学性或合理性,一般呈现为作为国家基本规则与国家行为底线的成文法或习惯法。从宪政的动态存在角度看,规范政治过程的核心在于宪政规范的实施,以及违宪行为的监督审查与纠正机制。从宪政的主要功能与目的来看,宪政即保障基本民权(古代时期的"民权"即人民权益,现当代的"民权"即公民权利与人民权力,人民权力也即人民民主、人民主权),改善国家治理。宪政旨在为国家权力确定基本规则、行为底线,以保障基本民权与国家秩序,实现善治。   宪政的核心要素   "限政"是宪政概念的唯一核心要素,并贯穿整个宪政思想史。宪政是国家权力运行规律的必然产物,也是社会进步力量尤其是广大民众寻求制度正义的必然要求。   以分权制衡方式限权是"限政"的核心手段,并具有丰富多样的实践形态及其制度模式(如亚里士多德主张的贵族、平民阶级在混合宪政中的社会结构性分权制衡、儒家宪政中代表政统的君权与代表道统的士人官僚集团形成的"共治体制"、古罗马共和国时期的公民大会、元老院和享有否决权的保民官在混合宪政体制中的权力结构性分权制衡、议会主权之下的分权制衡以及三权分立式分权制衡等等)。限权是绝对权力逻辑发展的辩证结果,也是社会历史发展规律的必然产物。"限政"要素的出现旨在调和与缓解压迫与反抗的矛盾,回应和安抚被统治者的民权诉求,从根本上维护统治者的政权利益。在马克思主义看来,宪政属于政体层面"限制国家的自由"的一种制度安排,能够决定政体的性质是否集权专制,但与国体的性质也即谁是统治阶级的问题无关。当"限政"要素遭到否定或破坏、权力不受制约的时候,就形成为暴政,必然激化社会矛盾,引发"政权置换成本"与社会代价巨大的政治革命,并使暴政集团遭到历史的清算。绝对的权力导致权力的绝症--全面的制度腐败与合法性的丧失,最终导致统治阶级与被统治阶级在对抗与动荡中陷于零和博弈的历史周期律。为了破解这一历史周期律,把"阶级统治之政治"从压迫与反抗的历史循环中解救出来,古典宪政主义(如古希腊古罗马的古典共和主义宪政与中国古代的民本主义儒家宪政)经由现代宪政主义(与自由资本主义相适应的自由主义精英宪政,广大民众尚不享有普遍平等的普选权、社会保障权等民主自由权利,阶级矛盾突出),在20世纪80年代以来进入了当代宪政主义新时期(与经过民主社会主义性质的政治改良之后形成的社会资本主义及其功能扩张性的福利国家相适应,中产阶级成为社会主体,宪政体制日趋成熟稳固,并出现了新宪政主义、新共和主义等新思潮,宪政主义实践在全球出现多样化趋势,未来社会主义宪政则有可能进入重要的探索开创期),宪政要素以"限政"为核心,不断地丰富、补充、扩展、完善,开始成为政权合法性的集中体现。   从思想史来考察,民权的觉醒的是宪政观念形成的逻辑起点,共和观念的形成是宪政观念发展史中的第一次质的飞跃,对宪政观念的发展起到了根本性的推动作用,而共和观念是宪政观念的定在,共和思想史与宪政思想史几乎同步融合式发展。共和宪政是宪政的基本实践形态,标准版的共和宪政体制必然内涵着基于"相互承认""多元共治"的契约原则以及保障"契约"实施的法治原则,而契约化、法治化的宪政是共和制的灵魂,共和制是宪政的存在形式(包括"虚君共和制"和人民共和制)。也就是说,民权保障、分权制衡、共和(多元共治)、契约政治、法治都属于宪政概念的核心范畴。具体而言,宪政的关键性制度元素是民权保障制度(如中国古代的谏官制度、古罗马共和国的保民官制度、公民权参与制度等,现当代则进一步体现为公民权保障与人民主权保障制度,人民主权是现代宪政的逻辑起点)、分权制衡制度(如唐代中书省、门下省、尚书省之间拟诏权、审议权、执行权之分权制衡体制,当代中国在全国人民代表大会之下的立法权、审判权、检察权与行政权之间的分权制衡宪政体制,或者宪政社会主义所主张的全国人大之下的立法权、审议权、司法权、行政权之间的分权制衡宪政体制,都属于以权力制约权力的权力结构性分权制衡)、多元共治体制(与独裁专制体制相对应,即多元利益共同参与国家决策过程的共和制度安排,如中国古代一定历史时期存在过的皇权与士人集团的共治体制,中国当代各阶级、阶层、各功能界别利益代表开展政治协商、民主监督、参政议政的政治协商制度,宪政社会主义则提出改革政协为审议院、发展政治协商制度为审议民主制度,属于以社会制约权力的社会结构性分权制衡)、宪法政治制度(在古典宪政主义时期体现为契约政治的萌芽形式,现当代则普遍实行依宪治国、依宪执政的宪法政治,把宪法实施作为宪政的核心,并建立违宪审查制度)、法治体系(如当代中国力图通过法治国家、法治政府、法治社会一体建设之法治体系建设工程,以普遍的法治文化、法治体系来保障宪政秩序;但中国社会人治传统悠久,古代宣扬道统高于政统的礼治体制具有一定的法治体制特点,但在根本上仍从属于人治传统)等。换言之,民权最大、权力分立、权力分享、契约治国、法治天下是宪政制度的关键元素,而善治是宪政孜孜以求的永恒目标。   宪政的基本要素   在宪政概念的核心范畴之外,民主(如贵族民主或精英民主、党内民主、大众民主、混合主体的宪政民主或"人民民主宪政"之内的复合民主)、自由(包括基于财产权利与市场经济的经济自由、基于言论自由与结社自由的政治自由、迁徙自由、信仰自由等)、平等(包括权利平等、身份平等、机会平等、分配正义等)、人权(包括个体人权、集体人权等)、代议制(如一院制、两院制、复合一院制等)、地方自治(如联邦制、邦联制、毛泽东提出的解决中央与地方关系的"虚君共和制"、民族区域自治制度等)、政党竞争制度(核心是打破政策垄断,使公共政策的竞争、优化与选择民主化、制度化,如自由主义的多党竞争制度、宪政社会主义主张的基于"党内民主竞争提名两个政策团队到人大民主竞选决定"之复合民主程序的竞选组阁制度)、中间阶层(很多研究成果认为宪政的巩固在于一个占据多数的中间阶层或中产阶级,他们普遍达到小康水平,政治态度相对中庸而稳定)、公民社会(独立于国家与市场之外,形成了一个主张规限国家权力、节制资本权力的具有公共性、开放性、参与性、论辩性的公共场域,宪政社会主义认为公意型政党与公民社会都立足一个多元分化的私人社会的现实基础上致力于超越私人利益的狭隘性、追求普遍的公共利益、促进公共理性、改善公共治理,具有价值同构性、行为同向性,理应是相互高度依存的关系,同时还从马克思主义的视角论证了"社会主义即以公民社会为主义"的重大命题)、军队宪政化(指军队服从经由宪政程序产生的文官政府或最高政务首脑,在美国由总统统率军队,在英国由首相内阁统率军队,在中国宪法规定由全国人民代表大会下设的共和国的中央军事委员会统率军队,此项制度的核心要素在于:第一,其军事统帅是从军队体系外经由民主程序产生、有严格任期制限制并对人民主权负责的文职政务官员;第二,调动军队有严格的宪政程序规制,总之,均排除了军人领袖干政、掌权或独裁的军政府化的可能性;在西方多党竞争的宪政体制下,实行军队国家化)等要素则属于宪政的扩展性基本要素,这十大基本要素是在宪政思想发展的不同历史阶段逐步附加扩展进去的。   宪政的硬核及其保护带   宪政的唯一核心要素就是"限政",这是体现其本质特征的、原生态、根本性的内在规定性。任何对于"宪政"词源学的探究都不应脱离开对宪政这一历史现象的本质把握。这种"限政"之宪政与其扩展性的基本要素乃至其核心范畴中的关键元素既彼此融合又相互区别,甚至彼此间在一定条件下也呈现出内在的紧张关系。   譬如,平等、民主、自由等要素就曾在宪政发展史上与宪政形成过内在冲突的紧张关系,如在儒家宪政中,宪政既规限了权力("有限君主制")也规限了平等(在古希腊、古罗马实行混合宪政的共和国中,权利也是不平等的);在美国建国时期,宪政既要规限国家权力,也致力于规限民主;在新加坡以及一些发展中国家,宪政既规限了国家权力,也规限了自由(保持"适度的自由")。   再如,宪政与其核心范畴的"法治"在一定条件下也会存在紧张关系,张千帆教授就认为宪政有大小两个概念之分,"大宪政"就是实践中的宪法,包括民主、法治、分权、联邦主义以及对基本权利的保障。"小宪政"则指"宪法通过其解释机构对普通法律的控制,也就是类似于美国联邦法院对立法的司法审查制度。因此,大宪政概念涵盖民主和法治,而小宪政概念则强调宪法的最高地位,因而可能和民主与法治相冲突" 。在我看来,宪政高于法治,宪政是法治的活的灵魂(有人认为法治的灵魂是公正或法治文化,都未免偏狭,宪政首先是以宪限权,法治首先是以法治官;如果"法治"只是侧重治民,则实为法制),也是法治秩序的顶层设计。如果说法治制度是由作为法律规范的"规则"构成的,那么宪政制度就是由作为宪法规范的"规则的规则"构成的。   宪政与政治(政党政治或民主政治)之间存在着复杂而微妙的关系,但从立宪之后国家强制力运行的规范意义上而言,任何政治原则都必须服从宪政原则。尽管在现实的历史进程中,宪政原则有时候会面临着"政治利益博弈"的挑战(譬如自由主义宪政派中就有人质疑82宪法序言中的根本原则;而国家主义宪政派则为"冻结"宪法权利原则辩护)。有人也许会继续追问,在中国,究竟是法大还是党大?这在规范意义上答案非常明确:任何政党组织都必须在宪法和法律的范围内活动。这一原则在宪法和《中国共产党党章》中都得到了确认。但在宪政与民主政治之间,关系就更为复杂,正如我曾多次讲过的,"民主宪政"与"宪政民主"在中国具有不同的意义,"民主宪政"意味着民主优先于宪政或高于宪政,人民可以自由选择"规则的规则"(先民主、后宪政);但"宪政民主"则意味着"宪政优先"、宪政规制民主,主张优先建好宪政制度体系及其制度设施,有序扩大和开放人民民主(先宪政、后民主),并在"宪法根本原则"的规制下发展人民民主。宪政社会主义学派始终都坚守"宪政优先、宪法至上"原则,秉持一种政治保守主义的新改革路径。在当代中国学院派的宪政学派中,以高全喜为代表的政治宪法学派就体现了"大宪政"或"民主宪政"的一些特点,主张"人民的出场"与宪政改革,而以林来梵为代表的规范宪法学派则体现了"小宪政"或"宪政民主"的一些特点,在理论层面上致力于建构一种体系化的、以规范主义为取向的"中国的宪法学",并在实践层面上以宪法解释学为核心,着力贯彻这种规范主义的精神,强调宪法应成为规范政治过程的一种准据。( 点击此处阅读下一页 )

爱思想 | 萧功秦 崔卫平 高全喜等:超越左右激进主义?

萧功秦 崔卫平 高全喜等:超越左右激进主义? 进入专题 : 左右激进主义    ● 萧功秦 ( 进入专栏 )   崔卫平 ( 进入专栏 )   高全喜 ( 进入专栏 )   等        原编者按:本文系萧功秦先生的新书《超越左右激进主义》的出版座谈会的纪要。   会议时间:2012年8月18日14:00-17:30   会议地点:北沟沿胡同28号《看历史》杂志社   会议主题:萧功秦《超越左右激进主义》出版座谈会   出席嘉宾:萧功秦、刘苏里(主持人)、周志兴、马勇、华生、黄纪苏、荣剑、白夏、笑蜀、王炎、李伟东、黄宝忠、崔卫平、高全喜、穆军、江荣生(排名不分先后,参照现场发言时间顺序)      刘苏里:今天到会的,“老同志”多,年轻人少。三十年前就是这拨人拿着话筒,说了三十年,从黑头发说到白头发,“说事”似乎成了这代人的宿命。今天这个话题尤其跟这批人有关。围绕新权威主义争论,是80年代的事嘛,在座的王炎、荣剑先生都比较清楚,还有一些当事人不在场。我看了今天出席者名单,基本上没有两个极端的,此外立场光谱分布,无论按照什么标准去划分,都比较均匀。   今天我受托来串场。书的作者就坐在我旁边,是我们熟悉的老战士、老朋友,出版者有两位代表也在现场,一个是浙江大学出版社的黄宝忠先生,一个是“汉唐阳光”的尚红科先生。我希望以后这样的活动多邀更年轻的人来参加,他们应该是主说者,我们应该变成旁听者。   闲话少说。书已提前递给大家了,好多人翻过了,即使没翻过的,只要这张脸摆在这儿,大体就知道他会说什么。80年代新权威主义争论,到现在已快30年,中间萧功秦先生有一些转变,书里写的很清楚。今天讨论会的主办方,还有共识网。先请周志兴先生代表主办方讲几句。   周志兴   周志兴:其实我没有太多的话说,今天是8月18号,早上起来我就想着这个日子,46年前的八一八是毛主席第一次接见红卫兵的日子,我那时候在北京外国语学校,离天安门广场很近,天还没亮就到广场集合,几十万红卫兵等着老人家接见,46年过去了,这个日子还是挺值得注意的。如果说激进主义,那时候是一个非常明确的激进主义,刘苏里说到年轻人,当时在广场上的都是年轻人,所以有的时候光有年轻人也不行,年轻人是比较容易受到挑动的,而且年轻人也会做一些不理智的事,但是确实也需要年轻人。   上礼拜翁永曦在我们家,他就对我说,他说希望我找一些年轻人一起吃顿饭。他的观点是这样的,当年他们搞改革的时候,那时候华生也是改革的先驱和代表人物,那时候他也年轻,翁永曦他们都年轻,改革是在这些年轻人的推动下做起来的。他说能不能这个礼拜也找一些年轻人聊一聊,我说可以我来找,结果还没找他住院了,就没有找成。但是我认为他的思路是对的,从我们改革的经验来看,需要一些年轻人,这些年轻人可能在未来的几十年内会成为改革的动力。刘苏里的话有道理,我们这些人30年后还在讨论,但是你不知道,现在有一些年轻人不带你玩,人家自己在那讨论,再过30年他们可是还是这些话,30年前也是我们这些人。怎么样把这个年轻人、中年人、老年人这个圈子非常好的融合在一起,是我们要做的。   同时看这本书,我们同样要做的就是把各种思想的人融合在一起,其实我不是很赞成左、右这样一种简单的定位,但是现在又找不着特别合适的词来形容它。所以我们还只能说左、右,我们做了一个共识网,做了一本领导者杂志,特别是共识网,他的名字就决定了是要争取能够大家取得更多的共识,所以我也希望能够认识更多不同思想的人。包括我受尚红科之托,我也请了韩德强,德强给我说要出差,就没有来成,当然我还请了很多人,很多人都是因为出差没有来成。但是我觉得不同的人要经常在一起交流,左派、右派和中间状态的要在一起交流,我们不同的人也要在一起交流,左派的、右派的、和中间状态的要在一起交流,同时我也认为我们不同阶层的人也要在一起交流,学者、企业家和官员。我们今天会的缺陷是,企业家和官员没有了,我是觉得我们这个社会确实存在很多的问题,但是我们不能急躁,我们还是要慢慢来推进它的改变。这就需要大家多交流,互相了解想法。今天这个会是尚红科他们的出版机构,还有浙大黄博士他们一起来做的,我们就是出来做个场子。我记得去年张木生那本书《改造我们的文化历史观》,也是刘苏里在当主持人,他说了一个观点说不想当主持人,当了主持人没办法吵架了,我认为你当了主持人还可以吵架,实在不行我替你主持,我就说这些。   萧功秦   刘苏里:谢谢老周。我忍不住的时候,就把话筒交给你。下面请作者萧功秦先生做一个主题发言。   萧功秦:过去参加过很多学术讨论会,那么多朋友聚到这里来评我的这本书,这样的场合我还真是第一次。我的第一本书《儒家文化的困境》是1986年出版的。到现在已经26年了,这是我的第九本书,和前八本书相比,这本书最大的特点就是它具有更直接的现实关怀,更切近当下现实,它的理论和学理色彩更少些,更具可读性。但这并不是感想式的议论,我深信,我是把自己20多年来对历史与政治学的严肃的理论思考,融合到了我的这些文字中。这本书还有一个特点,大部分是由访谈录与讲演稿构成的,提问者的问题是鲜活的,他所感兴趣的问题,都是当下读者所感兴趣的现实问题,是对转型中的困境与摆脱困境之道的彼此交流与讨论,这使得这本书的现实感特别强,我想这是本书的一个主要特点。   如果说这本书有什么中心意思,那就是三句话,第一句话是克服焦虑感,超越左右之争,第二句话是坚持中道理性,第三句话是,迎接共和国再改革时代的来临。我的总论是在这本书稿基本整理完成以后写成的,四十六页,整整写了四个月,把这本书的主要的内容都概括进去了,这个总论也可以说是迄今为止我写得最长的文章了。   总论中有一个很重要的观点,我思考了很久,那就是中道理性本身具有这样的两难矛盾:当社会矛盾并不严重时,治国者往往对中道理性不重视,依然故我,丧失了温和改革的时机,当社会矛盾发展到极其严重时,治国者确实是想采取中道理性的原则推进改革了,然而,此时恰恰到了受治者最容易受激进革命的吸引的时代。清末的新政改革就是如此,这是各国集权体制现代化历史中往往发生的悲剧。中道理性的悲剧在于,在前一阶段,当权者不听,在后一阶段,老百姓不听。在书中我引用了严复书房里曾经有一副十六字的对联:“有王者兴,必来取法,虽圣人起,不易吾言”,表面上看,这是严复对自己中道思想的自信,从更深层看,这正是在二十世纪初中国激进主义大行其道的时代,一个不得志的思想先驱者的内心痛苦的真情流露。下面,我先把总论的意思向大家介绍一下。   首先,我谈的是改革开放以来的形成的现行政治体制模式,这是认识中国国情的关键。我们都生活于其中的体制,是由特定的历史路径而形成的,我们可以把它称之为“后革命型威权政治”。它从革命体系中演变过来的,它吸收了很多革命时代的政治资源、组织资源和意识形态资源,用来再建一种以发展为导向的市场经济下的威权政治,通过这种威权政治来推行中国的现代化。我有时把它称之为“中国——越南模式”,指的就是它是以特殊革命体制转型而出现的模式,而这个现代化的模式,就是一种“强国家、弱社会”的结构模式,它的优势是利用革命时代转化过来的组织资源,重新形成现代化的动员系统。应该说中国30年的发展变化是举世瞩目、不可否认的,从我们历史学的角度来说,应该说它实际上是实现了自洋务运动150年来,国人梦寐以求的那个富强的目标,至少可以说在向这个目标迈进了一大步,这一种体制在我们发展过程中,的确有其非常重要的历史性贡献,这一点我想谁都应该充分肯定。   但是另一方面,这种“后革命型”的威权政治,有一种先天性的弱点,这个弱点是所有的经由“维新路径”转化过来的体制模式都具有的特点,那就是,它和旧体制、旧观念与旧的意识形态思维的剥离能力很弱。这也很容易理解:它要利用原有的体制和文化资源,来建构它的动员能力,这样,它本身和旧体制的剥离能力就一定是很弱的,这是必然的现象。这反过来,也意味着它的自我创新能力很弱。   问题就在这里,当这个社会已经日益多元化,这个时代特别需要发展创新能力来适应变化了的环境与社会结构时,体制的惰性就约束了改革向前发展的动力。再加上官僚体制本身所具有的习惯惰性等等因素,使得中国的改革,一旦陷入困境,就很难通过改革来克服,而往往只能通过强化体制的刚性控制力来解决,治理者往往还认为这是我们体制的优势。实际上从目前看来,久而久之,我认为现实中存在五种积重难返的基本困境。   第一个困境是威权政治自利化的倾向,第二个是利益垄断下的贫富两极化,第三个是国富民穷,第四个是国有病的困境,第五个是创新能力弱化的困境,所有这些因素所造成的一个结果,具体内容书里都有,就不再这里重复了。这五大困境合起来,产生的社会矛盾积累,就形成了目前出现的一些左右两种激进主义思潮的崛起。一个是要回到文革方式上去解决中国的问题,激进左派要用文革式的自下而上的打倒走资派的革命来解决困境,另一种就是要来一场茉莉花式的自由主义革命,换一句话说,就是激进的西化主义思潮。这两种激进主义都力求通过自己的意识形态信条,作出从根本上改变中国方向的历史选择,这是2003年到现在10年里面越来明显的倾向。   应该说,左右两种思潮,这两种思潮在我们20世纪以来的中国历史上,从辛亥革命到共和国的改革前时代,左的激进革命思潮和右的激进西化思潮,都有深厚的文化土壤。从价值理念、价值观念、思维方式、话语系统、意识形态,我们中国过去都有左与右的激进主义遗产,只要有适当的条件,它们就很容易被激活起来,并影响中国的未来政治选择,这就是“死的抓住活的”。   在这种情况下,如果我们仅仅还是用简单的维稳思维来应对左右两极的巨大的挑战,而是不能够真正地切实地解决问题,随着社会矛盾的不断积聚,愤无所泄的人们就会被左的或右的思潮所吸引,接着就会进入左右之间的社会拉锯冲突,在左右拉锯战中,社会将走向分裂,这些年来,左右之争正开启着这种接锯战的序幕。两股激进势力各有它们的意识形态话语、理论、价值信仰,各有它们在民间的社会基础与文化基础,甚至可以说,它们各有自己的“魅力”。在左右激进主义的“革命”冲击下,中国倒退到乱世中去,倒退几十年是决不是不可能的,这决不是危言耸听,这是已经被清末以来到二十世纪中期的中国历史所证明并为大家所熟知的。   我在这本书里特别强调,我们要警惕未来中国可能出现的三种危机类型。一种是茉莉花革命模式,第二种危机就是新文革模式,第三种是左的思潮和民族主义相结合,形成极端国家主义模式。根据我的研究,极左的东西在危机条件下,很容易蜕变为极端国家主义思潮,只要读读几年前的《中国不高兴》,你就可以感觉到左与国家主义相结合的思潮已经在现实生活存在了。事实上,二战前的日本的军国主义思想家与青年军人,许多原来都是反资本主义的左派分子。例如北一辉,当他把对外反对帝国主义,与对内反对财阀资本主义结合到了一起,就变成了日本法西斯主义,日本军国主义这个历史教训,中国人一定要记取。   正是在这种情况下,我觉得特别需要强调的是一种中道理性的原则,中道理性强调的第一个原则,就是渐进原则,通过在威权体制下面,通过走小步、走稳步、不停步的方式,积小步为大步,来化解社会矛盾。   中道理性的第二方面我特别强调的就是要变一元整合为多元整合,通过发育公民社会,通过公民社会的多元整合方式,来辅助威权政治,从完全的一元整合,变为一元整合为主,多元整合为辅,再变为多元为主,一元为辅,最终实现执政党领导下的宪政民主,从而化解社会的矛盾,迎来中国的民主富强时代。   中道理性的第三方面,我强调的是多元试错,通过多元试错的方式来形成摆脱现在困境的一些办法。在这个过程当中,我认为公民社会应该起到非常重要的作用。   综观三十年的历史,总体上来说,自改革开放三十年来,我们中国现代化的道路并没有走歪,它目前的大方向基本上我认为是合理的,也是符合后发展国家现代化的一般逻辑的,很多研究后发展国家的学者指出,后发展国家现代化的逻辑,和发达国家有相当的区别。我觉得中国可以通过五步逻辑,从后革命的威权体制走向宪政民主。   第一步就是邓小平已经完成的,改革派掌权,第二步就是经济转型和经济起飞,这一步就是江泽民、朱?基时代做的事情,只有经由改革者掌权,才能做到经济转型,只有经济转型,才能经济起飞,到2003年以后中国的经济起飞是在经济转型的基础上实现的。   第三步就是民生工程,只有经济起飞积累了巨大的社会财富后,( 点击此处阅读下一页 ) 共 8 页: 1 2 3 4 5 6 7 8 进入 萧功秦 的专栏 进入 崔卫平 的专栏 进入 高全喜 的专栏    进入专题: 左右激进主义   

爱思想 | 高全喜:中国自由主义的政治成熟

高全喜:中国自由主义的政治成熟 进入专题 : 自由主义 政治成熟    ● 高全喜 ( 进入专栏 )        一、思想情势与问题缘起      自二十世纪九十年代初期以还,以汪晖雄文和事件为标志,中国思想领域的自由派与新左派之争愈演愈烈,分化与对垒日渐明显,此后民族主义、政治儒学以及民粹主义和毛左派以及保守主义也纷纷亮相,时至今日,中国思想界的图谱乱七八糟,吊诡频频,左中右各呈其是,共识难求。近年来,自由派内部亦不断出现分化。前不久,秋风先生在一篇文章中指出中国的自由主义近二十年来日益表现出颓势,这种观察无疑值得重视,而且确实在一定程度上道出了当今中国自由主义理论的现状。   应该指出,自由派的思想理论在晚近十年,尤其是在学院派内部,基本上没有什么进步,甚至可以说是日趋僵化。不过,我们同时也要看到,自由主义的那套基本常识和基本理论,不是作为强劲的学术思想,而是作为一种社会意识,作为与每个人生活相关的生活方式,已经在相当程度上融入到中国社会之中。也就是说,当代中国的自由主义表现为某种程度的断裂,即自由主义在学说理论与学术研究方面的日趋教条化,缺乏对时代问题的敏感与宏大的回应,但现实社会行为中的自由主义,诸如维权抗争,社会批判,以及新的启蒙,等等,却蔚为壮观,颇有发展。我认为后一种自由主义意义重大,但它们已经不是一个理论问题,尤其不是一个学术问题,而是属于生活方式、社会改造与社会批判问题了。   所以,我们在此就看到了一个非常有意思的吊诡现象:当今的自由派按一般学术谱系来分析的话,在某种意义上可以说恰恰是真诚的左派,而现在中国的所谓新左派反而与国党体制合流,成为歌德派。本来,对现政权、现政府及其统治给予一种强有力的批判性质疑,是左派的特征,但当前中国的新左派,他们除了批判以美国为代表的西方势力之外,同时还强烈拥护现行政权的统治,成为地地道道的体制派。抽象地学理分析,这种现象无疑是一种吊诡,但就中国语境来看,倒是恰如其分,因为中国社会本身就是一个异常吊诡的社会。在此情势下,我认为中国的自由主义在最近十年来的社会行动、社会批判中发挥着重要的积极作用,这一点毋庸置疑。但是,我今天讨论的则是另外一个问题,即中国自由主义的思想理论、观念体系,它们除了作为一种社会的批判意识,尤其是近年来借助于网络所进行的社会批判之外,还应该有何作为。我认为自由主义者不仅要坚守其社会批判的立场,同时也要在理论上、思想上回到中国问题,并作出积极、有效的回应。这就需要自由主义走向政治成熟。   我认为中国自由主义的成熟是基于自由的政治成熟,而非基于利益、权力或统治的政治成熟。我在此所说的自由,并不是单指思想观念上的或个人意义上的自由,而是指一种政体的自由宪制,一种社会秩序的自由架构,着眼点在其政治合法性上。我们看到,甘阳若干年前也谈政治成熟,强世功、甚至刘小枫也都谈政治成熟,但他们的政治成熟基本上是基于统治权力的政治成熟,执政党目前也正在寻求和落实这种政治成熟,而且很多文人理论家们也在营造一套套话语,使之转化为一种执政的意识形态。这些与我谈的基于政体自由的政治成熟有很大区别。   那么基于政治自由的政治成熟到底是什么?当今的自由派对此缺乏深入的理论思考。他们可能认为,真正的自由的政治成熟现在还没到时候,或者说他们认为只有批判、否定,甚至推翻现行体制,表现为维权也罢、宪章也罢,付诸于各种各样的社会宣传也罢,那才是最重要的,因为其目标最终是限制政府的权力,捍卫个人权利,维护个人的自由。他们将批判性视为衡量成熟与否的主要标准。这其中的问题在于,如果自由主义日益趋向激进,这又与那些真诚的左派有什么区别呢?真诚的左派在西方是有的,甚至港台也是有的。一般都认为,他们之前和新左派曾在同一阵营,也共享很多的话题,但现在他们要和新左派划清界限了,因为新左派支持既得利益集团的统治,维护现行体制,转变为体制派或国党派,已经不属于真正的左派了。不过我们要看到中国新左派的高明之处,它们把西方左派的那套理论资源与中国共产党的、毛主义的、阶级专政的那一套统治理论巧妙地结合在一起,这也算是它们的政治成熟。   在我看来,自由主义的政治成熟绝对不能仅仅基于批判。事实上,中国自由主义理论的批判力,包括对统治者的反抗,在理论上是十分有限的。如果单从批判性来看,最有力的批判无疑是左翼激进主义的批判。现在的自由主义当然可以进行批判,但假如以批判性作为自己的方法论或者价值基准的话,自由主义的本色和核心价值实际上就被颠覆了。所以,现在中国的维权派人士、公共知识分子及其代表人物,主流当然是实践的自由主义,但他们都缺乏大尺度的理论深度和思想体系。比如说,张博树用西马的东西来批判中国的专制主义,又调用了许多西方的宪政民主理论、法治理论,而这些与西马并不兼容。目前中国的实践的自由主义,针对当前社会转型时期的问题,用包括法治理论、民主理论、宪政理论、人权理论和新闻自由、政党制度等在内的一般理论予以武装,当然无可非议,但如果向纵深的方面探索,我感觉还是远远不够的。   自由主义内部的分化是个好事情,表明一种理论的多样性与丰富性的发展,不过自由主义学术思想在晚近十多年来的停滞以及颓势,则是一种重大的失误,某种意义上,这种持续的停滞实际上就是把自己本该占有的理论空间、势力范围拱手让与他人。我认为,讨论自由主义政治成熟问题,必须首先注意到这一基本背景。   从政治思想史的角度来看,自由主义无论在西方或在中国,实际上都有一个激进的时期与一个保守的时期,两则起伏跌宕,互为表里。我们一般认为英美自由主义是保守的,但实际上在保守之前,比如克伦威尔时期,甚至洛克、潘恩的自由主义都是非常激进的,只是到了苏格兰启蒙思想之后,它才逐渐保守化。自由主义在它的思想脉络中有非常激进的部分,这种激进的自由主义具有两面性,是好是坏不能抽象评判,要针对不同国度、不同时期,面对不同的问题,自由主义表现出不同的风格。比如潘恩、洛克的自由主义就很激进,而哈耶克则把保守主义与自由主义阐释得一清二楚,并抬出了保守的自由主义之大旗,以应对他那个时代的欧美问题。自由主义在其激进的过程中与非自由主义,如社会主义、共产主义及其他思想共享一些革命的思想渊源。当我们谈论自由主义时,不能简单地拿出二十世纪以后沉淀出来的一些基本结论,而是应该追溯这些结论之所以产生的社会现实环境。所以,自由主义是有不同的形态的。   回到中国来说,自由主义从产生到现在,我们对自由主义的理解实际上是相当肤浅的,广为宣传的主要是其现代的价值与制度内涵。中国的启蒙运动时期,尤其是五四时期的自由主义,实际上就是美国的实用主义和罗斯福新政,很多自由主义分子都受到了拉斯基的影响。再往后一点,晚近二十年来,自由主义似乎已成为一种标签,不仅自由主义,甚至连很多社会主义、社群主义、民族主义,也都不反对诸如有限政府、市场经济、法治宪政等自由主义的基本主张。但我们如果从更深的角度看,真正属于自由主义的是什么,自由主义的这些理论主张是怎么产生、如何演变、以及自由主义是如何能够在理论和制度上获胜的?这是中国的自由主义者不得不思考的问题。中国自由主义的问题在于,他们把自由主义大树中的果实直接拿来,却不去研究大树是如何成长、进而如何结出果实?不去研究这个过程,而是将果实拿到中国直接运用。中国是没有自由主义的大树的,这正是中国自由主义思想的一个短板。   当然拿来主义有其作用,我也从未否定普世价值。但是我认为自由主义需要升级版。因为中国社会时至今日,在狭义的思想意识领域已经发生了很大变化,已经不是启蒙时代的观念共享的情况了。自由主义、社会主义、民族主义、保守主义、民粹主义,甚至法西斯主义,混沌与错乱、厚颜与无耻,已经逐渐变成了我们赖以寄生的语境。共产党执政改革的三十年,更是加重了语境的迷乱。经济上似乎很强大,政治上没有积极的作为,但一个无能的政治怎么又搞出了一个强大的经济呢?上述种种都迫使第一波的自由主义者要转换思考方式,直面自由主义的政治成熟问题。当然关于普世价值之争依然有其价值与意义,但是它们已经不属于思想理论问题,而是变成了中国社会的公民教育问题。   关于自由主义的政治成熟,我觉得单单调用西方当今的理论资源是远不够的,它们或许能够解决中国社会的一些新问题,如贫富问题、环境问题、伦理问题、性别问题、同性恋问题、克隆人问题等,但这些与自由主义的政治成熟是两回事。我认为,自由主义的政治成熟问题,在二十世纪自由主义的经典著作中是找不到的,它们实际上是在逐渐地分享着自由主义政治成熟的制度成果。关于政治成熟的核心思考,需要回到自由主义之前有关自由的理论探讨,也就是早期现代那个时代。那是决定自由主义政治成熟的重大时期,当时的社会政治变革以及与之相关的经典著作才是打造自由主义政治成熟的关键点。或者用我的话来说,自由主义作为一套思想理论学说的兴起,本身就是有关自由的政治、宪法、人的生活方式的政治成熟的表现,自由主义的政治成熟不在自由主义理论本身,而在关于自由的政治、宪法、人的生活方式的理解之中,这个方面的思想理论之塑造,恰恰是在自由主义作为一套理论产生之前。所以我一直强调十六到十九世纪才是关于自由的一套理论与实践的政治成熟的最重要时期。      二、自由主义的建国创制      以上是讨论自由主义之政治成熟的大致背景,接下来我要探讨的是当今中国自由主义的政治成熟问题。主要包括三个方面,或者说三个维度。这三个维度恰恰是前一波中国自由主义的思想、理论与观念所没有认真思考的,也是使他们的学理路径越走越窄的一个根本原因。当然,这个“窄”并不是完全贬义的,因为伴随着维稳势力的不断打压,相关方面的思想研讨也受到限制。但我看来主要的还是方法论问题,拿着当今西方流行的价值观念作为标准,试图在中国画地形图式地寻找解答。我认为这并没错,但是远远不够。我们看到现在很多自由主义者只有这条道路,随着权力统治的越来越“娴熟”,自由的政治空间越来越艰难,这无疑是一个严峻的事实。关于“担当”问题,固然选择维权是一种勇气,但理论思考本身也需要一种勇气,这种勇气倒说不上什么流血牺牲,或者失去人身自由;而是说你所坚持的这个理论能不能开辟出一条正确的道路。在我看来,很多自由主义者显然忽视这个问题。作为思想上的思考,或者作为学院式的理论研究,自由主义的政治成熟有赖于如下三个基本维度的思考。   第一个问题是自由主义的建国创制。我们现在所共享的自由主义的一些基本观念很少涉及建国创制,即自由的政治本身是如何建立起来的问题。   前不久,我阅读唐德刚的《胡适自述》,颇有一些感慨。胡适是中国自由主义的早期代表人物,当然很重要,大家现在也是把他作为旗帜,因为中国历史上没有更伟大的自由主义者了。但胡适除了提出一些自由观念,整理国故,从事文化研究之外,他对自由政治的思考以及实践是付之阙如的。他没有整体性的关于政治国家构建、古今之变、现代国家、现代政治以及现代国家政体的正当性的思考,他也没有这方面的相关的知识性训练。这一点唐德刚说的很清楚,说他们那一代人就不懂社会科学,他说的社会科学就是政治学、经济学、法学、社会学这一类社会科学,他们还是文史哲,那个时代属于玄学向社会科学的转变时期。当然,胡适在那个时代登高一呼,提倡新文化,主张白话文,声名显赫。然而他自己对现代国家、现代政治以及自由主义的制度构建,正当性、合法性的义理,等等,显然并没有多少思考,也不具备相应的学科背景。西方早期现代的那些思想家们却不是如此,诸如洛克、卢梭、亚当·斯密那些人,他们都写过政治学的书,经济学的书,也写过道德学的书,法理学的书,还写过历史学的书,你说他们是什么学家?他们围绕着的理论中心,就是一个文明体从古代演变到现代,它的历史形成过程,它的产生的正当性,以及相关的构造机制与原理,内在逻辑指向的终极的人义论、神义论或者虚无主义,革命的机缘与历史的终结,等等这些问题。对此,胡适先生这一代人是没有的。他一辈子所做的,也就是那个《红楼梦》、《水经注》,还有禅宗神秀和尚的考证。我不说我的观点,就唐德刚的杂感而言,胡适的这些学术与自由主义有什么相关呢?他一辈子主要的思想事业、学术事业并不在此,而他又是一个自由主义的大师,这不很吊诡吗?所以,胡适以降,包括后来的一代人,进入国民政府的高官,如王世杰、钱端升等人,他们思考的都只是些现代政治的庸常问题,他们认真思考过现代国家的构建、中华民国的党制国家,( 点击此处阅读下一页 ) 共 3 页: 1 2 3 进入 高全喜 的专栏    进入专题: 自由主义 政治成熟   

爱思想 | 高全喜 田飞龙:八二宪法与现代中国宪政的演进

高全喜 田飞龙:八二宪法与现代中国宪政的演进 进入专题 : 八二宪法 中国宪政    ● 高全喜 ( 进入专栏 )   田飞龙       一、回归与演化:八二宪法的共和意蕴          田飞龙(以下简称“田”):高老师,2011年我们曾一起以对话形式分别讨论过政治宪法学和辛亥革命的问题,在学界和社会公共领域产生了一定的反响和回应。i本场对话的主题是“八二宪法与现代中国宪政的演进”,这与去年的对话主题是相互关联的,都涉及是现代中国的宪政立国问题。2012年是一个值得纪念的周期性年份,即中华民国建国100周年和八二宪法30周年。从1912年到1982年这70年间,中国立宪史进入了革命政党竞争与宪制结构定型的关键期。我们知道,您在国内“政治宪法学”兴起的过程中扮演着重要的角色,力图对这一学术潮流中的国家主义(或党国主义)倾向进行自由主义的制约和重构。您提出“宪制发生学”,而且还从西方早期现代的立国思想与历史之中辨识出了“宪制发生学”的三条线索,即“战争—革命—宪法”、“财富—财产权—宪法”和“心灵—宗教—宪法”,更在去年关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中试图发现“中国宪制发生学”的演化机理和内在结构。ii在我看来,“宪制发生学”是一种演化论的视角,具有英美经验主义的倾向。您如何从这种发生学或演化论的角度看待八二宪法?有许多人认为八二宪法是对五四宪法的一种回归,您怎么看?iii          高全喜(以下简称“高”):在我看来,宪法是现代民族的法律生命,宪政是现代民族政治成熟的真正标志,中华民族也不可能例外。但是,这样一种成熟过程不是一次制宪权的动用就可以完成的。从演化论的视角来看,任何一个现代民族的宪政成熟都是一个前后连续甚至反复的历史过程,是一系列事件的连续体,其间可能出现重大的挫折或断裂,但从更宽的历史脉络来看,其政治建构的根本取向和法统的长距离的连续性还是有理可据,有迹可循的。20世纪现代中国的立宪史显然也超脱不了上述的宪政演化逻辑。比如八二宪法,许多人,包括当时的制宪者在内,都认为或努力使之成为对五四宪法的一种回归。至今,这种“回归论”在学术界和政治圈子中还很有影响。但我认为,这种“回归论”有简单化的倾向,既没有洞察到八二宪法在精神原则上还可进一步追溯到1949年共同纲领或1912年的临时约法,更无法有效解释改革时代的四个修正案中所呈现的“新宪法精神”,在我看来,四个修正案所“回归”的并非五四宪法,而是更远距离的临时约法和更宽历史脉络中的共和主脉。如果没有精神原则上更远程的回归,八二宪法就很难开放出充分的政治空间来容纳新的宪政元素。因此,认为八二宪法是对五四宪法的回归是当时历史条件下的一种有局限的认知和论断,而非历史的全部真实。我们今天对八二宪法的认知理应提升一个层次,不能仅仅在新中国宪法变迁的脉络中定位,否则可能无法有效揭示和探求八二宪法所根植的更为宏阔的现代中国宪政背景以及八二宪法(含修正案)所开放出的“新宪法精神”。          田:确实,我们今天需要将八二宪法放在更远程的回归谱系上,超脱局限于特定时代的认知,这样一种“大回归论”才能够与现代中国宪政的演化论更加契合。否则,如果仅仅是回归到五四宪法,则现代中国宪政与法统的历史就存在绝然的断裂。          高:其实这里主要是对新中国宪政过程的观察,其共和宪政的演化还需要在理论解释上实现从“小回归论”到“大回归论”的调整。如果沿着中华民国的宪政与法统演进的路径去看就清晰多了。我尽管在关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中批评了孙中山的革命激进主义,但对于他的宪政阶段论还是积极评价的。所谓的“军政—训政—宪政”不正是一种现代中国宪政的演化论吗?这是政治家与立法者的深邃眼光,饱含着历史洞察与实践理性,而不是职业法学家受限于专业口径的眼光。我们今天还屡有宪政学者提出诸如“革命—改革—宪政”之类的阶段论,主张中国在告别革命之后需要进一步从“改革宪法”走向“宪政宪法”,或者从“训政初期”加紧走向“训政中期”,这在某种意义上不还是在孙中山奠定的宪政理论框架内进行理论重述与实践运用吗?更关键的是,演化逻辑适应了改革内在的经验主义逻辑,是中国宪政转型与政体变革的主导性路径。          田:在演化论视角之下,现代中国法统的连续性就很好解释了。在我看来,演化史观是一种保守史观和改良史观,这也是您在关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中着力强调的。宪政理论,无论是自由主义版本的,还是共和主义版本的,如果没有一种“保守改良主义”的历史观作为观念性基础,就可能导致忽左忽右的历史震荡,这是我们不愿意看到的。          高:把我学术研究中的宪政演化论与保守改良主义历史观进行勾连,是有意义的。对于八二宪法,我认为既有的研究主要是在三个层面上展开,有所贡献但也存在显著的不足:第一,宪法史层面,局限于新中国宪法史,缺乏对八二宪法所根植的现代中国立宪史整体脉络的理论梳理,也就无法对八二宪法进行“大历史”的定位,更不可能涉及历史观的积极反思;第二,宪法解释层面,主要是对具体宪法条文与制度的研究,这种研究很重要,也是宪法学的基本功,但目前阶段基本没有用武之地,因为中国还处于宪政转型期,没有设立宪法法院,宪法的核心问题是政治结构的成熟而非具体条文的司法适用;第三,比较宪法层面,这一层面的研究可以廓清我们对世界宪政格局与态势的认知,但存在偏离中国自身宪制结构、将比较宪法学结论错置为宪法普遍原理的缺陷。因此,我认为八二宪法在理论研究上除了上述层面之外,还应该开辟出“政治宪法学”的维度,对现代中国宪政的发生机理、历史过程与演进规律进行研究,诉诸历史和思想的双重解释系统。          田:您对宪制发生学的思想史重构和对《清帝逊位诏书》的专题研究,具有典范性。说起现代中国宪政的演化,我忽然想起了“政协”。我觉得现代中国宪政错失过两次绝佳的历史机会:一是孙中山和袁世凯共同缔造中华民国那一次,二是抗战后的旧政协那一次。          高:很对。孙袁分裂标志着民国宪政的破产,表明了政治精英无法寻找到进行政治妥协与权力安顿的适当宪制框架。1946年那一次差一点就成了,“政协”作为一种具有宪制包容性的制度机制,曾经一度成为中国宪政转型的关键:一方面超脱了1931年《中华民国训政时期约法》中关于民国宪政的“地方自治论”,另一方面创造性地将包括国共两党在内的中国主要政治力量纳入其中,并产生了作为新宪法基础的政协决议案。1946年的“旧政协”并非后来的新中国宪法中的作为参政议政机构的协商性团体,而是作为民国宪政转型之制度性中枢的独特机制,具有准制宪会议的性质。不过,1946年的政协宪政努力最终被“枪杆子里出政权”的力量逻辑所打破。不过,旧政协的历史经验确实值得重视。在其领导者群体中,除了作为正统政党力量的国共两党之外,还出现了很重要的“第三方力量”,这些力量具有秋风所谓的“共和国绅士”的责任与认同,iv对于宪政理论和比较宪政实践具有较为成熟的把握,本来是可以作为国共和平建国的理性引导力量的。说到这里我还是感到有些历史的遗憾。在我看来,政协机制是化解国民党法统内的“训政”与“宪政”(或日后中国大陆法统内“改革”与“宪政”)之理论性与制度性鸿沟的重要宪制创新。我们之前总是纠结于“党国体制”下的作为本源性主权者的“人民”如何制度化为更符合共和原理的“人民主权”,旧政协曾经提供过一条宪政路径。我们不能以成败论英雄,而应正确对待这样的历史遗产并辨识出其中不死的政治智慧与生命。在建立更为成熟的“中国宪制发生学”和中国现代立宪史的叙事框架过程中,我会高度重视旧政协的历史经验和制度意义的。我觉得1946—1949年的中国历史包含着两个层面的叙事:一是以“力”为中心的革命与战争史叙事;二是以“理”为中心的政治协商与宪政演化的叙事。大陆的正统史观将旧政协处理成斗争历史的一部分,而非宪政历史的一部分,这是有问题的。          二、宪法序言与历史叙事          田:“理”与“力”,这是中国历史进步的观念力量与物质力量了,其实二者之间有着很紧密的逻辑联系。说到历史叙事,其实八二宪法是高度重视历史叙事的,这主要体现在它的序言中。不少宪法学者认为宪法序言仅具有政治宣示意义,没有规范效力,这是法学规范主义扩展到宪法解释上产生的一种学理性偏见。宪法不是普通的部门法,而是政治法,因此不能以普通的法学规范主义视角予以简单化处理,更不能以是否可以被法院适用作为认知宪法条款效力的唯一口径。我们守护的不是孤立的“理想条款”,而是作为民族整体政治生命的“宪法”。八二宪法序言长达1800多字,对中国文明和近现代史采取了革命史观的叙事模式,并在其中插入了具有规范效力的“四项基本原则”,构成中国宪法文本中独特的合法性论证模式和“政治宪法结构”。既有的法学研究由于存在上述方法论和理论视角的局限,轻易地将八二宪法中非常关键的序言予以“非文本化”,这其实也不符合文本主义的本意。更进一步,对八二宪法文本的不同裁剪方案可能恰恰反映了解释者自身来自比较宪法而非中国宪法上的“理想宪法”图景。回到序言本身,这也不是中国宪法的独创,而是来自社会主义宪法传统。为何社会主义宪法文本会呈现这样的状况呢?宪法主要是作为“经”存在,为何还要将“史”编织进来呢?          高:从政治宪法学的角度来看,序言肯定是有效力的,而且甚至有着优先于其他普通条款的效力,否则,宪法修正案为何会同时涉及对宪法序言的修改呢?显然,制宪者是将宪法序言作为宪法文本的有机组成部分来对待的,对其规范效力也是深信不疑的。不过,这里的效力,不是日常政治意义上的司法效力,而是转型时期的政治宪法的政治效力,其修辞与实质尚处在变动之中,是不变中的变革,对此解释需要的是一种政治智慧,而非仅仅是司法智慧。说到社会主义宪法为何这样写,我觉得存在一个权力事实与文本结构的张力问题。在社会主义取得国家性胜利之前,资本主义的宪法以美国宪法和法国宪法为典范,其成文宪法结构已经成熟,主要包括政体条款和权利条款,即使有序言,也只是简短重申建国目的,不涉及对历史的叙述。资本主义宪法是启蒙时代宪法科学的制度结晶,结构清晰,逻辑严密,自成一体。而社会主义本身是在批判资本主义的基础上取得其科学性与历史性地位的,社会主义革命在历史实践中产生了超越资本主义法权的权力组织形式(先进政党)和社会目标(生产社会化和共同富裕),但世界历史在整体上又处于资本主义的权力支配和文化控制之下,所以社会主义宪法就必须一方面借用资产阶级法权的宪法形式,另一方面又需要将新的权力组织形式与社会目标安插进宪法文本之中,后者不便于在政体条款中予以直接的制度性落实,只能另辟新章,归入宪法序言与总纲之中。          田:这番解释很到位。现在许多宪法学者是按照资本主义宪法的经典结构来“裁剪”中国宪法文本的,于是序言乃至于总纲就会成为“另类”,然而,这些“另类”恰恰构成了社会主义宪法的“政治本体”。而且,在马克思主义的教义系统中,国家本身并非一种常在,而是一种适应历史进化目的的过渡性安排,是生产管理的便利工具,而不是守护民族与个人的宪法性存在。因此,对于过渡期间国家权力与个人权利到底如何进行妥当的制度化安排,马克思主义无意于也没有进行十分成熟的理论思考,它的终点和重心不在国家,因此国家理论只是其政治经济学理论与历史理论的附庸。我们今天遇到的问题是,中国将长期处于社会主义初级阶段,更关键的是,还将长期处于资本主义主导的世界历史秩序之中,因此宪政问题便现实化为八二宪法的内在使命并非仅仅是一种短暂的过渡性安排。          高:这也是八二宪法不同于五四宪法、七五七五宪法和七八七八宪法的关键所在,因为这些宪法处于不同的历史情境和政治决断之下。五四宪法建立在听取斯大林的制宪教诲、模仿苏联1936年宪法并适应国内社会主义改造需求的政治前提之下,七五宪法和七八宪法带有浓重的文革激进主义色彩。八二宪法则是以1978年的中共十一届三中全会的政治决议为前提的,这一决议使得中国进入了一个长期化的、面向常态的经济与国家法制建设阶段。因此,就必须发展出一种适应长期化的社会主义初级阶段的国家理论与宪法理论,这样才可能为改革事业提供有效的理论支撑和制度保障。这是一个非常独特的历史发展阶段,其长期性足以构成一种需要进行相对独立理论建构的历史过程。我以前经常使用“非常政治/日常政治”的政治学分类范畴,但我忽然发现改革政治很难被归类,即它既不是非常政治,也不是日常政治,我觉得它是一种相对独立的转型政治,有点类似阿克曼(Bruce Ackerman)讲的“宪法政治”。          三、改革的宪政内涵与政治判断          田:您提到了阿克曼,他确实是将美国宪政转型放在某种特定的“宪法政治”类型中予以处理的,v这种政治类型在性质上属于一种文本内的转型政治,借助了文本所提供的根本法原则以及文本框架下的常规政治机构的非常规化效能。我们是用“改革”来概观三十年的一切具有结构性意义的进步的。可是我一直很纳闷,中国的“改革”到底是什么?我发现当代中国有一个很奇特的政治话语现象,即重大问题的政策性讨论最终是以是否符合“改革”为判准的,而不是以是否符合“宪法”为判准的,似乎谁掌握了“改革”的话语权,谁就是政治上的正确代表。这样的“改革”已经不是一个描述性概念,而成为一个具有宪法内涵的规范性概念了,但是我们又没有正面赋予这一概念以明确的内涵。或许“改革”本身就是一种我们时代具有至上性的权力话语,某种意义上具有了“根本法之根本法”的地位,但其具体是什么,不得而知。有些做法是“改革”,有些不是,这种判断成为了实质上的违宪审查判断,然而其理由和准据并不清楚。我记得青年宪法学者翟小波曾在《论我国宪法的实施制度》vi一书中将“改革”作为中国宪法的根本法对待,这是很重要的理论洞见,但也未能较为成熟地解释其规范性的内涵。这种不确定性会造成诸多困惑,比如“不折腾”和“折腾”哪一种代表了改革精神,这并不容易做出明确判断。施米特(Carl Schmitt)有个政治概念叫“延迟决断”,vii我觉得“改革”在某种意义上通过其举措的明确性体现为一种决断,同时又通过其核心内涵的模糊性体现出一种“延迟决断”。在这种“延迟决断”之下,修正案代表的新宪法精神与八二宪法本文中的保守性条款间的冲突与矛盾就在改革史中屡见不鲜,比如“良性违宪”问题,比如“物权法草案违宪”问题,甚至公有制的改革问题。          高:对“改革”内涵的判断要借助对八二宪法结构性走向的判断来进行。陈端洪教授对八二宪法采取的是“总体肯定,具体批判”的态度,尤其是对其中的政治性原则予以严肃的捍卫。viii我觉得这种立场对改革以来的宪法发展的制度价值观察不足或估计太低。八二宪法的真正生命或其演化趋势主要体现在四个修正案之中。1988年修正案解决了土地市场化的问题。尽管现实中存在着政府经营城市、城乡土地级差地租分配不公、征地拆迁血案累累的问题,但这恰恰不是土地市场化的责任,而是市场化不充分和法治保障不足的体现。1993年修正案解决了市场经济的问题,保障了市场自由,从而为1990年代以来中国经济和国民财富的巨量化增长奠定了宪法基础。1999年修正案主要解决了法治国家的问题,这是对长期化的社会主义初级阶段如何建构一种常态国家的宪法回应。2004年修正案主要解决了人权入宪和私有财产保护的问题。     我觉得这些修正案体现了改革的积极成果和时代的进步,是对八二宪法内蕴的共和精神和自由价值的深度挖掘与伸展,也进一步印证了八二宪法所回归的不再是五四宪法,而是百年共和宪政主脉。显然,土地市场化、市场经济、法治、人权、私有财产保护,这些宪法新原则确实构成了八二宪法对改革成果的直接肯定。然而,就像你提到的“延迟决断”概念所指涉的那样,作为整体的八二宪法包含了八二宪法本文和四个修正案,新旧原则共存,法治新原则受制于政治旧体制,人权新原则受制于主权旧观念,私有财产和土地市场自由受制于“神圣”的公有制。这种“纳新”不“吐故”、新旧宪法原则混杂、延迟决断的八二宪法体系自然容易遭到各方势力的不满与指责,左派觉得太右且越来越右,右派觉得太左且对“左”的回潮保持着高度的戒备状态。我们在宪法里塞入了太多美好的理想和各方的价值诉求,承诺了太多的权利,但缺乏充足的制度性支付能力。中国近几年的公民权利运动中出现了“权利挤兑”的现象,即申诉者不是无理取闹,而是依法维权,即要求当政者兑现明确记载于宪法和法律中的各项公民权利。          田:是的,看看多少征地拆迁血案中无助的受害者手举宪法和法律文本维权,但其周围却是麻木的旁观者和冷酷的、包括法院干警在内的联合执法队。苍白的脸、苍白的手和迷茫的眼神成为他们手中的宪法与法律之苍白性的最好见证。依法维权遭遇以力维稳,群体性事件与不断强化的警察维稳体制形成恶性互动,不断冲击着中国的基本社会秩序。          高:你这里说得很形象。我每天上网几乎都会看到你描述的那种场景,很多地方都有,山城重庆有,作为改革符号的广东也有。论宪法中的公民权利清单,八二宪法不比任何一国宪法差,可为何现实中政府权力肆无忌惮地侵犯公民权利却很少承担责任呢?这显然不是法治。          四、立法审查还是司法审查?          田:对于这种频繁的政府侵权的非法治现象,不少法学家将原因归结于司法不独立或缺乏违宪审查机制,所以随着伴随改革的老一代法学家逐渐故去或退居幕后,新生代法学家对于司法改革和违宪审查的研究与鼓吹热情空前高涨。这种学术代际更替的现象带来了中国法学学术尤其是宪法学术的繁荣,甚至一度出现了借助“齐玉苓案”而展开的“宪法司法化”运动。ix这一运动在我看来是中国法学界对美国马伯里案(Marbury v. Madison))的一种制度模仿,但却忽视了传统背景和体制基础,终于遭到失败。这里不是以失败论英雄,而是为了使失败更有价值,必须进行认真的反思。那一场模仿异邦的故事构成了中国立宪史上的一次“普通法革命”,但其结局也大体宣告了中国宪政转型模仿西方“司法宪政主义”道路之可能性的终结。我们都很熟悉的“政治宪政主义”便产生于针对这一时代宪法现象的积极而理性的反思之中。          高:是的,这一段宪政故事离今天很近,也是这几年催生政治宪法学与政治宪政主义讨论的基本问题背景。这里涉及到对八二宪法确定的实施制度的正确评估与反思。从宪法解释的角度来看,八二宪法确立了立法解释/审查的模式,即法律与法规的违宪审查权操之于立法机构之手。这种立法审查模式经由2000年左右的《立法法》以及后续的法规备案审查室、《监督法》等法律机制而获得了实在化。但是,我对这种立法审查程序确实不敢恭维。自《立法法》明确规定这一程序以来,法学界相继提出了针对《收容遣送条例》、《劳动教养条例》、《城市房屋拆迁管理》条例和《宗教事务条例》等多部行政法规的公民审查请求,基本都石沉大海。这种被设计来救济公民权利的程序,却显示出了最强烈的权力的傲慢性。在我看来,这种立法审查程序的不透明、低效率状况很可能严重伤害了八二宪法和全国人大的权威性。公民申请审查的是行政法规,而审查机构归属全国人大,其不作为的表现恰恰进一步坐实了“橡皮图章”的诟病。          田:您说得很对,这种立法审查程序实际上并没有真正地“程序化”,因为它缺乏构成一个独立法律程序的必要因素,比如透明性、明确的审查期限与决定形式、可争辩性、说理性等。程序正当性的严重欠缺使其不成其为一种法律程序,也就不可能发挥出这种程序所承诺的正义效能,而渐成一种“画饼”,最后可能沦为“笑柄”。我们都知道,“画饼”最终是无法“充饥”的。实际上,我觉得人大系统完全应该合法利用这一程序来强化自身权威,这也符合八二宪法的根本精神,因为人大制度是我国的根本政治制度,需要不断强化。如果这种程序实现了“程序化”,具备了透明性、公正性和理性,有效率地运行,则我国学界与民众也绝对不会因为它不是设置在最高法院内部就不予认可的。立法审查程序本可成为人大系统摆脱“橡皮图章”之诟病的重要制度武器,但却被长期闲置,从机构理性来讲是难以理解的。而且这一程序的制度性效果主要是强化人大系统对行政权的法律控制,这与我国民主政治建设中加强人大制度的要求是相符合的。          高:理虽如此,它就是不动,也确实让人干着急。我想,我们的推理建立在如下的假定之上,即全国人大具有充足的政治权威,但这一假定是否处在则是有疑问的。在我国宪制中,“行政主导”一直是一种权力现实,行政权在推动改革开放中确实显示了巨大的行政效能,做出了不可否认的贡献,但也滋生了严重的腐败和政府侵权现象,而且造成了今天相对于人大和法院的主导性态势。所以,如何控制行政权,促进中国宪政结构回归民主属性,就构成了八二宪法有效实施的一个重要方面。          田:其实,在促进八二宪法的实施方面,法院也并非毫无作为,尤其是在制约行政权方面还是有一些值得关注的制度性表现的。例如,“行政审判白皮书”,就是法院对行政审判情况进行年度汇总,以集中行使司法建议权的方式将行政权行使中出现的若干问题与相应的改进方案制作成报告提交给同级人大和政府。此项制度创新的政治智慧就在于一方面诉诸法治理性,另一方面高度尊重人大的宪法权威,相当于民主与法治联手“质询”行政权,这样的机构间法治互动如果运筹得当、可持续展开,其法治效果将十分显著。当然,中国所有的制度创新都存在政绩驱动和不可持续的特点,对于这一实践的长期效果,还有待进一步观察,但它启发我们,对中国法治或司法的观察需要细化和有所区分,不能因为“宪法司法化”的挫折而轻率地得出否定性结论。          高:三十年法治史的具体成就还是很明显的。记得你在跟我、张伟三人合著的《现代中国的法治之路》中曾提出观察与分析中国法治的一个二元框架,即“根本法治/具体法治”。x书中的基本观点是根本法治(宪政)相对滞后于具体法治,司法宪政主义受挫,政治宪政主义兴起但还不成熟,而具体法治领域呈现出“部门法自治”的现象,部门法通过三十年的法学教育、立法动议和司法实践逐渐建构出了特定部门法领域相对封闭的话语体系和职业共同体,然而其深层改革与进步还需要根本法治的支持。因此,法治需要和政治(民主)相平衡,法治也只是宪政的一个具体价值而并非宪政的全部。从演化的角度来看,发展中国家需要完成“立国”与“新民”的双重任务,这些目标显然很难在单一的法治(司法)过程中完成,需要真正的政治过程来承载。我在“政治宪政主义与司法宪政主义”那篇论文中就提出过要用政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果。xi          五,代表制问题与政治宪法结构          田:那篇文章我记忆犹新。您起初是为了回应陈端洪老师对八二宪法的“五大根本法”的解释,后来开始相对独立地提出自己关于政治宪法学的理论见解。您在那篇论文中建立了政治宪政主义与司法宪政主义之间的“手段—目的”关系,将二者之间的对峙性空间竞争关系转化为连续性时间演化关系,从而对陈老师论文中的国家主义倾向进行了有力的自由主义回应。          高:我跟陈端洪之间对八二宪法的整体评价存在着重要分歧,他更看重八二宪法中的政治原则,我更看重八二宪法四个修正案中的自由元素。当然,我所谓“政治宪政主义”中的“政治”主要是一种成熟的代议制,这是现代政体的基本制度要素,中国宪政之成熟也不可或缺。          田:实际上,关于宪法实施模式,我不大同意只从结果性审查的角度来认识,还可以有过程化的认识。在刚刚完成的博士学位论文《政治宪政主义——中国宪政转型的另一种进路》中,我就不是将中国宪政转型之困境或约束条件归结为缺乏司法独立或违宪审查模式,而是归结为中国宪法文本中的“政治宪法结构”。何谓“政治宪法结构”?我将之界定为人民主权(宪法之“道”)在八二宪法上的三个“肉身”:基于真理的党的领导代表制+基于程序的人民代表大会制+非代表制的参与民主制。我们前面谈到的“政治宪法结构”制约乃至于阻挠公民权利实现的现象,主要原因在于这一结构本身没有充分地理性化、民主化和制度化,所以政治宪政主义应侧重从制度层面推动这一结构的宪制性转化,使之具有民主属性和制度理性。而在中国最近几年的宪政发展中,政治、行政乃至于社会领域的政治宪政主义制度演化特别值得认真观察与分析,比如权力公开领域、行政民主领域和社会自治领域。          高:对八二宪法作人民主权的解释在宪政原理上没有问题,但是最关键的还是你所谓的“政治宪法结构”中两种代表制的关系及其制度性演化的问题。我记得几年前端洪提出过“双重代表制”的问题,用这个概念来描述中国的主权结构,但似乎也没有做出很成熟的解释理论出来。这个“双重代表制”显然不是一种稳定的代表制结构,也不是我所谓的成熟的代议制。          田:我们现在似乎是在政治上要求同时加强这两种代表制,比如一方面要求“加强和改善党的领导”,另一方面要求“加强人大制度”,不过在具体的制度操作层面,对党的领导代表制的强化力度可能更大。我觉得人大系统有些委屈,其长期承受“橡皮图章”的诟病可能并非自身意愿所致,而是机构能力不足的表现,比如审议过程代表团之间不能串联,代表非专职化,代表中行政官员比例过高,代表人数太多,会期太短,等等。我想,如果能够在上述机构能力方面予以逐步的针对性制度改革,那么“强化人大制度”或许可以落到实处。就我的经验性观察而言,人大系统追求权力的意愿并不弱于其他机构并时有表现。          高:所以,围绕人大制度展开的选举法的修改、人大议事规则的完善、人大会议的辩论性和公开性的增强、代表专职化、立法审查程序之“程序化”以及包括你所说的“行政审判白皮书”制度创新中的人大专题质询会等等制度机制的完善,都是政治宪政主义的制度性表现,都应该认真研究,妥善实行。我注意到近几年来人大立法越来越公开,这是一个民主性的进步。不过有些关键性制度还是需要进行改革的,比如提案权的问题,据我所知,代表们在提案环节的实际作用很小,很多法律议案是由行政部门垄断性提出的。前不久天则研究所开过一个“遏制部门立法,维护公平正义”的学术研讨会,很多人觉得“两会”必须在制度上进行改革,行政部门垄断立法的现象必须改变。至于党的领导代表制,我觉得也存在民主与法治的作用空间,党务公开、党代表选举与党内治理结构的民主化改造在中国特定的宪政体制下具有显著的宪政意义。每一个党员如能模范地以现代公民标准在党内合法合规地开展公共政治生活,则八二宪法之成熟演化亦十分值得期待。          田:重要的不是将党看作一种异己的力量,而是将之作为中国公民在符合一定条件(如党员标准)的基础上能够进入的一个政治体系,是中国人民政治成熟过程中的一种政治组织方式,这个体系的治理规则也在因应时代需求和国家治理原则的变化而发生重要的制度性变迁。          六、先进性公民与党的民主化          高:其实宪政转型的意识在八二宪法以来的改革领导者之中可能已经扎根,比如“从革命党到执政党”就是典型的转型命题,包含的是共产党自身历史角色与体制性功能的变迁,再比如“党内民主/人民民主”的分类范畴就具有显著的宪政实践意义,而且“以党内民主带动人民民主”似乎已经成为一种共识性的改革逻辑。当然,言词很重要,不过还是“行胜于言”,要观其后效,尤其需要注意是否建立了长效性的党内民主制度机制。如果一个8000多万党员的世界第一大党模范实现了民主治理,则中国民主化进程相当于至少推进到了以党员条件为基础的、对社会具有领导能力的泛精英阶层之中。而观诸世界各国的民主演化史,大多也是从贵族、精英和中产阶级这些传统社会中的领导性力量开始的,普选权改革主要是西方代议制成熟之后的事件,而且与社会主义工人运动还有着密切的联系。          田:所以,中国欲建成宪政国家,每一个党员似乎都应该肩负起共和主义式的公民责任,成为宪法标准下的“先进性公民”,通过其理性而负责任的政治行为推动党内治理结构的民主化,建设优质的党内民主架构,使得党内民主成为人民民主的范本。这种党内民主先行的逻辑实际上还是预设了党的历史先进性。与此同时,我们不能只单纯地看到党内民主的进展及其示范效应,实际上改革史更多呈现的并非党内民主的带动作用,而是人民民主的首创与刺激作用,比如改革之初具有底层秩序重构意义的安徽小岗村土地承包制模式和广西果作村村民自治模式就是党外的社会力量自我发展的产物,而且在当时的政治环境下甚至是违法乃至于违宪的。          高:呵呵,这种形式上的违法乃至于违宪因为大体符合了作为八二宪法政治决断前提的十一届三中全会决议,所以最终获得了八二宪法的正式认可并成为改革时代农村经济社会发展的重要制度基础,甚至对城市的基层自治产生了直接的带动作用。          田:我觉得党内民主的优先性从属于其先进性,这是被其理论所预设的,当然其如果能够真正获得实践,也是很有宪政意义的。从改革的经验性层面来看,人民民主的发展势头更加猛烈,制度的创新性更加突出。因此,所谓的党内民主与人民民主不存在孰先孰后、孰优孰劣的问题,而是一种按照各自的限定性逻辑在宪法与法律框架内分别展开、相互刺激与诱导的互动型关系。我对中国权力公开性的法律建构问题做过专门的研究,发现党务公开、政务公开和村务公开之间存在着参差不齐、节奏不一、互有激发的现象,这也是中国宪政演化中的常态性现象。          七、宪政转型的宏观面及其制度演化          高:不过,我觉得就八二宪法的整体结构而言,其演化历程要区分宏观层面和微观层面,既不能因为宏观层面的进展缓慢而否定中国宪政的实际进步,也不能因为微观层面的局部制度成效而对宪政转型抱持特别乐观的态度,我们需要一种审慎的乐观,同时绝对不能忽视对八二宪法之宏观结构演化的严肃经验观察和理论思考。否则,有可能出现底层改革轰轰烈烈,效果大彰,而八二宪法的宏观结构裹足不前,甚至出现结构性逆转,造成宪政之社会基础与经验模式向上扩展的巨大障碍,引起更加激烈的社会与政治冲突。这里存在一种宪政演化论上的核心图式:公民权利运动和统治集团的能力增长需求共同支持政治法律领域的局部性改革,产生出新的政治价值与宪法制度,这些新元素又倒逼旧体制进一步释放出政治空间,呈现出一种新旧缓慢更替的制度演化趋势。这种和平而理性的制度演化需要特别注意检索和剔除体制内的障碍性因素,不断地为这种演化过程的理性化和程序化提供针对性的、有效的制度保障。一国之宪政演化就像人的成长一样,需要不断地在知识、人格、行动能力与风险管理机制上充实之,使其对原有体制的监护性依赖日渐弱化,逐步实现国家在宪政层面的常态化运转。          田:所以,在宪政转型的矛盾多发期,体制的制度化供给能力很重要,如果不能成功地将新的、日益规模化和结构化增长的政治社会冲突纳入新的制度轨道,而一味地透支旧体制的管制模式与力量存量,就可能逐渐逼近统治能力的极限值,诱发社会失控和政治危机。统治是有技艺的,专制之所以不能构成一种技艺,是因为其制度性的沟通成本与道德风险过高,不仅官民之间无法建立常态化的信任,甚至官僚集团内部也会产生信任危机,从而不断放大政治危机的风险系数,使得一两起偶然性的政治社会事件就可能导致系统性崩盘。而宪政之所以可以构成一种被广泛选择的统治技艺,就是因为它从理性的前提出发,将政治建构为有限的功能性领域,而赋予社会以自我运行、自我秩序生成和风险管理的权利与能力,在国家与社会之间通过法律纽带进行连接。对旧制度进行理性化的宪政改良是可以应对和化解基本的政治社会危机的。          高:你在这里提到了现代宪政的核心原则,即有限政府。我们对有限政府常常有着误解,以为那就是无能弱小的政府,实际上这是政府能力的一种集约化使用机制,即将有限的统治资源运用于最为核心的国家职能领域,有所为有所不为,才能获得最大的统治效用。而全权式的专制政体则非常粗放地运用有限的统治资源,属于一种自我耗竭式的体制结构,不仅严重耗竭着物质性资源,也严重耗竭着合法性资源。政治学理论中有一个很好的区分,就是国家权力与国家能力的区分,认为全权不等于全能,权力越大不意味着能力越强。专制不仅是不道德的,而且在统治上也是不经济和不理性的,一个具有理性自觉的民族是不可能长期承受此种自我耗竭式的统治模式的,不仅心理上不接受,物质上也无法长期支撑。          田:这是在对宪政作理性主义而不是道德主义的解释,很有意思。八二宪法现在还处于制度性演化的关键时期,上述基本的宪政原理应当成为统治者和社会公众的常识。我忽然觉得中国宪政转型有点像曾经的国企改革。国企改革的基本背景是普遍腐败和普遍无效率,如果不改革,市场经济没有空间,国家统治的物质基础也会不断地被国企拖垮,所以后来按照“抓大放小”的模式进行改革。政治领域也一样,长期的权力集中与垄断造成了普遍腐败和统治能力上的普遍无效率,导致维稳经费不断飙升,秩序再生产能力不断弱化,长此以往将危及国家的公共财政和统治的基本物质基础。所以政治领域也应当“抓大放小”,国家只控制核心的政府职能,释放出更多的社会自治空间。社会自治而不是社会管制应该成为当下社会建设的核心指导思想。          高:是的,如果社会不自治,民主宪政的社会基础实际上是无处生长的。我们现在大讲特讲的“社会管理创新”有点像维稳体制的升级版,并没有确立社会自治作为社会建设的第一原则,这不能不说是改革思想上的一大缺憾。这里谈论的都是八二宪法制度性演化的具体表现,有些还就是最近几年发生的改革事件。我还是关心八二宪法的宏观结构,刚才谈过了,社会基础的成长很重要,但宏观结构也不能轻视,也很关键,甚至影响到宪政的社会基础能否获得有效保障的问题。          田:八二宪法的宏观结构,我将之归纳为“政治宪法结构”,即双重代表制和非代表制的参与民主制,其中双重代表制是关键。面对如此疑难的结构性课题,中央似乎也一直在寻找更加合理的思路,有些政策性的分类范畴反映了中央在这些宏观结构问题上的较为严肃的理论思考,比如民主领域的“党内民主/人民民主”,宪政领域的“党的领导、人民当家作主和依法治国相结合”,行政领域的“公众参与、专家论证、政府决策”,司法领域的“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”乃至于当下社会建设领域的“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的合作式治理模式。然而,这些分类性范畴都只是相关领域之基本要素的抽象关系或抽象功能的描述,缺乏核心的理论范畴与融贯的理论框架,系统化的制度成果极其有限,甚至在基本定位上也还存在某些根本的缺陷,比如社会建设指导思想中,“社会”本身的角色只是一种“协同”,而负责的主体是“政府”,这显然既不符合改革开放以来政府与社会关系的发展逻辑与既有成果,也不符合社会建设凸显“社会主体性”的根本原理。          高:这些只是一种方针或口号,不足以在思想的高度和实践的维度反映并推进“正在发生”的社会自身的某些进步,甚至可能由于政策设计或操作不当而抵消或抑制了社会自身的理性与智慧。我们发现所有这些分类性范畴的设计都具有同样的逻辑思维:一是党的领导优先,且具有绝对性;二是政府权力全面覆盖;三是合唱团的模式,只有功能性分工,没有主体性建设;四是缺乏政治社会建设中的系统分化理性,政治逻辑贯穿一切的国家公权力领域和社会领域。这样的顶层设计逻辑显然难以产生真正科学的理论和真正合理的改革方案。如果真正上升到宪法思想层面,则首先需要接受政治社会设计原理中的“系统分化”原则,使党制政治有限化,否则只能是“合唱团”的假唱,在结构上永远走不出“全能主义”困局。          田:总的来说,三十年改革至今成就斐然,不仅仅是经济层面,政治与社会层面也出现了诸多的新气象,但也积累了许多结构性矛盾与问题,这些问题已经不能仅仅依靠“头痛医头、脚痛医脚”式的应急性政策来解决了,也不能依靠维稳体制的任何升级企图来解决,而应该回到八二宪法的政治结构优化与公民权利充实的正轨上来。此种情境下的理性选择就应该是借力使力,见招拆招,以强大的文明包容力和制度化能力缔造中国的“旧邦新命”。          高:是的。我常常想,哪里还存在单纯的中国国内政治或宪政问题,因为中国本身已经具有世界历史性质,已经被序列化为世界秩序的结构性因素,而且存在着无法回避的政治与文化竞争,因此任何一个在形式法理上属于内政问题的问题都可能具有中西文明竞争性共存的意义,比如香港问题、台湾问题等,甚至中国的非洲开发援助也遭遇了西方殖民历史所预设的文明情境的排斥与挑战,刺激中国在海外战略运筹上必须在资本逻辑之外严肃思量文明的逻辑。因此,中国的大国崛起需要内修国政,外输文明,二者并非楚河汉界,而是荣辱与共、逻辑相关的。在此意义上,我觉得八二宪法的开放精神非常值得肯定,尤其是四个修正案既是对改革成果的宪法性认可,也是对中国不断参与世界历史秩序的基础性条件的渐次储备。 因此,我对待八二宪法的态度是比较审慎的乐观,在整体评价上还是倾向于大体肯定的。首先,八二宪法是新中国以来最为稳定的一部宪法,是三十年改革开放的根本制度基础,没有这一宪法提供的基本政治前提和开放的改革空间,三十年的成就和中国今日的世界性地位是无法想象的。其次,八二宪法具有改革宪法的属性,不保守,有创新,尤其是四个修正案体现了中国宪政演化的共和主脉和整体走向,这种“修正案精神”及其实体原则正是改革的本质,需要加以坚强捍卫,确保八二宪法的演化节奏合理,方向正确,成效可观。再次,从“大回归论”的角度来看八二宪法,即使当初的制宪者未明确意识到,但八二宪法诞生之后的独立生命经验表明,其所回归的绝不仅仅是五四宪法,而是现代中国百年共和宪政主脉。所以,通过三十年的充分的制度实践和价值创造,八二宪法及其内蕴的改革精神已经初步将现代宪政的基本价值纳入其中,为长期化的社会主义初级阶段的国家理论与宪政体制的结构性成熟定型提供了一定的制度基础,甚至为包括大陆、港澳台在内的完整中国的政治统一和宪制成熟提供了较为坚实的实践基础。当然,我们也要看到,这个转型之际的改革宪法并没有底定完成,甚至也还面临重大的危机,例如,最近通过的新版《刑事诉讼法》,其73条就属于一种恶法。所以,我一直强调的从非常政治到日常政治的转型并没有完成,一个隐匿的人民共和国的“立宪时刻”还没有到来。          田:是的,历史学家唐德刚先生曾提出中国现代转型的“历史三峡论”,目前离其终期还有三十年。xii在新的改革三十年里,中国的政治社会结构还将在八二宪法及其修正案的制度性框架中发展与演变,肯定还会有新的修正案来延续和展开四个修正案中包含的宪政与自由的因素,如果从百年历史的视野来看,八二宪法及其系列修正案或许会成为中华民族政治成熟与宪制定型的一部关键的宪法,这样一部宪法在中国近现代的立宪史上自有其历史地位。在乐观期待中国宪制成熟的同时,我们当然需要清醒地意识到八二宪法之宏观结构“政治宪法结构”在民主与法治轨道上进行理性演化的各种艰难、波折甚至逆反。历处这一伟大时代的中国学者必须肩负起历史性的智识责任,具有立法者的心胸和眼光,具有充分的“责任伦理”,为中国现代转型的最后也是最为关键的三十年(或者可能更长或更短)提供真正成熟的理性守护与支撑。我想近几年所谓“政治宪法学”的兴起,所谓政治宪政主义的讨论,包括今天这样一场以“八二宪法与现代中国宪政的演进”为主题的学术对话,其核心旨趣亦在于此。          高:这是时代精神的要求,我们还有大量的理论性工作要做,包括我们需要真正搞清楚西方早期现代在思想与制度上是如何“立国”与“新民”的,优良的现代政体到底需要哪些核心组件,甚至我们还要处理好现代政体与文明传统的关系问题,因为一个具有如此深厚之文明根基和世界性影响的大国不可能在整体上从外部获取文化合法性,而必须严肃思量自身现代性存在的文明论基础问题。当然,这可能是另外一场学术对话的主题了。          ·高全喜:北航高研院院长,法学教授;田飞龙: 北京大学法学院博士生          注释:     i 第一场对话的主题是“政治宪法学”,参见高全喜、田飞龙:“政治宪法学的问题、定位与方法”,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期;第二场对话的主题是“辛亥革命”,首先是以网络视频形式进行,参见网易读书频道“辛亥客厅”系列节目第8期,http://book.163.com/special/xinhai8/,后经整理扩充发表于《南方论丛》,参见高全喜、田飞龙:“辛亥革命与现代中国”,载《南方论丛》2011年第4期。     ii 关于“宪制发生学”的三条线索,先是以讲座形式在国内若干大学的法学院发布,后整理成文发表,具体参见高全喜:“战争、革命与宪法”,载《华东政法大学学报》2011年第1期;“财富、财产权与宪法”,载《法制与社会发展》2011年第5期;“心灵、宗教与宪法”,载《华东政法大学学报》2012年第2期;关于建构“中国宪制发生学”的初步尝试,参见高全喜:《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》,广西师范大学出版社2011年版。     iii 中华人民共和国第一部正式宪法于1954年9月20日经第一届全国人民代表大会第一次会议全票通过,学术文献通称之为“五四宪法”。“回归论”在1980年代就得到我国老一辈宪法学家的承认与表达,参见肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第22页;今天也仍然有不少公法学者追随这种“回归论”,尽管其在有所发展的中国宪政新语境中已经在试图调整有关表述,参见肖金明:“新中国宪法政治回顾与展望”,载《文史哲》2011年第6期。     iv 参见姚中秋:《现代中国的立国之道》(第一卷·以张君劢为中心),法律出版社2010年版,第五章。     v 参见布鲁斯·阿克曼:《我们人民:宪法的变革》,孙文恺译,法律出版社2009年版,尤其是阿克曼对美国宪法历史中的“建国”、“重建”和“新政”三个宪政(转型)时刻的十分精辟的政治宪法学分析。     vi 翟小波:《论我国宪法的实施制度》,中国法制出版社2009年版,第23—26页。     vii 施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第36—40页。     viii 陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期。     ix 典型主张如黄松有:“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”,载《人民法院报》2001年8月13日。     x 高全喜、张伟、田飞龙:《现代中国的法治之路》,社会科学文献出版社2012年版,第五章“面向常态的转型法治:改革与治理”。     xi 高全喜:“政治宪政主义与司法宪政主义”,载高全喜:《从非常政治到日常政治:论现时代的政法及其他》,中国法制出版社2009年版。     xii 唐德刚:《晚清七十年》,岳麓书店1999年版。          本文原载《二十一世纪》(香港)2012年6月号,发表时略有删节 进入 高全喜 的专栏    进入专题: 八二宪法 中国宪政    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: jiangxl 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/54915.html 文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。    

爱思想 | 高全喜:变法图强与保守的现代性

高全喜:变法图强与保守的现代性 进入专题 : 现代性    ● 高全喜 ( 进入专栏 )       摘要:中国法治的现代性之路,不仅尚未成功,甚至还处于转折的紧迫时刻;不仅尚难成就所谓中国经验或者中国模式,反而需要更为审慎的智慧;不仅要着眼长远,更要充分面对其中存在的复杂性。          从“华夷之辨”到魏源的海国图志,从洋务运动到维新立宪的努力,从辛亥革命到五四时期关于德先生、赛先生的呼吁,从训政建国到社会主义革命及六十年的社会主义实践,这些实际上并不单纯是现代化层面的议题,它们都是对现代性的不同认识和把握,贯穿着作为现代性之核心价值的诉求。但是,这个现代性对于中国人来说并非完全自发,而是渐被激发。在西方的语境中,从早期现代的现代性到20世纪之后的现代性是一个历史演变的过程,其中的核心问题牵涉早期现代的立宪政治、主权国家的构建、个人自由的绝对性、代议制民主、私法自治乃至当时的文明秩序观、个人与国家的关系、人与自然的关系、基督教改革中的政教关系等等。     考察百年中国的历史,在价值理性、思想精神层面上关于现代性追求和构建的过程中,我们很少有一个从容的理论思考和反思,进而导向一种更为理性、更为稳健的现代性选择。鸦片战争尤其是甲午战争之后,中国民族心智及其国家道路的选择处在一种激进主义占主导的一波又一波的亢奋浪潮之中,一种革命激进主义的潮流主导着一百余年的中国现代性之路。对此,可以从关于革命激进主义在中国近代的发生学及其一轮又一轮的演变形态中得到印证。康梁戊戌维新的理论和实践,从形式上看源自今文经学中的一个求新变革的变异学说,但是康梁今文经学内在的革命激进主义实质上则来自现代性的西方世界,激发康有为从传统古文经学中进行托古改制的内在精神驱动力实际上来自西方文明冲击下的思想激荡。这是一种异质文明,通过康有为今文经学的载体形态而呈现出来。他从对古文经学的改造中开辟出一种现代性的诉求,实是一个古老的传统文明在强势的西方异质文明冲击之下的求变印记,也是一个西化的现代性中国的托古改制,类似于日本的脱亚人欧。“亚”或“古”就是传统中国,“欧”与“今”就是西方文明所显示出的现代性。所以古今之变的表象之下隐含着的中西之争,决定了康有为变法的激进主义性质。而孙中山的国民革命,在本质上同样也是革命激进主义的,虽然在形式上与维新变法存在着明显的区别,但其中深含的依然是西方的现代性命题对于传统中国的革命性构建,都是通过打烂一个旧社会来实现对于传统社会的彻底重建。     那么,为什么中国人对这样一种革命激进的社会变革方式情有独钟呢?为什么会选择这样一条激烈的现代性之路呢?     近现代以来百年中国的屈辱史和失败史所衍生出的民族悲情可以部分地提供解释。作为一个传统的文明古国,在西方列强的殖民主义冲击之下,“保种、保国、保教”的生死存亡问题迭次横亘在中国人面前,中国的知识精英和政治精英,或主动或被动地被裹挟其中,进而激发出一种激进的变法图强的变革乃至革命观念,企图在技艺、制度乃至文明的改造之中“毕其功于一役”,求得与西方列强相抗衡,以摆脱被压迫、被奴役的困厄命运。处于此种悲情之下的中国现代性的构建就很难有一种从容的心态去择优遴选有关方案。     百年中国所追求的这种现代性究竟是何种现代性?中国近百年的历史,是否还有某种被压抑、被遮蔽然而其自身仍然保存潜在生命力的另外一种现代性呢?事实上,就当今世界而言,在主流社会占据主导地位的并不是那种革命激进主义的现代性,而是一种反激进的保守主义的现代性。西方的现代性大致有两个形态,一是英美主义的保守的现代性及其法统,是终结革命的改良主义立宪建国的理路,它们由此所建立的英美两个帝国支撑着从17世纪到20世纪整个现代世界的主要秩序及其内在的价值指向。保守主义下的革命只限于政体范围,其实质是经过革命的手段,用一种宪政框架吸纳革命原则,是一种宪法意义上的终结革命。终结革命所保守的不是西方封建时代的旧制度,而是保守革命的原则、价值与义理,达致一种持久稳定的法治与和平。与保守主义现代性相对的是激进主义现代性,是从法国到德国再到俄罗斯的一波又一波的社会革命浪潮。这种不断革命的现代性所进行的是破旧立新的工作,即打破旧制度、建设新世界,遵循的是一个不断否定的逻辑,强调的是破除,永久不停的破除。革命激进主义只是西方现代性的一股潮流,从某种意义上说,上述两股现代性的模式虽然在一定时期内并驾齐驱、不分轩轻,但从一个良性社会秩序的构建来看,英美模式要优于法俄模式。     长期以来,在中国占主导的是革命激进主义的现代性模式,我们的数次变法与建国,其发生机制、社会基础、内在精神、思想观念和价值体系,无不受到西方激进主义的重大影响。中国在一些关键的近现代历史时刻选择了源出于西方的革命激进主义的现代性道路,从而决定了百年中国的社会走向,以致未能拓展出一条更为健康和理性的保守主义道路。不过,在百余年来的历史演变中,仍然还有一种保守主义的思想、制度以及法统存续,并且富有顽强的生命力,未被革命逻辑完全遮蔽。     把终结革命的保守主义宪政和法治视为中国未来的现代性之路,无疑要面对两个问题:一是如何处理传统的问题,二是如何对待革命的问题。近现代中国的保守主义并不意味着一种传统中国王朝政治及其道统在现代中国的简单延续,传统中国的若干变法也并不具有现代性的意义。这里所说的现代性的中国保守主义其法统、学统便与这种旧制度、旧道统和旧学统判然有别。英美尤其是英国的现代性构建与旧制度的关系是密切的,“光荣革命”很容易被视为一种复辟,按照这一辉格党人的叙事,英国的现代性是古今传续的。即便如此,从古代英国到现代英国的传续也并非一脉相承,所以才有利维坦的出现,才有光荣革命的拟制,才有辉格党人的历史叙事。英国宪制正是在尊重传统并创造性地利用传统框架吸纳新的变革因素的过程中走向“光荣”的。保守不是顽固与反动,而是节制与审慎创造。英国的光荣革命有其独特的历史社会条件,中国的保守主义不能完全照搬英国模式。在古典中国与现代中国之间确实有重大的断裂,确实需要一场涤荡旧世界的革命,祛除旧制度旧法统的污泥浊水,而那些依附于传统王朝的旧世界的礼俗制度、法律文化、生活方式、道德观念等等,要转变为现代性中国之建设性的力量,并不能完全从传统自身开辟出来。这其中确有一根西方世界现代性的拐杖在起作用,完全忽略西方对中国现代性的激发既不客观也不现实。     革命固然有其合理性,但是革命的逻辑本身有待自我矫正,只有通过革命者的自我否定,将其转化为一种保守主义的守护革命的构建,革命才有意义和价值,才能为容纳传统提供坚实的基础。守护革命的宪政法统是有能力与传统的旧法统进行对话的。革命者自身不是立法者,现代性的立法者必须经过一场革命之后由终结革命的人来承担。立法是一种守护,不是革命,它所构建的法统及其背后的现代性价值,应该向传统敞开。这种保守革命的宪政主义并不以旧有的法统为依归,而以现代革命构建的新的现代性制度及其价值为依归,其对待传统的态度是对话、吸纳和融汇,追求古今之会通。在中国保守主义的建国路径中,处理好革命与传统问题的关键就在于能否实现“终结革命”后的宪法守护,这也是未来最有前景的国家发展道路。我们固然要对革命给予褒扬,颂其光荣,但更关键的是要对传统加以安顿,由此来抵消革命激进主义的决气和虚无主义。只有从这样的逻辑出发探讨中国百余年的法统之变迁和法治之生长,才能得到真正理性而健康甚至富有光荣气质的中国现代性的解读。     辛亥革命的枢纽和载体便落实在宪政法治的构建上,“变法图强”之实质在于变法,即在于现代法治的确立和展开。而现代法治,是一种以立宪政治为基础的政制结构和政制状态,其要害在于确立一套成熟的从非常政治向日常政治的转化机制。从西方历史背景看,现代法治是在文艺复兴、宗教改革和启蒙运动开启了欧洲现代性进程之后,伴随资本主义发展和资产阶级革命逐步落实的。从价值取向上看,宪政构架的建立是现代法治最为重要的前提和核心,其目的是通过对政府权力的防范和控制即建设有限政府来保护个人权利不受侵犯。现代法治的确立,不仅构成了西方主流的政制形式,而且塑造出一种独特的现代政治文明和社会形态,进而促进了西方资本主义的快速发展,最终成为世界现代化进程的主导力量。从这个意义上看,无论是晚清修律立宪还是辛亥革命,乃至于中国民国、中华人民共和国之制度创制,均是法治建设之尝试,途径不同,然在实现中国社会的现代性转型上则是一致的。     以法治之变迁来总结中国现代性的历程,还在于确立现代法治观念、健全法律体系、构建现代模式的法制框架等百年中国法治变革的一系列关键问题。直至1978年改革开放,在上述方面与其说收获累累硕果,倒不如说举步维艰。戊戌变法自不待言,晚清的立宪修律之举也被颠覆;辛亥革命之后,先是袁世凯称帝,之后是军阀独裁,约法也好,宪法也罢,只是一幕幕政治闹剧而已。国民政府定都南京之后,全国虽形式上完成统一,实为军阀混战割据之乱局。国人只见军政、训政之无期,难见宪政之落实,更逞论民族、民权、民生之福扯。国共联手抗战救国,终难成立联合政府。1949年人民共和国成立,始有民族独立之地位,本为法治建设的良好开端和机遇,然自“五七反右”而后,极左路线得势,运动不断,革命升级,直至文革十年浩劫,国民经济濒临崩溃,人民备受其苦。1978年中国共产党十一届三中全会纠正极左路线、果断实施改革开放政策以来,中国历史又回到近代的起点,变法图强绝处逢生,再次成为中国现代社会转型的正道,民主法治建设才得以实质展开。特别是确定建设社会主义市场经济体制以来,加强社会主义民主、建设社会主义法治国家不仅成为执政者的基本认识,更是全社会的一致呼声。于是,公法与私法的基本规范得以确立,乃有依法治国人宪,人权、私有财产保护人宪,法治建设取得重大的阶段性成果,成就当下的基本法治构架和格局。     从现代性的演变逻辑来看,我们一百七十年来巫待解决的问题,对应的是早期现代时期即西方17一19世纪各民族国家曾经面临的现代性问题,而现在所必须应对的国际秩序却是20世纪和21世纪的世界新秩序,因此,中西方的现代性进程在时间和任务上是错位的。这就使我们的任务面临着两难困境:一方面我们要建设一个全面现代化的民族国家,而且是一个民主宪政的政治国家,这是西方各现代国家用了300多年的时间才完成的;另一方面,西方现代社会的政治状况却逐渐出现了去国家化的趋势,民主宪政的现代国家的弊端以及国际秩序的不合理、不公正弊端日渐显示出来。也就是说,我们的国家建设以及现代化道路遭遇后现代政治的狙击,建设民主宪政的国家的正当性和开放的现代社会的合理诉求,面临后现代社会和全球化的挑战。此外,我们又是一个文明古国,三千年来的政治文化传统使得建设国家的任务必须解决好与传统体制的关系问题。诸多复杂纠结的问题,需要审慎地处理中国特色与世界格局、现代模式与多元主义、历史传统与普世价值、本土资源与异域制度等多方面的关系。     总之,中国法治的现代性之路,不仅尚未成功,甚至还处于转折的紧迫时刻;不仅尚难成就所谓中国经验或者中国模式,反而需要更为审慎的智慧;不仅要着眼长远,更要充分面对其中存在的复杂性。在厘清中国百年来以立宪主义为核心的法治演变尤其是近三十年宪政变革的历史之基础上,展示法治变迁的激进主义困局,发掘保守主义法治现代性的宝贵资源,在承认激进革命的合理性的同时,指出其内在的弊端,从中导出一条安顿革命、化解民族主义悲情的保守主义现代性之路,是纪念辛亥革命的意义所在。 进入 高全喜 的专栏    进入专题: 现代性    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: jiangxl 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益学术 > 法学 > 法学专栏 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/54762.html 文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。    

张耀杰 | 隆裕太后的“光荣革命”

作者: 张耀杰  |  评论(2)  | 标签: 隆裕太后 , 光荣革命 , 张耀杰 文载《环球人物》2012第4期“民国红粉”专栏 100年前的公元1912年2月12日,也就是中国传统历法的辛亥年腊月二十五日,刚刚六岁的宣统皇帝溥仪奉垂帘听政的隆裕太后的懿旨下诏逊位。《清帝逊位诏书》以及其他两道配套诏书连夜颁布,一举打破了中国社会南北双方分裂敌对的政制僵局。真正意义上的南北统一、五族共和或者说是完整全面、共和立宪的中华民国,是应该从这一天开始算起的。宪政学家高全喜在《立宪时刻》一书中,把《清帝逊位诏书》的颁布称之为“中国版的光荣革命”。作为大清王朝事实上的最高统治者和责任人,隆裕太后自然是“中国版的光荣革命”的终极决定者。 隆裕太后的宫廷生活 与隆裕皇后史无前例的历史性贡献形成鲜明对比的,是《清史稿》中对于她简单得不能再简单的历史记载:德宗孝定景皇后,叶赫那拉氏,都统桂祥女,孝钦显皇后侄女也。光绪十四年十月,孝钦显皇后为德宗聘焉。十五年正月,立为皇后。二十七年,从幸西安。二十八年,还京师。三十四年,宣统皇帝即位。称“兼祧母后”,尊为皇太后。上徽号曰隆裕。宣统三年十二月戊午,以太后命逊位。越二年正月甲戌,崩,年四十六。上谥曰孝定隆裕宽惠慎哲协天保圣景皇后,合葬崇陵。 清朝同治八年也就是公元1868年的正月初十,小名喜子的叶赫那拉•静芬诞生在北京东城朝阳门内芳嘉园。她的父亲桂祥是同治皇帝的生母、正在以皇太后身份垂帘听政的慈禧太后的弟弟。在众多姐妹中,她是从小就被慈禧太后选中的一个。据说慈禧太后很早就给桂祥留话儿:喜子不要嫁给别人。 1875年,同治皇帝去世,只有4岁的爱新觉罗•载湉被慈禧太后选为同治皇帝的政制继承人,从而成为光绪皇帝。光绪皇帝的父亲醇亲王奕譞,是同治皇帝爱新觉罗•载淳的叔父,母亲是慈禧太后的同胞妹妹。到了1889年也就是光绪十五年的正月二十七日,19岁的光绪皇帝与21岁的姑表姐姐叶赫那拉•静芬举行大婚典礼,静芬从此入住东六宫之一的钟粹宫,开始掌管后宫大权。与静芬一起嫁给光绪皇帝的,还有原任侍郎他他拉•长叙的两个女儿,其中16岁的瑾嫔后来晋升为瑾妃,只有14岁的珍嫔后来晋升为珍妃。1900年,八国联军攻入北京,慈禧太后带着光绪皇帝及其皇后、皇妃逃往西安,临行前把依仗光绪皇帝的宠爱而卖官干政的珍妃沉入井中。 美国传教士I.T.赫德兰1888年来华传教,他的妻子在20多年的时间里,一直是慈禧太后的母亲、隆裕皇后的姐妹以及许多朝廷贵妇们的医生。他在《一个美国人眼中的晚清宫廷》一书中转述妻子的话说,隆裕皇后长得一点都不好看。她面容和善,常常一副很悲伤的样子。她稍微有点驼背,瘦骨嶙峋。脸很长,肤色灰黄,牙齿大多是蛀牙。太后、皇上接见外国使节夫人时,皇后总是在场,但她坐的位置却与太后、皇上有一点距离。有时候她从外面走进太后、皇上所在的大殿,便站在后面一个不显眼的地方,侍女站在她左右。在别人不注意的时候,她就会退出大殿或者到其他房中。她脸上常常带着和蔼安详的表情,总是怕打扰别人,也从不插手任何事情。 作为女人,隆裕皇后显然是很不幸的,她从来没有得到过光绪皇帝的宠爱。1908年11月14日,光绪皇帝在南海瀛台涵元殿去世,第二代醇亲王载沣只有3岁的儿子爱新觉罗•溥仪,依照慈禧太后遗命以“继承同治,兼祧光绪”的双重身份,被立为宣统皇帝。“兼祧母后”的隆裕皇后被尊为皇太后。醇亲王载沣被封为监国摄政王。 隆裕太后的政制表现 1909年9月2日,署理直隶总督兼北洋大臣那桐,在日记中记录了垂帘听政的隆裕太后,对于中日两国围绕间岛问题的外交谈判的高度肯定:“早进内,巳正散值。召见时面陈与日使会议延吉厅交涉事宜甚棘手,现经决定,请旨定夺。奉谕:即照此定,后日签字,如此结局已为难得,断不为浮议所摇,今日锡督、陈抚电奏可以不理,签字后发一电旨宣示一切可也。圣明洞鉴万里,实为钦悚。” 这是作为政治家、外交家的那桐,关于隆裕太后政制表现的真实记录。这里的“锡督、陈抚”,指的是当时的东三省总都督锡良和吉林巡抚陈昭常。9月4日,外务部尚书梁敦彦与日本驻华公使伊集院彦吉,正式签订《图们江中韩界务条款》,日本方面完全承认间岛为清国领土,以图们江为中韩国界,在江源地方以界碑为基点,以石乙水为分界线,并承诺撤销所谓的统监府派出所。中国方面则在开商埠、领事裁判权、兴修铁路等具体事项上,对日本方面做出让步。这在中国近代外交史上是极其罕见的成功个案,同时也是清政府外交当局袁世凯、那桐等人,与处于敌对状态的宋教仁、吴禄贞等同盟会会员,为了国家利益而进行的一次特殊合作。宋教仁用长达6万字的《间岛问题》一书,充分证明了图们江北岸吉林省延边地区和龙县光霁峪前原名假江又名间岛的滩地,属于中国领土。先任吉林边务帮办后任督办的同盟会秘密会员吴禄贞,也写作有长达10万字的《延吉边务报告》,为捍卫国家主权做出了自己的一份贡献。 自称公主的裕德龄是清朝正白旗贵族裕庚的女儿,她的母亲是法国人。她与妹妹容龄从小在汉口的教会学校接受教育,后来又随出任外交官的父亲在日本、法国生活过六年。1902年冬天,裕庚任满回国,被赏以太仆寺卿衔留京养病。17岁的德龄与妹妹容龄因为通晓外文及西方礼仪,被慈禧太后召入宫中担任侍从女官。她在辛亥革命与南北议和期间接受记者采访时提供的信息,较为形象地佐证了那桐给予隆裕太后的“洞鉴万里”的高度评价:现在的皇太后是一位很仁慈的女性;“她是一个消息非常灵通的人,她读过一些被译成中文的外国历史书,她很愿意学习并培养皇帝”。与此同时,裕德龄也谈到了隆裕太后所面临的被动共的弱势困境:“她是一位温和的、文静的、谦逊的人,有点冷漠。她非常清楚地知道她不能和她的婶母[姑姑]——也就是已故的慈禧太后相比”;“她根本不想去控制政府,这点我非常确信。她想要的仅仅是平安而已。” 被动共和的光荣革命 1911年11月13日,袁世凯依据大清王朝颁布实施的《宪法重大信条十九条》,在北京就任君主立宪的内阁总理大臣。12月6日,载沣奉隆裕太后懿旨辞去监国摄政王的职位,以醇亲王名义退归藩邸。垂帘听政的隆裕太后,因此成为即将终结的大清王朝事实上的最高统治者和最高责任人。 12月7日,时任总理公署幕僚秘书的许宝蘅,在日记中记录了隆裕太后与内阁总理大臣袁世凯,在养心殿内长达一个小时的对谈。隆裕太后表示:“余一切不能深知,以后专任于尔。”并且任命袁世凯为议和全权大臣,委托唐少仪为议和代表,负责与南方各省进行和平谈判。 12月28日,全国各地要求清帝逊位的呼声越来越高,在袁世凯等内阁大臣的强烈要求下,隆裕太后召集庆亲王奕劻等王公贵族和国务大臣共商皇帝国事。隆裕太后最后对袁世凯等人表态说:“顷见庆王等,他们都说没有主意,要问你们,我全交与你们办,你们办得好,我自然感激,即使办不好,我亦不怨你们。皇上现在年纪小,将来大了也必不怨你们,都是我的主意。”说到这里,她放声大哭,袁世凯等王公大臣也陪同大哭。哭过之后,隆裕太后又表示说:“我并不是说我家里的事,只要天下平安就好。”清帝逊位的基本国策,至此已经初步确定。 1912年2月2日,许宝蘅在日记中记载,他于当天到公署,亲眼看到国务大臣到养心殿内与隆裕太后商酌优礼皇室,“闻太后甚为满意,亲贵亦认可”。2月3日,许宝蘅在日记中写道:“六时起,到公署,总理入对……”同一天,袁世凯将经过隆裕太后认可的《关于大清皇帝优礼之条件》九款、《关于皇族待遇之条件》四款、《关于蒙满回藏各族待遇之条件》七款,分别列作甲、乙、丙三项电告南方议和全权代表伍廷芳。 2月4日下午,伍廷芳、唐绍仪、汪精卫从上海来到南京。当天晚上,孙中山召集各部总次长在总统府讨论。2月5日上午,临时参议院开议孙中山交议之优待清室各条件,孙中山委派胡汉民、伍廷芳、汪精卫莅会说明。参议院对该项条款逐条讨论,将《关于大清皇帝优礼之条件》改作《关于清帝逊位后优待之条件》,并对原案中尊号、岁费、住地、陵寝、崇陵工程、宫中执事人员、清帝财产、禁卫军等项进行修改,删去第8款“大清皇帝有大典礼,国民得以称庆”。 2月12日,与许宝蘅同为总理公署秘书的汪荣宝在日记中写道:“本日国务大臣入内请旨发表,同人均来此静候,惴惴恐有中变,比及午,闻各大臣到阁,一切照办矣。”接下来,他抒写了与《清帝逊位诏书》高度一致的个人感慨:“大清入主中国自顺治元年甲申至今宣统三年辛亥,凡历十帝二百六十八年,遂以统治权还付国民,合满汉蒙回藏五大民族为一大中华民国,开千古未有之局,固由全国志士辛苦奔走之功,而我隆裕皇太后尊重人道,以天下让之,盛心亦当令我国民感念于无极矣,……匕鬯不惊,井邑无改,自古鼎革之局岂有如今日之文明者哉?” 许宝蘅也在当天日记中写道:“三时到厅,知辞位之谕旨已下。268年之国祚遂尔旁移,一变中国有史以来未有之局。” 2月16日,《伦敦泰晤士报》评论说:“天子已退位,清朝统治不复存在,世界上最古老的君主国已经正式成为一个共和国。历史上很少见到如此惊人的革命,或许可以说,从来没有过一次规模相等的、在各个阶段中流血这样少的革命,革命的最后阶段是否已经达到目的,这是未来的秘密。……我们衷心希望,这会给中国带来一个它所切望的进步的稳定的政府。” “女中尧舜”的身后哀荣 逊位诏书颁布10天后,上海《申报》于2月22日以《清后颁诏逊位时之伤心语》为标题报道说,2月12日,《清帝逊位诏书》由袁世凯在养心殿内呈献给隆裕太后,隆裕太后阅未终篇已泪如雨下,随交世续、徐世昌盖用御宝。此时反对共和的恭亲王溥伟自请召见,隆裕太后表示说:“彼亲贵将国事办得如此腐败,犹欲阻挠共和诏旨,将置我母子于何地!”此时无论是何贵族,均不准进内,于是盖用御宝陈于黄案。“清后仍大哭。清帝时立清后怀中,见状亦哭,袁世凯君及各国务大臣亦同声一哭。” 9月11日,黄兴、陈其美一行人在袁世凯、孙中山的一再邀请催促之下来到北京。当天晚上,满清皇族奉隆裕太后的旨意,在金鱼胡同的那桐住宅举行欢迎会,黄兴在答谢词中表示,辛亥革命不过三个月就实现共和,“全赖隆裕皇后、皇帝及诸亲贵以国家为前提,不以皇位为私产,远追尧舜揖让之盛心,遂使全国早日统一,以与法、美共和相比并。”孙中山也当场表示说:“孝定景皇后让出政权,以免生民糜烂,实为女中尧舜,民国当然有优待条件之酬报,永远履行,与民国相终始。” 10月10日,袁世凯就任中华民国第一届正式大总统。他在写给逊位皇室的公函中,称赞隆裕太后为“天下为公”。 1913年2月22日,隆裕太后在西六宫之一的太极殿病逝,享年46岁,袁世凯下令全国下半旗致哀3日,文武官员穿孝27日。参议院除下半旗外,于2月26日休会一天。2月28日为祭奠之期。副总统黎元洪在唁电中称赞隆裕太后“德至功高,女中尧舜”。在参议院议长吴景濂的倡议下,民国政府于3月19日在太和殿召开国民哀悼大会。灵堂上方悬挂着“女中尧舜”的白色横幅,灵堂正中摆放隆裕像,所有外露的梁柱均用白布包裹。殿堂内摆满挽联、花圈。穿着清式丧服和现代军服的仪仗队在灵堂前左右站立。已经逊位的宣统皇帝,也上谥号为孝定隆裕宽惠慎哲协天保圣景皇后,隆裕太后的尸体随后与光绪帝合葬于河北易县的崇陵。 隆裕太后去世后,《清帝逊位诏书》中明确规定的“将统治权公诸全国,定为共和立宪国体,……总期人民安堵,海宇乂安,仍合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土”的“大中华民国”,始终没有完整全面地建设完成;随之而来的反而是同为汉族人的南方国民党与袁世凯北洋军阀之间反复不断的国内战争。被动主持中华民国共和大业的隆裕太后,更是被各种各样的历史叙述和小说传奇,妖魔化为一名宫廷妒妇和亡国罪人。借用高全喜的话说,“从革命建国到和平建国,《清帝逊位诏书》并没有像英国光荣革命那样,通过昭示权利法案、凸显权利与自由原则而获得人民的拥护,而是通过昭示平和价值,以逊位禅让的方式,把一个现代共和国的宪法性蕴含呈现出来。……革命的激进主义占据主导——竟效法苏俄,创建党国体制,而保守主义的军政旗手——袁世凯最终也是包藏祸心,搞起洪宪帝制,看来悠悠天命注定了两种力量之领袖人物终究缺乏一种像华盛顿、林肯那样伟大的心灵,致使这场穿越古今之变的政治大变局在开了一个好头之后,旋即沦入深渊泥潭,所谓‘中国版的光荣革命’之最终失败,看来也是极其无奈的事情。”

中国选举与治理 | 马立诚谈当代社会思潮

  “道术将为天下裂”,中国社会正处在一个思想和文化多元、多样、多变的时代。《人民日报》在去年一组颇具影响力的评论中曾提出:“多元乃繁荣之奥秘”,“从一种声音到百花齐放,从千人一面到丰富多元,反映出思想的极大解放,也体现着中国的前进方位……多元表达难免会有‘异质思维’……以包容心对待‘异质思维’,在对话中协调立场,在交流中化解矛盾,我们才能最大限度地形成共识,推动思想观念的进步”,“思想观念的价值,在竞争中才会彰显,在实践中才能检验。”   著名学者、《人民日报》评论部主任编辑马立诚先生最近在社科文献出版社出版了《当代中国八种社会思潮》一书,他认为,“八种思潮的诞生,和改革开放以来中国社会对各种思想的包容度逐渐扩大有关,这是中国的进步,中国的思想正朝着多元方向发展。”如《人民日报》所说:“一个社会越是向前发展,就越需要多样的个性表达,越需要整合各种意见形成统一意志的能力。”   张明扬   近三十年来,各种社会思潮的兴起和式微是否有一些“走上历史舞台”式的标志性事件?   马立诚:比如1977年和1978年,邓小平提出改革开放,1978年十一届三中全会抛弃以阶级斗争为纲,提出重点转到经济建设上来,这是中国特色社会主义思想登上舞台的标志性事件。至于民族主义,《中国可以说不》这本书的畅销,是民族主义从上层圈子里走到底层大众的标志性事件。民粹主义的标志性事件,像2004年网上爆炒“富人原罪论”,2009年的邓玉娇事件也含有民粹主义因素。如今,这八种思潮方兴未艾,看不出哪一种思潮式微。比如有些左的东西,前一段有人说,没人信这些东西了,但近年来它的声音走高,这是大家都能感觉到的。至于自由主义,也有人说进入低谷,但自由主义韧性极强,它的影响仍然很大,特别是在经济学界。   邓小平同志曾说过,“七嘴八舌并不可怕,最可怕的是鸦雀无声”,在对话与交流中,各种社会思潮有可能找到共识吗?   马立诚:各种思潮有共同点,就是都认为中国社会出现了很多问题需要解决,都希望民众更加富裕,国家更加繁荣,都期待建立良好的社会秩序,提升道德水准。换句话说,这些思潮都有很浓厚的问题意识,是为了解决社会问题而登台亮相的。但是,怎样解决中国社会的问题,通过什么途径达致上述目标?各种人想法就不一样了。大家各自开出药方,都觉得自己这个药方好。按照我个人的分类方法,是八种药方,当然也可能有其他的分法。这些思潮的诞生,和改革开放以来中国社会对各种思想的包容度逐渐扩大有关,这是中国的进步。中国的思想正朝着多元方向发展。不同的声音,互相讨论,互相沟通,取长补短。最终从这些不同的思想里,寻找到一条对中国今后发展有利的道路。   说到具体问题上来,各种思潮之间的分歧就很大。可能是某两种、某三种思潮对解决某一个问题有共识。比如自由主义思潮,民主社会主义思潮,都主张将改革往更深层次推进,这是这两种思潮的共识。民粹主义思潮和其他一些左的思潮里边都有一些人主张通过运动的方式解决中国的问题,而自由主义反对这样的主张。各种思潮有部分重合,也有很多争论,基本上是一种博弈关系。   您怎么看待左右分野的观察角度?有人提出“超越左右”,能够做到吗?   马立诚:中国是一个相对独立的政治系统。中国的左右之分,和国际上划分左右的标准不一样,在很多问题上甚至相反。我个人的观点是,在中国,自由民主是一个轴,以这个轴来区分左和右。汪晖也表达过类似观点。他在《现代性问题答问》中说:“就以人们普遍关心的自由权利面临的危险而言,二十世纪的历史证明,它既来自右的方面,如1940年代的德国、意大利……也来自左的方面,如斯大林主义和当代中国历史中的让人难以忘怀的悲剧。”关于超越左和右的问题,的确有人提,但是从中国目前发展阶段上来看,比较难。因为基本的问题摆在那里,绕不过去。随着中国社会向前发展,超越左右的因素就会增加。举个例子,比如美英法等国,不同党派的政策都在向中间靠拢,这就是超越左和右。在他们那里,左和右不再像法国大革命时期那样争论共和民主的问题,而是争论怎样对待移民,怎样看待政府干预程度,怎样确定税收政策,在这些问题上区分左和右,左和右的区分在淡化。   有一种对自由主义的批评是,中国自由主义已经基本丧失了自我更新和与国际接轨的能力,基本上还是局限于一些老问题在炒冷饭,实际是否如此?   马立诚:实际上,近年来左的东西分贝有所升高,结合民粹主义崛起再度发威,这是最热闹的风景。看看某些网站,就可以知道它的热度。   当然,围绕自由主义的论争也是思想领域的一个重大问题。我们有些理论是从发达国家新左派理论横移过来的,这就是沈昌文先生所说的“邮差论”。但是,发达国家的新左派除了反对资本、摒弃市场、批判资本主义、指责跨国公司掠夺、不赞成西方中心论之外,还强烈批评本国政府,要求扩展民主,主张人权高于主权。而中国的只取了前一半。非但如此,近年来有些人还陷入国家主义,这就使人摸不着头脑了。围绕自由主义的争论,主要集中在要不要实现法治、人权、自由、民主,要不要推进改革,以及是否尊重市场的力量,是否应该减少政府干预等问题上。   自由主义既是一种人生哲学和生活方式,也是一种制度安排。它的基本主张,是尊重个人权利,保障个人自由,宽容异己,保护私人产权,尊重市场,减少政府干预,建立法治、自由、民主的体制。在中国传播这些古典自由主义的主张,是“炒冷饭”吗?不是。因为古典自由主义在现实中差不多等于零。因此,传播这些主张,不但不过时,反而还有点超前呢!这是由于我们这方面的社会发展比较滞后的缘故。晚近以来,发达国家思想家在古典自由主义基础上发展出新自由主义,提出平等与公正的主题,中国很多学人也接受了,并且有很多实践,这也是一种接轨。   尽管中国社会对各种思想的包容度在提升,但我们也看到了一些人在讨论中容不下异见,相互对骂、攻讦,动辄给对方扣上吓人的帽子,鲜少宽容的雅量。您怎么看待当下与未来各种思潮的共存?《人民日报》也曾发表过影响很大“包容异见”的评论,但好像即使在知识分子内部,也缺乏此种“宽容”。   马立诚:中国社会自由与理性还是有所缺失,加上“文革”遗毒犹存,暴戾之气弥漫,再加上整体的大环境不理想,所以缺乏宽容的雅量。你看某网站的文章,上来就扣帽子,铺天盖地乱骂,恨不能“再踏上一万只脚”;还有民间思想论争中大为流行的“站队”,这就是“文革”派头。某些老左派的文章尤其具有这种特点。当然,也不是所有的辩论都如此。总的来看,自由主义与新左派的辩论,相对来说文明一些,比较注重逻辑。现在很多人都说,老左派的文章看不下去,也不愿意看。人们对那些以鸣鞭为能事的文章感到厌烦了,这是进步。最近有人在媒体上挑动地域矛盾,遭到很多网友和学者的抵制与批评,这表明中国社会氛围向宽容的方向慢慢发展。   中国的思想辩论氛围的确有很大问题,但其实不文明的不光是知识分子,中国整体社会的文明程度都有待提高。但我还是认为,中国这些年来的思想论争环境还是进步了不少,比如说我这本书能够出版,能够公开来谈论中国的各种思潮各种主张,放在以前特别是“文革”期间是不可想象的。   事实上,当下持不同意见的人固然有剑拔弩张的一面,但其实很多时候见面还是客客气气的,还是可以进行理性沟通的。比如说一份很有影响力的主张自由主义的杂志前不久开了一个会,也请了张木生,他还做了讲话,也都挺好的。我最近也碰到好几次张木生,照样也挺热情地打招呼握手,我看这一点比以前还好了不少呢。   我注意到,您在书中评介各种社会思潮时多是持平之见,甚至对一些左的主张都表示出了一定的宽容,认为他们“一直保持着对社会疾病的高度敏感”,反倒是对民族主义与民粹主义,评价不是很高。   马立诚:我在书中也谈到了民族主义有凝聚作用,但对当前膨胀的民族主义持批评态度。一是因为当前的民族主义有很大的虚假成分,是操作出来的,带有表演性质。秦晖说,前几年,一些人白天向美国使馆扔石头,晚上加紧复习GRE,以便实现自己的美国梦。北大一位女生,在公开场合刁难克林顿总统,以示自己爱国,后来嫁给美国人,又在人前炫耀自己的美国绿卡,到底哪个是真的?北京有一位著名的日本问题学者,在东京出书批判我的《对日关系新思维》,说新思维是“向日本右翼投降”,从而抢得“爱国”先机,还因此升了官。殊不料,经有关部门调查,该学者竟是一个日本间谍,不久前被判了刑。凡此种种匪夷所思的事情,决不是个别案例,这说明了当前民族主义的怪现状。二是膨胀的民族主义有演变为歧视其他民族的种族主义和沙文主义的危险,扩大了“中国威胁论”的市场,加剧了中国在世界上前所未有的困境,这是我们心里都清楚的。至于民粹主义,则是压制个人权利的无序的动乱力量,在中国历史上曾经反复出现。现今的民粹主义也可能会打着民主的旗号出现,但结果只能是民粹民主,绝不是中国的福音。   高全喜先生在书后所附的文章中也指出,对于民族主义不能一棍子打死,他主张用自由主义驯化民族主义,“自由的民族主义是一个方向”。   马立诚:自由主义民族主义是一种启蒙模式的民族主义。它是多元的,开放的,它的核心不是“民族精神”这一类抽象概念,而是活生生的每一个人,尊重该民族每个成员的个人权利和自由意志。我们这里的民族主义是一种威权民族主义,它剥夺了其成员的个人意志,对不同意见实施打压。这一点,从轰动一时的所谓“评汉奸”活动可以看出其中端倪。更为严峻的是,这种威权民族主义实际上是意识形态操弄出来的,以批判自由主义为己任。在这种情形下,用自由主义来融合和驯化就很难。当然,我们也可以尝试做些工作。我写《对日关系新思维》,就是这方面的一种努力。   各种思潮也有合流的趋势,比如民粹主义和一些左的东西近些年的互动就很多,在反对资本主义这个话题上找到了不少共同语言,您怎么看各种思潮的合流?   马立诚:民粹主义思潮和左的东西本来就是一而二、二而一的关系,“文革”就是民粹大爆发,所以它们合流并不奇怪。民粹主义思潮和民族主义思潮在很多问题上目前也在合流,因为它们都抵制西方。但并不是八种思潮都能够合流,比如自由主义和左的东西就无法合流。这是正常的。十三亿人,包括多少阶层、群体和派别?不同的阶层、群体和派别,解决各种问题的思路怎能都一致?一部社会发展史就是各种阶层、群体、派别又合作又斗争又互助又竞争的多元共存史。只有到了人类毁灭的时候,什么想法都没有了,才能完全一致,就是“无”。所以,只要受教育的人多了,中间阶层成长起来了,有一个宽容的环境,百家争鸣,百花齐放,形成了像科斯所说的思想市场,人们自然会有自己的选择。各种思潮辩论的过程中,也会产生思想解毒剂。总之,倡导更多的共识,但也不必刻意求同。   您在书中做出了中国民粹主义抬头的判断,这个判断的依据是什么?中国社会对民粹主义的危害性还是估计不足,网络上微博上基本还是民粹主义当道,您在书中提到的“炮轰茅于轼”事件和“邓玉娇案”无不展现了民粹主义涌动的暗流。   马立诚:邓小平在二十年前的南方谈话中曾经指出,中国要警惕右,但主要还是防止“左”。我想这个判断在当下仍然很有指导性。近年来,有些网站上要求用我们熟悉的运动方式解决中国社会问题的吁求不断升温,这是左的东西膨胀的标志。   为什么民粹主义抬头?这与社会问题愈演愈烈有关。比如贪污腐败、贫富分化、环境污染、司法不公,还有体制上的二元结构,城乡差别等等。这些问题刺激了民粹主义再度崛起。民粹主义的基础,是底层弱势群体。他们在各方面受到挤压,生活比较困难,有很多难题解决不了。弱势人群容易受到民粹主义操纵。   用民粹的方法解决社会不公,往往带来更多问题。比如经济上用暴力没收私有财产,分给弱势群体。现在看来教训很多,这样做不能推动生产力发展,不能推动科技创新,结果还是贫穷。所以民粹主义解决问题的负面影响很大,但是它可以逞一时之快。   从民间角度而言,民粹主义目前的确是影响最大的潮流。比如以穷人的是非为是非,穷人的主张就是对的。仇恨富人,仇恨精英,这个趋势比较猛烈,这就是民粹主义。民粹主义具有很大的破坏性,中国吃了不少民粹的亏。   您在书中提到一些人近年往国家主义(您认为国家主义属于民族主义的范畴)方向转变的趋势,您怎么看待这种转变

袁伟时 | 辛亥革命的性质和成败得失

  辛亥革命的性质和成败得失 ——答《新史记》高伐林   (2011年10月3日,高伐林先生不耻下问,提出以下8个问题,要笔者回答。这些都是当前辛亥革命研究中有争议的问题。每个问题都应撰写专文,才能说透。不敢拂逆高兄盛意,不揣浅陋,畧献刍荛;不当和不及细论之处,敬请高兄和读者指正和原谅!)   ◆站在今天的高度,如何给辛亥革命定性?对眼下“软弱的资产阶级革命论”、“未完成的自由民主革命论”、“在特殊有利条件下偶然成功的排满民族主义革命论”这种种说法,您的看法如何?   袁:人文社会科学研究,特别是历史研究,需要的扎扎实实搜集材料,认真分析;在概念上绕圈子,没有多大意思。 辛亥革命有两个定性简单明了,是多数史家的共识: 就历史任务而言,辛亥革命是“未完成的自由民主革命”。 就思想动力来说,它是“排满民族主义革命”。 胡汉民说得好:“同盟会未尝植其基础于民众,民众所接受者,仅三民主义中之狭义的民族主义耳。正惟‘排满’二字之口号,极简明切要,易于普遍全国,而弱点亦在于此。民众以为清室退位,即天下事大定”。 [1] 当年各省“独立”,打出的旗号大都是“大汉军政府”,“光复”之类,足以证明此言非虚。而最好的注脚则是孙文自己的言行。1912年1月12日,清室退位,15日孙文居然率文武百官爬上紫金山去拜祭明太祖朱元璋,宣读祭文,说辛亥革命大功告成的原因: “实维我高皇帝光复大义,有以牖启后人,成兹鸿业。” [2] 以朱元璋驱除蒙古人、光复汉族皇室事业的继承人自居,滑稽有趣之余,充分袒露了这群人的内心世界。 1912年3月31日,孙文干了三个月临时大总统,要下台了。他在南京同盟会员饯别会上发表演说称: “今日满清退位,中华民国成立,民族、民权两主义俱达到,唯有民生主义尚未着手,今后吾人所当致力的即在此事。” [3] 于是,他把修铁路视为自己的主要任务和实现民生主义的中心环节。 这些言行强有力地证明,孙文革命活动的最根本的动力,是光复汉族河山,把他说的“外国人”即“鞑虏”赶出关外。不但民众接受的是“狭义的民族主义”,连孙文这样的革命主要领袖也未能免俗。这些言行同时证明他对民权的理解是十分肤浅的。 关于辛亥革命性质的界定,最不靠谱的是“软弱的资产阶级革命论”。 “软弱”表现在哪里? 胡汉民说:“故当时民众心理,俱祝福于和议。逆之而行,乃至不易。……而亦为当日失败之重要原因也。” [4] 保障自己的人身和财产安全,是人性的本然。武力反抗暴政是迫不得已的最后手段;南北议和是人心所向。孙文及其支持者在协议基本达成后,仍然冀图不惜代价借外债发动“北伐”战争,受到各界同胞抵制,是对错误决策的正常反应。由于革命派信誉度不足,借不到外债,无法支撑他们延续战争,迫使他们不得不接受和议。要是说被迫接受和议是软弱的话,那是政治家的过错,与“资产阶级”有什么关系?何况这些政治家也是无可奈何才接受和议的。 作为参与这一历史事件的政治家,胡汉民责怪“民众心理”导致辛亥革命失败,无非证明自己缺少反思精神。 而就理应客观地观察历史现象的学者而言,南北议和,减少生命财产损失,本是利国利民的大好事,反过来据此贬斥革命派软弱,鼓励不顾实际情况和后果去走极端,也是不足取的。 史家中有些人持这一说法,则旨在证明无产阶级比资产阶级高明,共产党比同盟会——国民党正确,指责后者不敢发动工农,因而不敢和不能把战火烧遍全国,导致辛亥革命失败。 这一论调其实是昧于实际情况的宣传语言。 当时工农的主要组织形式是帮会或绿林好汉。辛亥革命,有数以百万计的“民军”卷入大潮,他们就是被革命党人引入城市的工农。1911年9月7日开始围攻成都和其他城市的“保路同志军”,不就是袍哥领导下的工农大众吗?其他各省的“民军”情况大同小异。不过,这些民军为推倒旧政权立下汗马功劳的同时,也以破坏治安、祸害百姓著称于时。 其实,横看当时中国各阶层,最强大的是资产阶级。竖观百年中国史,辛亥前后亦是资产者影响最为强大、独立性表现无遗的年代。 武昌起义,冲锋在前的是新军,而稳定社会,支持革命战争的是商会和资产阶级。 “武昌首义期间,商会、商团资助民军经费达100多万元。……部队膳食支出,由商会垫借五万金,分配作临时食费。汉口商务总会筹巨款供招新军一镇之薪饷,还推举商董四员专业军需,接济粮台。”“当时民军主力集中用于战事方面,商团则维持社会治安,日夜操练,荷枪实弹,昼夜梭巡”。 [5] 军政府组成后,湖北谘议局议长汤化龙负责民政工作,大批商人参加工作。 没有商会和商人的支持、帮助,武昌起义后武汉三镇的局面不可能那么快稳定下来,革命战争也很难坚持下去。 各地的商会都是商人自主、自治的组织,有的实际上是当地的自治政府。例如,1905年成立的城厢内外总工程局(1909年6月18日改称上海城厢内外自治公所)就是一个地方自治政府,而且参与了上海起义的全过程。其他宣布独立的各省商会也普遍参与了“光复”大业。军阀混战之际,军队流窜各地,保护地方,维护治安,免遭蹂躏的重责,通常也是由商会及其自治武装——商团承担的。 当时断送建设现代民主自由国家伟业的是那些眼光短浅的政治家。他们玩弄政客伎俩,争权夺利,把从实际情况出发,巩固和完善三权分立的政治体制和保障公民自由的大业置诸脑后。资产阶级不应该成为他们的替罪羊。   ◆对于中国从传统社会转型为现代社会而言,辛亥革命在哪些方面取得了成功,哪些方面遭遇了失败?您曾提到,中国转型艰难,“主要原因是中国传统社会和传统文化自身的缺陷。这与缺乏法治传统息息相关,国民党和北洋实力派,都没有牢牢树立法治观念,而把夺取政权放在第一位”。现在有这样一种议论,认为未能施行法治,非不为也,是不能也,法治不适合当时的国情,各方首先是试图在法治的轨道上解决问题的,但屡屡碰壁。您认为是什么原因导致他们不能“牢牢树立法治观念”?   袁:辛亥革命有三大收获: 1.建立了三权分立的政治体制。 2.言论自由。 3.三纲坍塌,宗法专制的思想体系开始瓦解。 失败则在这些收获没有巩固下来。主要原因是北洋实力派和国民党都没有牢固树立法治观念。他们口头上也讲法治,但行动上往往背道而驰。例如: 袁世凯居然成立军政执法处,不经司法部门肆意抓人、杀人。 同盟会和国民党呢?1,动辄暗杀或捕杀和自己意见不合或被怀疑为政敌的人:陶成章(光复会领导人),陶骏保(革命军江浙联军参谋长)、黄远生(民初最著名的记者)、夏瑞芳(商务印书馆创始人)等都先后死于他们枪下。 2,一不如意,就起兵闹事,用枪杆子解决矛盾。“二次革命”,“护法战争”,“北伐”,“东征”,“国民革命”,直到政权夺到自己手上为止。这些行动都被美化为不容置疑的“革命”,一一检视,大都是权力或利益之争。 任何一个制度的建立和巩固都有一个过程。清末实行新政才开始建立新式法院系统,民国成立后,继续推广,但马上碰到一个问题:人才不够。司法总长梁启超不得不下令收缩。他说: “故立宪国必以司法独立为第一要件……我国之行此制,亦既经年,乃颂声不闻,而怨吁纷起,推原其故,第一由于法规之不适,第二由于法官之乏才。……今当草创之际,难期速成……其筹备未完诸地方,则审检职务,暂责成行政官署兼摄,辟员佐理。模范既立,乃图恢张”。 [6] 这些情况多半出现在边远地区。除此之外,法治是现代社会的基本特征,有法院之处,都应该和可以立即实行的规则,而没有所谓“国情”的差别。国情特别论不过是专制统治者或暴民掩盖其非法行为的藉口。 通过司法过程解决社会矛盾,通常会比较缓慢,但换来的是逐步养成人人依法办事的习惯,社会赖以长治久安。以宋教仁被刺案来说,当时司法审判为什么不能正常进行?人们指责当局拖延。事实如何? 1,主要犯罪嫌疑人或死或逃。 刺杀宋教仁的主凶武士英和这次暗杀的组织者应夔臣,都在在法租界关押20多天后移交给中国当局。前者6天后却离奇地在拘押的军营暴毙;后者竟然成功越狱。另一主要嫌疑人、国务院内务部秘书洪述祖在宋教仁被刺后第六天(3月26日)逃离北京,遁入青岛租界,而德国当局拒绝引渡。 当时控制上海的是国民党要员和青帮大头目陈其美。人们普遍认为上海接连出现的犯罪嫌疑人暴毙和越狱的戏剧,是陈其美操纵下演出的。洪述祖逃逸则可能与赵秉钧有关。调查清楚有关案情,作出公正审判,正是司法机关责任所在。缺席审判,世所常见。这些都不是中断司法进程的理由。 2,由地方法院审理,还是组织特别法庭审理? 江苏都督程德全、民政长应德闳主张组织特别法庭审理;袁世凯复电同意。但是应夔臣的辩护律师认为此举违法。司法总长许世英也认为组织特别法庭没有法理根据,不惜以去就力争。司法部致电上海地方审检厅说: “宋前总长为民国伟人,本案审理自当格外慎重,程都督拟组特别法庭,即系此意。惟与《约法》、《编制法》不符,碍难照办。本部斟酌再四,仍应由该厅负完全责任,审理所有一切。……该厅即速依法进行。” [7] 上海地方检察厅亦已着手传讯有关人员。就程序而言,没有问题。 通过司法途径解决纠纷,确实比较缓慢。从1913年3月20日刺宋到7月12日“二次革命“爆发,不足四个月,中间波澜迭起,并不奇怪。无论有什么障碍,如果国民党方面坚持遵循司法途径办理此案,民国政治史就会重写。 当时全国各界异口同声,呼吁通过司法程序解决宋案,实行法治,维护社会稳定。这是最大的“国情”!可惜,但孙文等国民党领导人充耳不闻,先是冀图暗杀袁世凯;继而不顾党内外反对,不自量力,一意孤行,发动“二次革命”,冀图用枪杆子决是非,法治进程因此中断,一个多月后,全军覆没。由此可见,出现这个局面,不是由于“国情特别”,也不是民众水平低下,而是国民党领袖尚未告别草莽英雄的气概,染上革命幼稚病,抗拒法治,从而造成这样的恶果。 应该指出,这是各国革命党人的通病。纠正这些领导人的错误所付代价的大小,则与法治传统强弱有关。   ◆与此相关的一个问题是,辛亥之后数十年的乱局,人们追溯到与《临时约法》的严重制度缺陷有关,而这又是南北矛盾“因人设制”的结果,引发一波又一波严重政争与分裂。您对《临时约法》如何评价?   袁:1925年,民国元老熊希龄、和胡适、马君武等8人曾联名沉痛地指出:“民国十三年来之战祸,全由于《约法》之不良。府院之争、行政立法之争,无非《约法》所致。” [8] 这是身历其境的政治家和知识分子的深刻反思,可以说是经得起推敲的定论。过去,史家们由于深陷意识形态陷阱而不觉,没有注意他们这一重要经验总结。 去年(今年一月发表)笔者曾撰文系统分析《临时约法》的弊端。 [9] 概括起来,要点是: 第一,制宪机构代表性不足,程序也有问题。 “辛亥革命后,临时政府成立的法理根据是1911年12月3日议决公布施行的《中华民国临时政府组织大纲》。孙文和袁世凯都是依据这个宪法文件当上临时大总统的。这个文件当然很不完备,但是,制定更完备的宪法文件需要智慧、知识和足够的公信力。当时聚集在南京的17省代表恰恰忽视了这个重大问题。1912年1月28日临时参议院宣布正式成立,它是由各省军政府各指派三名代表组成的,共有参议员42名。临时政府迁到北京后,根据《参议院法》,临时参议院改为每省区派出代表五人,原则上由省议会选出,参议员人数增至122人。为什么不等待参议院更加完善或正式国会选出后,再来制定这么重要的文件? 与此同时,制定如此重要的宪法文件,却把当时最大的实力派、第二任临时大总统袁世凯方面的代表排除在外,其公信力和未来实施的保障都不无疑问。 而从程序上看,也有问题。《临时约法》是1912年2月6日开始审议,3月8日通过的。2月12日,清帝宣布退位;14日,临时参议院接受孙文辞职;15日,袁世凯当选临时大总统。审议开始后,袁世凯已是当选总统,却从未征求他的意见,也不由他签署公布,却授权已经被参议院批准辞职的总统在3月11日签署公布,这是世界宪法史上极为奇特的现象。 第二,动机不纯,过程粗糙,学识不够,缺陷很多。 《临时约法》按其内容来说,要点是把已经付诸实施的总统制突然改变为内阁制,釜底抽薪,削掉袁世凯当选时按规定应该掌握的大部分权力。由于动机不纯,这个文件制定非常匆忙,从推定起草人到三读通过,只费时37天!加上文件起草人学识和实践经验都不足,为国家长治久安的制度建设考虑不周,且没有广泛征求各方和广大公民的意见,最后通过的文本漏洞和失误不少。 综合众多中国宪政史学者的研究,主要缺陷有如下五个: 1.名不正。 究竟是总统制还是内阁制? 它规定“临时大总统,代表临时政府,总揽政务,公布法律”。俨然实行总统制;签发这个文件的孙文1918年与参加“非常国会”的议员谈话,仍然认为:“约法规定为元首制。” [10] 。但它又规定“国务员于临时大总统提出法律案,公布法律,及发布命令时,须副署之。”从而任何国务员(国务总理和各部总长)均有否决总统决定的权力。可是,作为内阁制去运行,它又没有建立相应的必不可少的配套制度。诸如此类的缺陷,为日后政争埋下了祸根。 2.没有确立保障公民自由的制度。 《临时约法》的起草人,大都是留学日本尚未完成学业的年轻人。他们勇气可嘉而学养和从政经验都十分欠缺。这些20世纪初活跃在东亚最大国家的革命者,与第一部现代成文宪法——18世纪的美国宪法制定者的素质差距实在太大了。他们没有认识到自由对人类发展的关键作用,没有像美国先驱们那样在宪法上写上: “国会不得制定关于下列事项的法律:确立宗教或禁止信仰自由;剥夺人民言论或出版的自由;剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利。” [11] 他们跟在日本人的屁股后面照搬大陆法系,在列举一堆“人民得享有下列自由权”之后,加上一条“得依法律限制之”的尾巴,从而为执政者制定剥夺公民自由的恶法打开后门,让此后的中国史平添不知多少苦难和血泪。 与此同时,它没有解决一个重大问题:如果行政当局肆意侵犯公民的自由,甚至拘捕公民,受害者通过什么途径保护自己?《临时约法》一公布,留英归来的法律学者章士钊就尖锐地提出这个问题。他建议应该仿效英国建立人身保护令制度,权利受到侵犯的公民或其亲友,可以向法院申请人身保护令,强制有关机关把被拘留者移送法院,依法审查拘捕是否合法和依法办案。 3.国会与总统没有互相制衡的制度,是一个残缺的内阁制。 早就有学者指出: “盖纯粹内阁制中有两权焉:一为不信任案通过权,一为解散国会权。前者为国会借以监督行政之利器,后者为内阁抵抗国会诉诸人民以求公判之唯一途径。……而《临时约法》皆无之,不可谓非《约法》之大缺憾。” [12] 由于行政当局没有国会解散权,国会议员肆无忌惮,随之而来的是两大恶果:一是行使职权时不顾后果,一意反对。另一是自身的腐败愈演愈烈,最终以曹锟贿选的丑剧宣告自己的灭亡和国家更大的悲剧的开始。 4.总统与总理各自的职权和相互关系不明确。 袁世凯可以利用“临时大总统,代表临时政府,总揽政务,公布法律”的规定,指挥一切。而袁世凯逝世后,段祺瑞当总理,也可以迫使黎元洪沦为盖章总统。当黎氏心有不甘,冀图反抗的时候,总统府和国务院权力之争的终于导致张勋复辟。黎氏之后,府院之争也史不绝书,成为民国乱局的一大根源。 5.没有建立违宪审查制度。 可能原先的估计,正式宪法很快就要制定,没有考虑会出现很多复杂的情况,根本没有提及违反《临时约法》的争议如何解决。等于建好一座大厦,却没有配备消防设施。 说到底,这是革命幼稚病发作,使出一个连环计,把一手交出去的权力,换个手要回来。 这些失误,一直影响民初政局的发展,直到1928年国民党夺取全国政权,建立党国体制为止,是各项纷争的制度原因。   ◆李泽厚先生最近再次延续他“告别革命”的思路,在接受采访时说,要“告别辛亥革命”。余英时先生则认为,没有什么“清末新政”,清廷并无真正改革可言,所以逼出革命。您说过,晚清的当政者“是否能顺应历史潮流而采取改革与其步骤,这才是关键点。如果在改革步骤上跟得上历史潮流,中国转型的成本就不会这样高昂”。请问您对清末改革与革命的关系怎么看?   袁:从1840年的鸦片战争到1900年义和团事件,60年间付出巨大代价,解决了一个问题:中国要不要学习西方,接受现代文化? 1901年开始的清末新政,进行了四大改革: 1.教育改革。废除了科举,建立新的教育系统,学习内容与现代文明接轨,不再局限于中国传统的经史。 2.司法改革。断然废弃传统的中华法系,接受大陆法系,制定新刑律、新民律和民事刑事诉讼法,取代行之已久的《大清律例》;相应地着手建立独立的审判厅系统,取代传统的司法与行政统一的体制。 3.启动官制改革和政治体制改革。宣布自1908年开始为期九年的预备立宪计划。在实际执行中,并非徒托空言。各省咨议局和资政院先后成立,初显威力。取代传统的县知事一元化领导下的宗法专制体系,乡镇至县一级的三权分立的地方自治正在进行。 4.扫除阻碍工商业发展的种种限制,政府主动推动商会等非政治性的民间团体发展,经济自由日益扩大,促进经济进入了高速发展时期。 这些改革是重大的制度性变革,不但促进了当时中国经济和社会发展,而且进入民国后后续效应十分明显。那么,为什么会爆发革命呢? 一是对抗、打压群众请愿运动。 1910年初至1911年初爆发四次大规模的请开国会运动,清政府没有顺应民心,当机立断,立即推行民主,实行宪政。反而羁押、遣送请愿代表,只答应提前三年在1913年召开国会,实行宪政。 二是官制改革不进反退,1911年5月8日宣布成立内阁。但是这是一个畸形的“皇族内阁”。内阁成员13人中,满族8人,其中皇族又占5人;蒙族1人;汉族只有四人!于是,士绅和中产阶层对改革彻底失望,从反对革命转向保持中立乃至同情或支持革命。 三是忘记洋务运动失败的教训,违反法令,把依法成立的民营川汉铁路公司经营的铁路干线收归国有,激起强烈反抗后,又火上浇油,拘押保路运动领导人,开枪打死示威群众32人,终于导致1911年9月7日开始,四川“保路同志军”围攻成都等地,内战延续一个多月,促使武昌秘密革命组织——文学社和共进会乘机发动起义,引发各省独立大潮,大清帝国坍塌。 三项抗拒历史潮流的倒行逆施导致改革进程中断,重建全国秩序的过程漫长、崎岖,代价巨大。 李泽厚教授痛心疾首,一再直言必须“告别革命”,是他对这一历史事件的经验总结,值得人们深思。   ◆过去人们只认革命派为进步动力,又批评其“软弱”“妥协”。在晚清辛亥革命的诸种力量中,对立宪派的作用,人们越来越给予肯定;最近又有学者高度评价清廷的“逊位”,认为如果单纯的按照革命党人的种族革命,很可能只是在汉族地域形成一个小中华,而广大边疆,例如内外蒙古、新疆、西藏,很快就会解体。清帝的逊位止住了解体趋势,把一个完整的帝国移交给共和国。您认为,从推动中国在政治上顺利转型的意义上,革命派、立宪派、清廷等等各有什么正面和负面作用?   袁:高全喜教授对清帝《逊位诏》的法理学分析,说它是中国“光荣革命”的标志,别具法眼,启迪人们从新的视角思考辛亥革命,不失为学术上有益的探索。 不过,愚意以为辛亥革命后,除1987年后的台湾,中国没有“光荣革命”。1987年后,台湾社会转型,被称为“宁静的革命”,确是东亚走向现代化的光荣革命。 翻开世界史,称得上“光荣革命”的政权转移,必须具备两个特征: 1.过程是和平或基本上是和平的。 2.结果是实现了法治,保障了公民的权利,推动经济繁荣,国家进入了长治久安的轨道。 第一条,辛亥革命差强人意,流血不算太厉害。此次革命虽然种族革命的气味很浓,但是,革命爆发后,各方快速调整思路,以“五族共和”取代“光复大汉江山”,除少数城市外,没有出现满汉或其他民族间的冲突,那么大的政治变动,杀戮、流血,不算严重。 第二条则差距太大了。在一个百年来革命和战火频仍,民主、法治尚是奋斗目标的国度,谈论有过“光荣革命”,似乎想象的成分太大了。 大清帝国与中华民国之间的政权转移,主要是革命派、立宪派和北洋实力派三方合力的结果。清廷在三大势力夹击下,顺应潮流,和各方达成和平逊位的协议,让战火迅速熄灭,减少了社会震荡,善莫大焉。《逊位诏》的积极意义应该肯定。 此举多方共赢,对任何一方都没有负面作用。以最激进的革命派来说,它在财政上濒临破产,协议达成正好给了它一条走出困境的康庄大道。 没有《逊位诏》,中国会不会解体?推测意见,见仁见智,可资谈助,实际意义不大。现实情况是除蒙古分出去以外,中国其他疆域基本完整,与同一时期的奥斯曼帝国、奥匈帝国土崩瓦解的状况大不相同。疆域和民族的分合,取决于多种内外因素,必须具体分析;一纸《逊位诏》,似乎没有在其中起到什么作用。   ◆从文化角度来看,辛亥有哪些方面是与传统决裂,哪些方面延续了传统,而今天,又有哪些方面与辛亥传统断裂,哪些方面是一脉相承? 您曾说过,“中国文化可分为制度层面和非制度层面。百年来文化讨论纠缠不清,各不相让,原因之一就是没有注意这个区分”。能否更进一步说明,没有注意这个区分,导致讨论中怎样的混乱和误区?   袁:辛亥革命后,皇帝躲进紫禁城过日子,三纲的制度基础坍塌。自由、平等、民主取代三纲成为公认的是非标准,这是与传统最大的决裂。但是这一条不够巩固,成为后来政治和新旧文化冲突的重要根源。至于社会生活的其他方面,其演变是自发和渐进的,无所谓决裂问题。 百年来,中国知识阶层中有些人,老是不承认任何国家要成为现代国家,就必须坚定不移建立现代政治制度——自由、民主、法治、分权制约的宪政制度,现代经济制度——市场经济制度,以学术自由为核心的现代教育制度,以言论自由为核心的多元的文化制度;而这些制度不论任何国家都是大同小异的。至于非制度层面的文化,则萝卜青菜各有所爱,本来应该兼容并包,自由探讨,自由演进,自然更替。 可是,有些人混淆文化与制度,一再冀图用自己喜爱的某种思想文化观点去修改现代社会制度。于是,在报刊上一再掀起阵阵波澜。不过,在实际生活中作用甚微。比如,张君劢提出,根据中国的国情,要实行“均贫寡安”的“社会主义”,反对“偏重工商”;梁漱溟反对牟利;而实际生活并没有按照他们的愿望前进。现在有些人提出“儒家社会主义”、“儒家宪政主义”之类的主张,更是茶杯中的风暴而已。 这种社会现象有两个特点: 1.一代不如一代。 从康有为到张君劢,他们的政治和文化主张都非常明确。例如,康氏提出要定孔教为国教,国民须“各守名分”,灭掉回教、耶教;在他所策划的大同世界中,无私产,实行计划经济;子民连阴毛都要剃掉,等级分明,严格监控个人的一举一动,做爱也要得到医生同意!国人著书则要交翰林院审定!白纸黑字,毫不含糊。 而甘愿拜倒在他们脚下的当代论者,不但学养、社会影响力无法望其项背,说话也躲躲闪闪,与他们奉为伟大先驱的康有为、张君劢等人直书政见大异其趣。当代儒学鼓吹者除蒋庆提出“大儒”和“帝王”和“圣贤”的后裔拥有否决权的三院制的主张外,谁也不知道其他几位的具体主张是什么。是不是担心亮出自己的具体主张后,会戳穿宪政外衣呢?且待下回分解吧! 2.沦为前现代社会制度的纹饰。 现代社会是有共同标准的。不管主观意图如何,他们的主张和设计,正好符合要抵制社会制度现代化的政治家们的意愿。 可是,“青山遮不住,毕竟东流去”。如此等等,不过是社会现代化过程中泛起的浪花。历史洪流无情地把康有为及其徒子徒孙冲刷到小港湾中自娱自乐,企盼有人鉴赏。   ◆您如何评价晚清大变局中的孙中山、袁世凯等各派势力的领军人物?能否具体阐述一下,他们的思想缺陷如何具体与中国社会的深层结构有关?我们今天评价这些人物,应该抱着怎样的态度,避免怎样的误差?   袁:孙中山、袁世凯这些人的成败得失,包括我在内的中国近代史研究者已经再三论述,说来话长,不必在这里赘述。 研究这些历史人物,同研究一切历史问题一样,只要坚持三条就能得出经得起检验的学术结论:一是说真话,全面收集和分析史料。二是遵守学术规范,尊重学术自由,在自由探索、自由讨论中推进学术。三是敢于怀疑已有的学术结论,提防掉进意识形态陷阱。这三条中,最后一条最为重要。时至今日,蓄意为某党某派辩护的人自然还有,但公众不认为他们是真正的学者。困难在于习非成是,许多错误的结论被一些人认为是不得侵犯的天经地义。其实,学术的发展是永恒的,哪里有什么天经地义?封孙中山为子民只能拜倒在他脚下的“国父”,袁世凯则认定为天生的卖国胚子,是国民党美化党国体制、肯定其威权统治合法性的宣传伎俩;与经过严格证论证的学术结论是两码事。 谈到这些历史人物的失误,有两个原因非常值得重视: 1.传统的重负。 为什么孙中山竟然亲手制定《中华革命党总章》?秘密帮会的传统跃然纸上。从康有为设计的《大同书》到毛泽东的《五七指示》,为什么一代又一代的政治家总是热衷于发明各种剥夺公民自由、抗拒现代文明的制度?他们总是自负地认为自己生长的土地有悠久和辉煌的文化。于是,历史辉煌转化为思想枷锁和抵挡外来的现代文化的堤坝。从孙中山的“毕其功于一役”、毛泽东的超英赶美,到形形色色的谋臣、策士,老是构想出一些超越现代文化已有高度的美妙蓝图,藉以显示中国传统文明和提倡者与众不同,就是不肯首先扎扎实实吸纳现代文明,为释放中国人的创造力建筑兼顾的社会制度平台。 2.抽象的正义和多数人利益。 几乎所有民族都有关于天国的美妙梦幻,但像中国那样风靡几代人,并长期付诸实践的,却世所罕见。那些民粹的论述是人们难于抵挡的。多少人为之抛头颅、洒热血,甘之如饴!后果却是事与愿违,血泪斑斑。 百年来,一个接一个的飞来横祸,都是上述传统包袱加民粹空想共冶一炉为思想源头的。 这些与经济基础有没有关系?说到底,这些都是自然经济的思想烙印,人们分不清空想和实际。在中国彻底融入世界一体化洪流以前,世界公民的眼光很难被多数中国人接受,这些问题还会一再困扰中国人和中国历史的进程。与此同时,“卖国”帽子可以随时戴到敢于质疑意识形态教条的人们头上,尽管他们与权力和土地不沾边,连卖几平方宅基地的本事都没有!   ◆辛亥革命是当时世界上的一件大事,各国关注,也纷纷施加影响。中国人最关心的是日本。日本当时对辛亥革命的态度如何?如何影响到后来的中日关系和中国政局的变化?   袁:义和团事件后,列强对华政策有两种对立倾向:一是承认“门户开放”,力图摆脱过时的划分势力范围政策。另一是有些国家不愿放弃已得利益。 辛亥革命后,划分势力范围的举措再次高涨。日俄力图攫取东北、蒙古。英国则觊觎西藏。特别凶恶的是日本。其策略是乱中取胜,支持革命党人、勒索清政府并举,精心计算,谋取最大利益。日本有些所谓民间人士,实际是执行政府政策的工具。 1912年7月8日,日俄缔结密约,把内蒙古一分为二,东部划归日本势力范围,西部则属俄国。英国和俄国则达成蒙古和西藏利益交换的谅解;于是,英国于1912年8月17日发出外交文书给中国政府,反对中国“干涉西藏内政”;10月21日俄国则与蒙古缔结俄蒙协约;西藏、蒙古在他们支持下先后宣布独立。 袁世凯政府成立后遏制了这一边疆独立的趋势和侵略者的图谋。日本自明治维新开始至1945年战败投降,一直没有实现民主化,逐步演变为军国主义的侵略国家。中日二十一条交涉,乃至日后的九一八事变和抗日战争,都是这些恶因的发展。这类国家的侵略行为是很难纠正的。而英国这类侵略国,国内实行的是宪政,相对说来,迫使它放弃侵略行径,代价要小得多。   2011年12月2日星期五 刊登于《新史记》总第五期第1-10页(2012年1月出版)。 [1] 《胡汉民自传》,《近代史资料》1981年第2期第60页,中国社会科学出版社北京版。 [2] 《孙中山全集》第二卷第95页,中华书局1982年北京版。 [3] 同上第319页。 [4] 《胡汉民自传》,《近代史资料》1981年第2期第60页。 [5] 皮明庥主编:《武昌起义史》第162-163、164页,中国文史出版社1991年北京版。 [6] 《饮冰室合集·文集》之二十九第121-122页,中华书局北京影印版。 [7] 朱宗震 杨光辉编:《民初政争与二次革命》第241页,上海人民出版社1983年版。 [8] 中国第二历史档案馆编:《善后会议》第388页,档案出版社1985年北京版。 [9] 袁伟时:《袁世凯与国民党:两极合力摧毁了民初宪政》,删节后刊登于《品味·经典》2011年第一期第40-59页;《江淮文史》2011年第3期第4-30页全文刊登;《徐州师范大学学报》(双月刊)2011年第4期(7月15日出版)起,以《民初宪政格局再审视》为题,分两期刊发了全文。 [10] 《孙中山全集》第四卷第442页,中华书局1985年北京版。 [11] 《世界人权约法总览》第285页,四川人民出版社1990年成都版。 [12] 陈茹玄:《增订中国宪法史》,文海出版社1985年台湾影印版,转引自《近代中国宪政历程:史料荟萃》中国政法大学出版社2004年北京版第160页。

自由亚洲 | 杨伟东向胡锦涛等发采访邀请 评论称可测试文化体制改革真伪(图)

北京艺术家,独立制片人杨伟东向胡锦涛等领导人发出采访邀请,有香港评论称,这也可测试当局“文化体制改革”的真伪。杨伟东也向西方政治领袖如奥巴马等人发采访邀请,希望共同来探讨人类普世性的话题。 图片: 杨伟东(右一)采访贾樟柯(左一)。 (杨伟东提供/记者心语) 本台今年七月曾报导北京艺术家、独立制片人杨伟东在香港书展期间来港出席他的新书发布会《立此存照:500位中国人的心灵记录(第一卷)》。这本访谈录是根据他计划拍摄的大型纪录片《需要》的内容编辑而成,以记录访谈对象的谈话来引发人们思考现实问题。 3年前杨伟东开始拍摄纪录片,预计采访500位中国文化界、学术界和科学界的人物和上百位全球各界精英人士,共同来探讨人类普世性的话题。现在,中国超过250位各界知名人士接受了采访。在他的采访名单中,不乏有争议的敏感人物,包括蔡定剑、张博树等宪政学家;贾樟柯、方力钧等艺术家;法学家江平,经济学家茅于轼、曹思源;哲学家徐友渔、高全喜、张世英;历史学家杨继绳、章立凡、袁伟时。 杨伟东向本台表示:“在前一阶段,北京市公安局国保一直在跟我谈话,说我采访许多敏感的人,敏感人士是谁,我也不知道确切的名单,我该怎么样按照我原本的计划继续采访,好,那我现在采访不敏感的人吧,他们认为是正面形象的人吧,那胡主席是比较正面的人吧,我现在已经在给国务院各部委一百三十九位领导发出邀请采访他们,他们总不能说这些人也是敏感人士吧。” 近日,杨伟东已经向有关部门递交了对胡锦涛和北京公安局长和外交部长杨洁篪等人的采访邀请。此外,杨伟东并对美国总统奥巴马、英国首相卡梅伦、法国总统萨科齐、以及德国总理默克尔等西方政治领袖发出采访邀请。 在给奥巴马总统等人的采访邀请中,杨伟东提问:“自由、民主、宪政等是人类社会追求的普遍目标吗?你们认为普世价值的光芒能否照耀中国大地?” 张博树告诉本台记者:“我对他这个工作的价值是认可的,我觉得杨伟东在长达两三年的时间里,用他的个人积蓄来做这样一件事情,这是一个浩大的工程,对这个国家知识界的人进行采访,这可以说是一个了不起的举动,现在他进一步提出要采访国家领导人,包括胡锦涛还有一些其他部委的人,我觉得他作为一个公民来讲,提出对自己国家的领导人进行采访,可以说是公民权利范围之内,我想,这也是出于一个公民的责任感,杨伟东他同时对一些国际政要提出采访邀请,这个要求作为一个中国公民,对国际人士进行邀请,估计还不多见,我觉得这也是一个新的创举。” 中共十七届六中全会10月中旬刚闭幕不久,当局强调要深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣,香港民间团体五七学社负责人武宜三表示,向有关部门递交对胡锦涛的采访邀请也是个试金石:“这个也可以冲击下共产党所谓的文化建设是搞真的还是假的,给公民一个问问题的权利,是不是跟公民平等交流。” 独立中文笔会自由写作委员会协调人孟浪认为,杨伟东是继艾未未之后又一个艾未未式的北京艺术家。杨伟东的创作本身是一种艺术行为,而他的采访同时又具有社会性,以艺术作品参与了社会,如此能给人们许多反思。 以上是自由亚洲电台驻香港特约记者心语的采访报道。

爱思想 | 韩大元:辛亥革命与宪法学知识谱系的转型

  选择字号: 大 中 小                      本文共阅读 14 次 更新时间: 2011-09-25 11:13:26 韩大元:辛亥革命与宪法学知识谱系的转型 进入专题 : 辛亥百年 辛亥革命 宪法学 临时约法    ● 韩大元       内容提要: 在辛亥革命发生的历史背景以及后来的社会发展中,法学知识特别是宪法学知识以其特殊功能发挥着引导、诠释与促进的作用,成为评价辛亥革命的历史价值时不可或缺的因素。辛亥革命胜利之后,在频繁的立宪活动中,宪法学知识不断积累和发展,呈现出与革命之前不同的形态,并在长期的演变中体现着知识的延续性与中国学术传统。辛亥革命所开启的民主共和国意义上的宪法学知识传统与发展道路,对于今天的宪法学研究依然具有借鉴意义。     关键词: 辛亥革命/临时约法/宪法学知识/宪法学发展          一百年前发生的辛亥革命是中国社会近代化进程中的重大事件,我们可以从不同的视角评价其地位与影响。在辛亥革命发生的特殊的历史背景、曲折的过程以及对其后社会发展产生的影响中,法学知识体系发挥的作用是十分突出的,而其中宪法学知识又以特殊的功能发挥着引导、诠释与促进的作用,成为辛亥革命的历史价值的重要评价因素。本文以辛亥革命为主题,以宪法学知识谱系的演变为主线,探讨二者的相互关系以及宪法学未来发展走向。           一、宪法学知识对辛亥革命的影响          辛亥革命发生的本质原因在于两千多年封建统治已经无法适应社会发展的要求,而帝国主义对中国的侵略加剧了这种矛盾。但是一场革命之所以爆发,其背景是立体和综合性的,它需要成熟的理论的支撑,否则无法获得革命的正当性,革命之后也难以维持其胜利成果。从思想背景上说,辛亥革命是在西方文化广泛引进并与传统中国文化的冲突中发生的。这其中,一大批知识分子从西方资本主义国家引进的自由、平等、法治等观念起到了思想启蒙的重要作用,特别是他们对宪法知识的普及和宪政理念的传播,成为辛亥革命爆发的重要思想基础。          (一)宪法学知识的引进与传播          早期的中国宪法学理论是在西方宪政文化的介绍与传播中形成的。在中西文化的冲突与矛盾中,宪法学知识从19世纪末期开始在中国传播,主要通过了两种途径:一是译介西方宪法制度和理论方面的著作;二是创办大量的报刊杂志宣传宪法思想。改良派思想家的宣传与研究使西方的宪政理论逐步引入中国。而清末出使西方各国考察宪政的活动客观上拓宽了中国人了解西方宪政的途径。这使得中国人逐步接触和了解近代意义上的宪法观念,初步确立了以西方宪法理论为基础的宪法学知识体系。     从1890年代开始至1911年,即戊戌变法前后至清政府灭亡前,学术界翻译出版了一大批专门介绍西方宪法制度与理论的著作。最初是对西方宪法制度和有关理论的知识性介绍,后来逐步发展为系统翻译乃至提炼学术观点并逐渐形成体系。这一时期,翻译介绍的西方著作有三类:其一,民主宪政著作。主要有卢梭的《民约论》,孟德斯鸠的《万法精理》,约翰·弥勒的《自由原理》(今译为《论自由》,严复译为《群己权界论》),斯宾塞尔的《原政》、《女权篇》等,伯伦知理的《国家论》、《国法泛论》、《国家学纲领》等。重点翻译了日本学者的宪法学著作,如《国宪泛论》、《宪法要义》、《宪法法理要义》、《万国宪法比较》、《宪法论》、《英国宪法论》等。其二,各国的民主革命史和宪政有关的重要文献。革命史主要有:《十九世纪欧洲文明进化论》、《法兰西革命史》、《美国民政考》、《英国宪法史》等,重要文献有《美国独立檄文》、《法兰西人权宣言》等。其三,对西方思想家和著名政治人物的生平及学术介绍,如梁启超撰写的《卢梭学案》、《民约巨子卢梭之学说》、《法理学大家孟德斯鸠之学说》、《霍布斯学案》、《乐利主义泰斗边沁之学说》等。为了知识引进的需要与扩大学术共同体的影响,学术界还成立了一些翻译机构,如译书汇编社、国学社、湖南编译社、闽学会等。西方近代宪法学说的广泛介绍对中国思想界起了重要的知识启蒙作用,为学术界解释社会问题,推进国家建设提供了理论框架与工具,成为当时的志士仁人设计救国方案新的参照系和思想资源。     除了翻译著作,知识分子们还以报刊杂志为媒介,广泛宣传民主自由思想。据统计,在1905年同盟会成立以前,社会上刊行的革命报刊有44种,其中报纸20种,杂志24种,革命书籍80种。至1911年辛亥革命前,革命报刊总数已达到211种,其中报纸47种,杂志49种,革命书籍115种。 [1]当时,比较知名的报纸杂志有《清议报》、《时务报》、《苏报》、《国民报》、《民报》、《新民丛报》、《复报》等。这些报纸杂志主要可分为改良派(立宪派)和革命派两大阵营,他们主张的社会变革的道路虽然有所不同,比如梁启超主持的《新民丛报》主张在维护清朝统治基础上进行变法维新和社会改良,而革命派的舆论阵地《民报》则坚决要求以革命手段推翻清朝的专制统治,但对于民主、自由价值的追求则具有基本一致的认同。在政治制度的设计上也都希望将西方国家行之有效的议会制度移植到中国,只不过改良派意图移植君主立宪式的议会民主制,而革命派则主张在推翻清王朝的基础上建立共和制的议会民主国家。这些报刊是传播宪法学知识和思想的重要载体。孙中山在《民报》发刊词中就对其功能和意义提出殷切期望:“抑非常革新之学说,其理想输灌于人心,而化为常识,则其去实行也近。” [2]     通过宪法书籍和进步报刊的宣传,西方近代意义上法治、民主和宪政观念逐渐为国人所接受“成为中国政坛的流行语言” [3]。在这方面,以梁启超为代表的立宪派起到了重要的观念普及作用。1901年,梁启超在《立宪法议》一文中阐述了“宪法”的概念:“宪法者,何物也?立万世不易之宪典。而一国之人,无论为君主、为官吏、为人民,皆共守之者也,为国家一切法度之根源。此后无论出何令,更何法,百变而不许离其宗者也。西语原字为THE CONSTITUTION,译意犹言元气也。盖谓宪法者,一国之元气也。” [4]1902年,他在《新民丛报》上连续发表数篇有关“法治”的文章,比较早的引进了近代法治观念。当时,一些知识分子将法治与立宪连接在一起,认为立宪国就是法治国。比如,1906年,田桐在《满政府之立宪问题》一文中指出:“夫所谓宪者何?法也。所谓立宪者何?立法也。立宪国者何?法治国也。法治国者何?以所立之法,为一国最高之主权之机关。一国之事皆归法以范围之,一国之人皆归法以统治之,无所谓贵,无所谓贱,无所谓尊,无所谓卑,无所谓君,无所谓臣,皆栖息于法之下。非法之所定者,不能有命令;非法之所定者,不得有服从。凡处一国主权之管辖者,皆同一阶级,而无不平等者。此立宪之定义也。” [5]这在一定意义上体现了立宪主义的价值原理,体现出与专制政体截然对立的宪政思想。许多知识分子还广泛宣传国家与个人的关系,摒弃专制社会的臣民观念,倡导具有立宪精神的国民观念。1905年,汪兆铭在《民族的国民》一文中写道:“国民云者,法学上之用语也。自事实论以言,则国民者构成国家之分子也。盖国家者团体也,而国民为其团体之单位,故曰国家之构成分子。自法律论言,则国民者有国法上之人格者也。自其个人的方面观之,则独立自由,无所服从;自其对于国家的方面观之,则以一部对于全部,而有权利义务。此国民之真谛也。此惟立宪国之国民惟然。专制国则其国民奴隶而已,以其无国法上之人格也。” [6]他认为,要推翻君权专制政治,必须建立国民主义。柳亚子则通过宣传契约论思想,呼吁重建个人与国家的关系:“一个部落里面,没有什么皇帝……从百姓中间,公举几个有德行有才干的人出来,教他代全体办事。一面又由百姓公意,立了几条法律,凡是照法律做事的人,大家保护他;不照法律做事的人,大家惩罚他。有了办事人,有了法律,就渐渐儿成功一个国家了。国家既经如此成功,所以叫做‘民约’,就是大家立了契约,互相遵守的意思。” [7]国民观念的宣扬形成去“臣民化”的思想潮流,权利和自由思想的受到更广泛的认同。          (二)知识分子的立宪主张与统治者的行动          法治话语的宣扬、宪法学知识的传播,促使订立宪法成为这一时期的主流社会思潮和社会运动,而发生于1904—1905年间的日俄战争进一步加快了立宪进程。日本在明治维新之后成为新兴的立宪国家,沙俄则是老牌专制帝国,“蕞尔岛国”日本战胜庞大的沙皇俄国,鼓舞了中国人的立宪希望。“吾国立宪之主因,发生于外界者,为日俄战争;其发生于内部者,则革命论之流行,亦其有力者也。” [8]     当时,社会上一般人对于立宪抱有极高的期望,认为:“在野蛮专制之国,人民之生活也,幸福也,权利也,其程度必浅;在文明立宪之国,人民之生活也,幸福也,自由也,权利也,其程度必高。是则人之所以奔走竞争角逐劳动而困苦者,直接则曰谋生活、谋幸福、谋自由、谋权利,间接则曰要求立宪可也。宪法哉,诚利益人民之生佛哉。” [9]他们希望“于立宪之下,合汉满蒙诸民族皆有政治之权,建设东方一大民族之国家,以谋竞存于全地球列强之间” [10]。有人还从建立责任政府的角度论证了开设国会的必要性:“今日中国救亡之道,首在改革政体。斯说也,固已成为今日舆论之势力,而为吾一般国民所引为己责者矣。顾欲谋政体之改革也,不可不从根本上着手。根本解决,则枝节问题,即迎刃而解。不然,国家行政,百度万机,徒惟是补苴罅漏,不将治丝而棼之也乎?夫所谓根本上之着手者,何也?亦曰使政府之负责任焉耳。而责任政府之所以能产生者,实由有民选议院之故。故吾人所宜奔走呼号,与吾国民相将致力者,惟在开设国会而已。” [11]     在这种背景之下,清政府试图立宪变法以图存,并选择日本作为主要效仿对象。1906年1月16日,清政府首次派大臣赴日考察宪政。根据日本政府的安排,曾参加明治宪法制定过程的伊藤博文、金子坚太郎以及著名宪法学家穗积八束等承担授课任务。据记载,金子坚太郎详细介绍了明治宪法制定的具体过程,特别强调了日本的经验,他指出:日本宪法虽然借鉴了欧洲的经验,但比欧洲宪法更为优越:一是设定宪政预备期,弥补了欧洲宪法的缺陷,以获得较充足的研究时间;二是以日本历史上的风俗习惯为基础,合理考量欧洲政治,尽可能吸收合理之处;三是宪法在政府主导下制定的,政府只提出基本原则和框架,没有干预具体内容的安排。 [12]穗积教授分12次系统地讲授了日本宪法,题目分别是:立宪政体、宪法、君位以及君主的大权、臣民的权利、国会制度以及贵族院的组织、众议院的组织、帝国议会的权限、国务大臣以及枢密顾问、法律与命令、预算、法权与地方制度以及中央行政各省。     为进一步借鉴日本制定宪法的经验,清政府于1907年组织第二次赴日宪政考察活动。此前,清政府把考察政治馆改为宪政编查馆,确定以“编订宪法草案”为主要职能,从一般性的政治制度考察进入到具体宪法体制的设计。这次重点考察具体的宪法问题,日本政府指派曾直接参与明治宪法制定的伊东已代治具体接待,后者为考察团安排了穗积八束、有贺长雄、清水澄等学者讲解宪法学知识。 [13]日本学者的讲课基本围绕日本宪法史、比较宪法、议院法、司法和行政等问题展开,并结合清朝当时的一些法律制度,采取讨论式的方式进行授课,便于考察者理解宪政原理和实践的意义。     出于维护统治利益的需要,清政府重点吸收了日本的宪法理论和制度体系,在态度上是比较主动的。相对来说,立宪派在预备立宪中的影响力是比较有限,因为当时主张立宪的政治家和学者或通过在日本学习,或通过访问考察而直接受了日本“正统宪法学”思想的影响。可以说,日本明治宪法的基本精神对早期中国宪法理论和立宪实践产生了重要影响。          (三)革命派对清政府立宪活动的批判          清末宪政考察活动对宪法学知识的普及起到了促进作用,但是,虽然清政府师法日本,二者在立宪的起点和目的上却截然不同。日本之所以以宪法为根据形成稳定的政治局面和国家的富强,一个重要原因在于力求依照宪法治理国家.而清政府则主要是基于维护权力的需要,以维护专制统治为前提的。如此工具主义理念下的宪法何以形成制约权力的力量?何以形成权力受限的立宪政体?     最初,清政府希望通过立宪实现富国强兵的愿望。“在整个清末立宪中制定宪法并没有作为国家追求的价值目标,只是成为实现国家富强的手段或工具,这一点正好说明引自日本的立宪主义一开始就缺乏完整的价值内涵,实际上成为工具主义的规范体系。” [14]在革命呼声日益高涨的时候,清政府最关心是怎样维护皇族的统治地位,以订立宪法的形式确定臣民的义务,尽可能消弭革命浪潮。在统治者看来,只要颁行了宪法这样一部文件,在不损害皇族根本利益的前提下适当满足民众的要求,就能延续其统治。因此统治者最看重的是如何维护皇帝的权力和臣民负有哪些义务。比如考察英国宪政大臣译送的《考察英国政府臣民答问》中,在“臣民之义务及权利”部分,首先就列举了臣民的四项义务:臣民有不得犯叛逆之义务;臣民有宜充乡勇之义务;臣民有充当陪审之义务;臣民有协助保守治平之义务。 [15]在考察日本宪政实践的过程中,考察团同样非常看重日本宪法是如何维护天皇至高位上地位的。而在先开国会还是先立宪法的问题上,清政府并没有采纳立宪派的主张。当时立宪派主张先开国会,由国会行使制定宪法或议决宪法的权力,然而清政府坚持“我国宪法既采取大权政治主义,则与议院政治绝不相容”,“无论如何,国会之成立不可不俟诸宪法制定以后”,“中国宪法必以大权钦定”。 [16]     1908年8月27日,清政府颁布《钦定宪法大纲》。作为中国历史上的第一部宪法性文件,它宣示了宪法的合法地位,以法律文件的形式明确了臣民的权利义务,规定了皇帝也要受限于法律等,具有历史进步意义。然而,在封建统治摇摇欲坠、社会矛盾空前尖锐的背景下,它一经公布就引起了革命派的强烈批判。实际上,早在清政府预备立宪之前,革命风潮已逐渐盛行。“自自由民权之说输入于东方,而中国沿江海数省,革命之风潮斯盛。寖假而开通及于西北之边省已至蒙古,必有起而唱革命者。”“今后之政府,若不以政治之权予民,则革命不已,继以暗杀,而二十世纪之中国,直将步俄罗斯之后尘,以腥血染中国之历史也。” [17]客观来讲,与其说辛亥革命是因为清政府立宪的虚伪性引致的,不如说它彻底消除了改良派对统治者抱有的不切实际的幻想。改良派最初希望统治者能够开明专制,满足民众一般的权利要求,然而随着立宪形势的变化,他们也逐渐要求统治者尽早开国会,建设责任政府。而革命派则早就指出了清政府的假立宪、真专制的意图,立宪只能通过革命的方式才能实现:“流血者,自由之母也;立宪者,革命之产儿也。” [18]     需要说明的是,尽管革命派批判预备立宪的虚伪性,并批判立宪派的改良主张,但并不表明他们反对立宪。革命派同样主张应当订立宪法,只不过宪法必须增进人民的自由,并且要在推翻专制统治之后由全体国民共同参与订立。他们深知,要获得立宪的主导权,“必经无数之冲突之风潮之困厄之荆棘,乃得庆成。” [19]而在国民取得主权地位后,订立宪法作为巩固革命成果的标志开始具有正当性和可行性。           二、宪法学知识在辛亥革命中的实践          如果将革命定义为从思想萌发到客观秩序的改变过程,那么辛亥革命的起点是宪政思想在中国的传播,这是思想上的革命,也是辛亥革命爆发最重要的思想理论基础。1911年10月10日武昌起义的胜利并不表明辛亥革命的结束,毋宁说是一个高潮;其完成的标志应当定位于新的国家、社会和观念秩序的确定化与固定化,即中华民国的成立和作为根本法的《中华民国临时约法》(下称《临时约法》)的颁行。换言之,从武昌起义到《临时约法》的颁布,这一历史时期都处于革命的进程之中。此时,革命派、立宪派与旧官僚以各自方式参与并影响着革命,他们对于宪法学知识的了解与运用状况深刻地影响了革命的进程。尤其是当具有西方近代宪法理论背景的革命党人取得政治支配权时,他们自觉借鉴和运用近代宪法学知识和宪政原理,以根本法的形式确定并巩固了革命的成果,并对此后的国家政权格局产生了深远影响。          (一)以《鄂州约法》为代表的地方立宪          革命派对宪法学知识的自觉运用集中体现在地方与国家立宪的过程与文本中。武昌起义胜利后,汤化龙等立宪派秘密拟定了一部《中华民国军政府暂行条例》(又名《军政府组织条例》),规定由都督统揽一切。然而,根据这部条例组织的军政府中,立宪派和旧官僚占据了主导力量,革命党人因此提出修订的要求。经过激烈讨论,通过了革命党人拟定的《中华民国鄂州军政府改订暂行条例》(下称《改定条例》)。《改订条例》的要旨是限制都督权力,政务由军政府而非都督统辖;改革政事部,将政事分解为内务、外交、理财、交通、司法、编制六部,改变一人统管民事大权的局面。《改订条例》使革命党人扩大了权力范围,而立宪派则失去了核心的地位,此时矛盾的焦点转变为革命党与以黎元洪为首的旧官僚之间的矛盾。但是,由于《改定条例》仅对军政府的组织、权限做了规定,并不能涵盖全局性和根本性的问题,宋教仁、居正、张知本等人认为这对军政府的建立和运行来说还是不够的,必须制定一部具有宪法性质的法律。由于宋教仁是同盟会内的宪政专家,他被推选为这部法律的主笔人。1911年11月9日,《中华民国鄂州临时约法》(以下简称《鄂州约法》)由湖北军政府颁布。     《鄂州约法》是具有宪法性质的法令,它虽然是革命政治斗争的需要和结果,但它所规定的权力组织结构体现了宋教仁等革命党人的宪法思想。宋教仁曾留学日本法政大学,比较系统的接受了西方立宪主义理论的教育。他认为,制宪是国家的头等大事,立法、行政、司法三权分立是在中国建立共和政体、把中国纳入民主宪政轨道的必经途径,因此主张制定宪法应采用西方资本主义国家的三权分立原则。张知本有关三权分立、司法独立等思想也在这部约法中得到了体现。 [20]在此思想指导下,《鄂州约法》秉承西方资产阶级宪政理论和经验,以美国的民主共和宪法为参照,第一次明文规定了三权分立的资产阶级共和国政府结构,对行政、立法、司法三方面的职权作了明确的划分。同时,首次引入了一种全新的权力分配和运作方式,规定鄂州军政府的立法机关为议会,行政机关为都督及其任命的政务委员,司法机关为法司,并在第三、四、五、六章分别规定了都督、政务委员、议会和法司的权力及其相互关系,它们相互独立又相互制衡。     除了体现出三权分立原则以及在地方自治的基础上实行联邦制的思想,《鄂州约法》还对人民权利和义务做了规定,在文本规范上与西方国家民主宪法殊为相似,体现出天赋人权观念的影响。如界定了什么是人民,第4条规定:“凡具有鄂州政府法定之资格者,皆为鄂州人民。”并详细列举了人民的权利和义务,如权利方面包括平等权、言论集会结社自由、通讯自由、信教自由、居住迁徙自由、保有财产的自由等;义务方面,规定了依法纳税和依法当兵之义务。这些条款表达了资产阶级人权原则和主张,在形式上规定起人权、自由的内容。《鄂州约法》是对封建君主专制制度的根本否定,具有启蒙和促进民众民主、法制意识的意义,对其他省宪和《中华民国临时约法》的制定也具有示范功能,“在平等原则下对人民政治、经济、人身、思想等自由和权利的系统确认,不仅为以后许多独立省份和《中华民国临时约法》所全盘继承,也为其后几乎所有类型的宪法所摹仿。” [21]          (二)《临时约法》体现的立宪主义精神          中华民国成立后,《中华民国临时政府组织大纲》起到了组织法的作用,以之为依据,政府系统得以建立。但是,由于它的制定过程非常仓促,其中的一些制度不具有科学性、稳定性和权威性,在实施4个月间就修改了4次。并且,囿于组织法的法律性质,它未能也无法对人民的权利义务作出规定。同时,根据革命派与袁世凯的约定,袁世凯将接替孙中山出任中华民国临时大总统。为保卫辛亥革命的政治成果,防止袁世凯上台后倒行逆施搞封建复辟,南京临时政府也迫切希望制定一部国家根本法来规定国家的根本政治制度。在这种背景下,南京临时政府参议院于1912年3月8日通过《临时约法》,3月11日由孙中山公布。     从宪法制定权的角度来说,《临时约法》体现了立宪主义的基本要求。一部成文的、得到广泛认同的宪法是制宪权运用的成果。西耶斯认为结束宪法纷争的办法只有一种,“那就是要求助于国民自己,而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法,那就必须制定一部;唯有国民拥有制宪权。” [22]在革命状态之下,制宪权在实践中的表现形式是多种多样的,可以体现为直接参与宪法的草拟、修改与颁布,也可以体现为由具有正当性的政治实体代表国民制定宪法的方式。《临时约法》的制定就是后者的体现。从制定机关看,《临时约法》是由具有代表性的专门立法机构——南京临时参议院制定通过的。南京临时参议院的成立依据是《中华民国临时政府组织大纲》,由各省选派参议员(每省以3人为限)组成。临时参议院作为南京临时政府的立法机构,其组织结构仿照西方议会体制建立,设全院委员会、常任委员会和特别委员会,分别负责审查有关事件。     作为近代法治的精髓,立宪主义实际上就是以宪法为依据的政治,《临时约法》在宪法学上的重要意 义就在于体现了立宪主义原则。如就人民主权原则而言,《临时约法》第1条首先规定:“中华民国由中华人民组织之。”第2条进一步指出:“中华民国之主权属于国民全体。”这两条规定是中国制宪史上的第一次。就权力分立与制约原则而言,《临时约法》确立了三权分立体制,试图建立一个议会制和责任内阁制的民主共和国,特别是试图约束总统的权力,并且对司法独立和法官职业保障作了明确规定。就人权保障原则而言,《临时约法》以平等原则为基础,明确规定“无种族、阶级、宗教之区别”,并在第二章“人民”部分规定了广泛的权利,同时确立了法律保留原则,要求限制权利必须有法律依据。     在中国宪法史上,《临时约法》首次在国家根本法意义上体现了法治与宪政的基本原理,体现了以宪法限制公权力的基本精神。但是需要指出,《临时约法》的限权精神,并不纯粹是出于宪法本身的逻辑的自洽和适当性,而在很大程度上是受制于现实,即所谓的“因人设法” [23],这也反映了当时的宪法学知识提供的基础是有所欠缺的。如在制定《中华民国临时政府组织大纲》时,宋教仁一再要求采用责任内阁制,但南京临时政府未予理会,采取了总统制。与《临时政府组织大纲》相比,《临时约法》将已经开始实施运作的总统制改为责任内阁制,其原因并非制度内在的冲突,而是为了限制将接替孙中山出任中华民国临时大总统的袁世凯。虽然这一改动反映了革命派对任何形式个人专权和独裁的高度警惕,有现实的合理性,但却体现了宪法学知识的困顿。立宪者或修宪者不着力从既有宪法文本本身寻找制度的突破口,而是动辄针对个人而轻率立法改变政体,成为近代中国宪法史上的不良先例。实际上,在宪法价值还没有成为社会共同的价值观、宪法学知识的积累只具有工具性意义而不具有理念意义的时代,加之《临时约法》缺乏充分的实施机制和保障正常运作的健全的规则,宪法权威服膺于政治势力也就是无奈中的必然了。          (三)宪法学知识体系的新发展——“五权宪法”思想          在辛亥革命期间产生的诸多思想成果中,“五权宪法”思想在宪法学理论和实践中都具有深刻影响,它也是孙中山政治法律思想中具有原创性的理论。它标志着具有主体意识中国宪法学的形成,成为宪法学知识从单纯的输入进入主体性创造阶段的重要标志。其实早在1906年,在东京同盟会庆祝《民报》创刊周年纪念的演讲中,孙中山就首次阐述了五权宪法的构想:“兄弟历观各国的宪法,有文宪法,是美国最好;无文宪法,是英国最好。英是不能学的,美是不必学的。英的宪法所谓三权分立,行政权、立法权、裁判权,各不相统,这是从六七百年前,由渐而生,成了习惯,但界限还没有清楚,后来法国孟德斯鸠,将英国制度作为根本,参合自己的理想,成为一家之学。美国宪法又将孟氏学说,作为根本,把那三权界限,更分得清楚,在一百年前算是最完美的了,一百二十年以来,虽数次修改,那大体仍然是未变的。但是这百余年间,美国文明日日进步,土地财产也是增加不已,当时的宪法现在已经是不适用的了。兄弟的意思,将来中华民国的宪法是要创一种新主义,叫做五权分立。” [24]     这里所谓的“五权”,是他在保留西方传统的立法、行政、司法三权的基础上,将中国传统中存在的考试和监察二权独立,共同构成国家的五大权力。“五权宪法”思想并不是孙中山的凭空想象,而是他在对西方的宪法和政治体制深入研究的基础上进行的理性改造。之所以增加考试、监察两权,其目的是力图改变传统三权分立结构的弊端,使五权在政府首脑的统帅下,分工合作,创建一个万能的政府:“我们现在要集合中外的精华,防止一切的流弊,便要采用外国的行政权、立法权、司法权,加入中国的考试权和监察权,连成一个很好的完璧,造成一个五权分立的政府。像这样的政府,才是世界上最完全、最良善的政府。国家有了这样的纯良政府,才可以做到民有、民治、民享的国家。” [25]     在辛亥革命期间和民国建立之后,孙中山不断完善“五权宪法”思想。在1924年的《民权主义》第六讲中,孙中山对“五权宪法”的内涵做了集中解释。在他看来,西方三权分立的一大弊端是不能实现直接民权,而要解决这一问题,就要实行权能分治,以权制能,处理好民权与政府权的关系,实行真正的民权。为此,他对“政治”的含义进行了解释:“政是众人之事,集合众人之事的大力量,便叫做政权;政权就可以说是民权。治是管理众人之事,集合管理众人之事的大力量,便叫做治权;治权就可以说是政府权。所以政治之中,包含有两个力量:一个是政权,一个是治权。这两个力量:一个是管理政府的力量,一个是政府自身的力量。” [26]他将政治权力划分为权和能。“权”也就是他说的政权,在民众手里,也称为民权;而“能”也就是他说的治权,在政府手中,也可称为政府权。把国家大权分为政权和治权,分别交给人民和政府行使,以保证人民有权,政府有能,避免政府滥用权力。人民之权包括选举权、罢免权、创制权与复决权,政府之能包括立法权、行政权、司法权、考试权和监察权。     按照孙中山关于革命程序的设计,“五权宪法”是要在训政时期结束、宪政时期开始之时付诸实行的。在他40年的民主革命生涯中,中国革命始终处于“军政时期”,离“五权宪法”的实施还有相当时期。“在辛亥革命以前,孙中山本人虽然基本形成了五权宪法的思想,但是较之于三民主义而言,他的五权宪法思想其实并未得到推广和宣传,当然也没有成为革命的思想基础。” [27]孙中山作为临时大总统没有参与《临时约法》的起草,但他希望这部约法能够贯彻其五权宪法主张,使其在“承认行政、立法、司法诸权独立之外,尚含有考试监察等权独立行使之意” [28]。然而《临时约法》拒绝了五权宪法的主张。孙中山在有生之年曾多次推动五权宪法由思想变为制度现实,1922年夏,孙中山还曾令叶夏声按照他的主张,拟出一份“五权宪法”草案,但这些尝试没有成为立宪现实。尽管如此,“五权宪法”仍然深刻体现了中华传统与西方文明的有机结合,体现了以孙中山为代表的革命党人对于宪法学知识的自觉和创新。这也代表了这一时期宪法学者们的基本学术取向,即开始注意宪政与文化价值的相互联系,关注中国传统文化的价值,试图以文化的价值解释宪政价值的普遍性。           三、辛亥革命的影响与宪法学知识的转型          辛亥革命胜利、中华民国建立之后,在频繁的立宪活动中,宪法学知识不断积累和发展,呈现出与革命之前不同的形态,并在长期的演变中体现着知识体系的延续性与中国的学术传统。          (一)宪法学知识的功能与现实需要          宪法学知识的普及推动了革命的发生,革命反过来又深刻地影响着宪法学知识的形态。就政体而言,君主立宪与议会民主客观上并无高下优劣之分,两种体制在不同国家都取得了成功的实践。然而革命改变了宪法理论的主流。辛亥革命之前,君主立宪思想一度受到欢迎,而革命之后,议会民主思想占据了主流,成为无法逆转的社会共识。袁世凯的君主立宪企图之所以宣告失败,其原因这在于,议会民主的思想潮流已经使社会和民众无法再接受一个君主。需要指出的是,宪法无法与政治截然分离,宪法学知识直接受政治实践和社会现实的影响,尤其在其初创时期,政治实践深深影响到了其时的宪法学发展道路。尽管革命党人认同宪法为国家根本法的理念,认为宪法应当具有最大的权威,试图以此约束政治运作的过程,然而袁世凯上台后不久《临时约法》就废弃的事实表明,根本法如果不能得到社会民众的尊重和维护,不能有效地拘束政治权力,那么政治就会肆意破坏既有的宪政秩序,对国家、社会和全体人民造成损害。这对宪法学知识提出的要求是,一种成熟的理论必须能对政治现实提供解释力与规范力。不过,在民国时期,提出以宪法学理论拘束政治权力的主张似未曾见。     宪法学知识除了与政治呈现出交错关系,还要不断满足启蒙民众宪法意识的现实需要。中国的宪法理论最终要归结为中国人对自己政治命运的宪政思考,中国的宪政道路只能靠发挥全体中国人的共同智慧去努力实现,通过不同时期的过渡阶段,不断扩大民众的参与。在这种意义上,研究宪法学一方面是为了制定科学、合理的宪法典,另一个重要目的是继续启蒙民众,而后者对于宪政建设的意义殊为重大。对此,萧公权曾在一篇文章中写到:“我们推动宪草研究的目的,除了希望国人贡献真知灼见,以使宪草在经修改而至于完善以外,就是要引起国民对于宪政的兴趣,促成国民对于宪法的了解。宪政是民主的法治。除非人民对于宪法有兴趣、有认识,宪政是不能成功的。……我们所当重视的不是学术上的得失,而是全国民意的可否。” [29]     就宪法学知识的积累而言,辛亥革命前后有较大的不同。革命之前,虽然知识分子们做了大量译介工作,但是仍没有摆脱片段式的引进与介绍的色彩,缺乏系统性和体系化。革命之后,基于民国的立宪实践,知识分子们试图系统阐释民国宪法的理念、原理与知识体系。在介绍外国宪法方面,学术视野也更为开阔。 [30]尤其是在革命前后,学术界开始大量翻译外国宪法典。最早在1911年,上海商务印书馆编译所就编译了《法美宪法正文》一书,包括《法兰西国宪法》(1852年)和《美利坚国宪法》(1787年),并附《阿客兰荷马(俄克拉何马)州宪法》。1913年,该编译所又出版了《世界现行宪法》和《世界现行宪法续编》两部著作,前者收集世界20多个国家的宪法共30种,后者收集了30个国家的宪法共30种。这一时期,其他类似的外国宪法典汇编或单行本还有20多种。宪法学知识积累的转变与其功能转型是分不开的:革命前,宪法学知识的功能是启蒙大众,以自由、平等观念唤起民众的革命意识,推翻旧的封建统治秩序;而在民主革命取得胜利之后,建设民主共和国家需要稳定的政治和社会秩序,宪法学知识的功能就转变成为政治的正当性、合法性和稳定性的理论说明,并成为凝聚共同体价值的基本形式。          (二)宪法思想的本土化面向          辛亥革命之后,尽管国家政权多次更迭,但是每个政权在建立之初,都试图订立一部宪法或宪法性文件,以确认其正当性与合法性。尽管这不免是对宪法形式上的尊重,但至少表明了对规范的政治体制的维护。在这个过程上,宪法学知识的本土化面向主要体现为以下方面:一是探讨适合本土的宪法制度,如在中央与地方关系方面,学者们提出了有中国特色的地方自治理论;二是孙中山创立的“五权宪法”理论是宪法学中国化的有益的尝试,为宪法学理论保持其本土性提供了宝贵的理论依据,围绕这一学说,学者们做了理论体系化工作,出版了大量著作,试图把孙中山的宪法思想提升到学术体系化的高度;三是在政治实践中尊重人民基本权利和自由,这在很大程度上得益于高官中具有宪法学背景的人士比较多,如孙科、胡汉民等具有政治家和法学家的双重身份,他们不但对民国法政实践产生了深刻影响,而且他们自身也有大量法政著述。     民国时期,宪法思想的中国化与宪法学知识的实用性也有密切关系,这一时期宪法学理论具有强烈的本土意识,力图探讨适合中国国情的宪政样式。在国民党政府统治时期,制宪、修宪过程漫长,这使得当时宪法学者将大量精力放在了对于现行宪政制度的设计或者宪政实践的回应上,宪法学知识呈现出明显的时效性与功用性。即使是对西方宪政学说的译介,也不完全是纯粹的学术引进,而主要是为了改造现实的直接需要。对此,萧公权的看法具有代表性:“中国的宪政既然是三民主义的法治,它的根本精神当然和英美法苏各国迥然不同,各国的宪政宪法虽然可以供我们有价值的参证,我们却不可用欧美宪政的眼光来评判中国的宪草。” [31]他认为,研究宪法草案需要分做几方面的工作:“第一,我们可以从学理上或原则上去研究,中国的宪政以中山先生的遗教为根据。我们不可不对三民、五权、权能划分等加以深切的了解。第二,我们可以从立法技术上去研究。我们应当把全部的条文,细细地加以寻绎。我们要看:这些条文是否能够充分地表现中国宪政的根本精神和目的?它们是否条理一贯系统严密,不至有前后参差,或彼此抵触的缺点?条文的文字是否明确妥当,不至于发生误会或歧异?第三,我们可以从实际效用上去研究。我们要察看宪草所拟定的制度是否合乎国情,是否便于运用,是否能有效率?在宪法学研究中,我们不但要利用中国以往及现在的经验以为论断的根据,也可以参考欧美各国的经验以充实我们的论断。因此,可供我们研究的参考资料是十分丰富的。除了宪草本身以外,孙先生的著作,宪政的重要法规,民国以来的宪法、约法、宪草,欧美主要民主国的宪法,中外学者所著宪法的书籍论文等,都值得我们翻检与寻绎。” [32]在这种思想的影响下,宪法学者有关均权、五权宪法、地方自治、县治、省的地位之争等方面的论述无不都是因应现实之需要。可以说,民国时期的宪法学说总体上重在制度设计而非理论自恰,重在现实需要而非体系完整。          (三)从辛亥到新中国——延续与变迁的宪法学知识谱系          辛亥革命开创的宪法学知识传统具有历史的延续性。在中国一百余年的宪法发展史上,新中国现行的 1982年宪法首次以根本法的形式对辛亥革命性质与历史地位做出描述。1982年宪法“序言”第四自然段写到:“一九一一年孙中山先生领导的辛亥革命,废除了封建帝制,创立了中华民国。但是,中国人民反对帝国主义和封建主义的历史任务还没有完成。”对于现行宪法“序言”的效力问题,学术界有不同的主张, [33]尤其是对于最后一自然段以外的其他部分是否具有类似于规范条款一般的拘束力,部分学者还持保留态度,但是从根本法的位阶与效力层面上说,“序言”中的陈述表达了修宪者对中国近代以来历史定位的基本立场。     从文义上说,第四自然段这两句话既是对历史事实的陈述,也是对辛亥革命意义的评价。“废除了封建帝制,创立了中华民国”体现出这场革命最为重要的两大成果:一是废除了中国几千年来根深蒂固的封建帝制,这打破了传统的人身依附和土地所有关系,解放了社会生产力,一定程度上实现了人的自由和发展;二是创立了中国历史上第一个民主共和政权,它通过国家根本法的形式,确认和维护人民的基本权利,特别是基本的政治自由和经济自由。当然,辛亥革命的意义不仅仅是确立了崭新的国家制度,它更重要的是体现了一种崭新的思想观念,成为立宪思想影响下的一次重大社会变革高潮,推动了宪法学理论的积累和传播,开启了宪法学在中国的百年发展历程。     作为社会共同体价值观集中表现形式的宪法,其文本内容蕴含着价值评价的要素。对于第四自然段的条文如何理解,我们还面临解释学上的问题,比如民国与新中国的关系等,对于如何认识其当代价值,如何从规范中丰富它、解释它,我们还需要做更多的思考。但就价值评价而言,该段条文至少体现为三重意义:第一,延续性,从资产阶级领导的辛亥革命到中国共产党领导的新民主主义革命具有历史的延续性,即实现反帝反封建的历史任务,也因此具有目标的一致性;第二,发展性,辛亥革命作为中国宪政实践的开端,对新中国的宪政建设具有基础意义,而社会主义宪政的实践是对辛亥成果的发展;第三,开放性,集中体现在宪法学知识谱系的发展过程中.可以说,辛亥革命是宪法学知识中国化、本土化的开端。这一学术传统延续至今。换言之,辛亥革命和民国时期形成的宪法学知识与本土化宪法思维模式,推动了新中国宪法理论的建立与发展,对探讨社会主义宪政理论模式具有一定的学术意义。           四、百年中国宪法学的传统与发展趋势          辛亥革命迄今百年,它所开启的民主共和国意义上的宪法学知识传统与学术特色,对于今天依然具有借鉴意义。首先,宪政建设是一个综合的过程,宪政建设的根本依据是宪法文本。对于宪法文本的理解和落实,不能脱离体系化的宪法学知识。一个国家的法治建设,最核心的是宪政建设,而宪法学知识的成熟和体系化,又是核心问题。其次,宪政建设是本土化的事业,对中国宪法文本的解释必须皈依于中国宪政制度的话语体系之中,体现中国化的宪法学知识体系。再次,宪政建设具有开放性和实践性,尤其是在全球化背景之下,借鉴与转化既是一项重要的学术工作,也是重要的制度资源,未来尤其要强调向实践的转化。在上述前提下的中国宪法学,面对全球化的挑战与机遇,呈现新的发展趋势:     第一,宪法学知识需回应社会现实。时代背景不同,宪法学知识的使命也有区别。就辛亥革命而言,宪法学知识主要起到了启蒙民众精神、建立和组织民主共和国的功能。然而政治环境的不断变化,使宪法经常处于不稳定的状态,宪法学知识的发展和传承也因此受到历史的局限性,既难以凝练成体系,也来不及对社会现实做出理论的回应。在当今时代背景之下,宪法学知识的功能集中于凝练发展的共识,为经济、政治、文化和社会建设提供根本法和最高法依据和指引。而对于转型时期出现的规范与价值的冲突,宪法学知识应当充分地支撑起宪法制度与宪政实践,以理论方式作出完善的回应,提高理论的有用性和解释力,完善宪法学理论研究与社会生活之间必要的交流与沟通机制。宪法规范存在与发展的客观基础是宪法与社会现实的协调,社会现实发展的合理要求应当通过宪法得到确认,以发挥宪法调整社会生活的功能。实际上,宪法学体系中并不存在纯粹的学术领域,每一个理论命题都与具体的实践活动有着密切关系。     第二,宪法学知识需回应制度实践。依法治国首先要依宪治国,依宪治国的重要方式是根据宪法的要求建立、完善国家制度和各项法律。在中国特色社会主义法律体系形成之后,这一任务已经凸显出其紧迫性。法律体系的形成、完善和发展,应以宪法为价值指引和评判标准,体现“以宪法为依据”在法律体系中的功能和作用方式。需要指出的是,制度建设需要大批的具有宪法学知识和宪政精神的专业人才。早在辛亥革命之前,一些有识之士就呼吁开设宪法学知识教育以开民智,并且要提高官员的宪法素养,否则“宪法立矣,而无行政司法之材以维持而调护之,则又徒成具文,不如无之之为愈也。故开通官智,培养吏才,实为今日急务。” [34]我们当前面临的任务不同于彼时,但完善法律体系、文明执法、公正司法同样需要大批专业人才,加强宪法教育、普遍树立宪法的权威同样是十分必要的。     第三,宪法学知识需在国际化的过程中实现中国化。现代中国的宪法学是西学东渐的产物,引进与移植一直是中国宪法学者最为主要的学术工作,西方宪法学知识成为中国宪法学理论的主要组成部分。当今时代,立宪主义早已成为现代文明国家普遍认可的价值观。而宪法价值的普遍化、宪法保障方式的区域化和国际化,也成为一个国家宪法学发展所要面临的趋势。未来,中国宪法学也必然会继续保持这种广泛引进与辩证吸收的传统,避免工具主义思维,推进宪法学知识体系的国际化。同时也不可否认,学习外国宪法学知识的基本目标是解释中国社会发展中存在的各种宪法现象,并提供解决实际问题的理论成果与具体对策。而这必然要关涉到中国的文化传统和制度现实。寻求与注重文化多样性,在多样性中表现不同文化的价值,体现宪法学的中国元素,就成为未来中国宪法学的基本面向。     第四,要尊重宪法价值,实现由尊重宪法作为一种政治正当性的形式,到尊重宪法作为共同体生活价值的形式的转变。辛亥革命之所以发生并取得成功,一个重要原因在于知识分子和革命党人对宪法价值的尊重,在于对建立并维护民主、共和的国家政权的追求。当前,社会生活呈现复杂性、不确定性与各种偶然性因素,合宪性、合法性与社会正当性之间面临着紧张关系。宪法价值应当成为评价与检验社会现实要求合理性与否的基本标准。经济发展应当不断实现人的幸福与尊严,政治建设应当不断提高人的自由程度,社会和文化建设应当不断满足人的文明需要,它们都应以维护宪法权威和根本法、最高法地位为前提。     中国百余年的宪法学发展跌宕起伏,有比较成功的实践,也有诸多失败的教训。评价一个国家的发展程度需要综合的标准,尤其需要宪法的标准。宪法在社会生活中的地位如何,民众的宪法意识水平如何,是评价一个国家法治发展程度的重要指标之一,也是实质性的指标。百年前的辛亥革命实现了资产阶级建国的梦想,四万万中国人首次体验到不同以往的平等、自由和人权。实现建立宪法至上的社会主义法治国家、建立社会主义宪政的理想,今天的中国又处于新的历史起点之上。          注释:     [1] 根据《开国前海内外革命书报一览》统计,载冯自由:《革命逸史》第3集,新星出版社2009年版,第481-493页。这个数据虽并不够精确,如将《新民丛报》等算作革命报刊,但毕竟较真实地反映了这一时期的情况。     [2] 孙文:《发刊词》,载《民报》第1期,1905年10月。     [3] 程燎原:《清末的“法治”话语》,载《中西法律传统》(第二卷),中国政法大学出版社2002年版。     [4] 梁启超:《立宪法议》(1901年),载《饮冰室合集·之五》第1页,《饮冰室合集》第1册,中华书局1989年版。     [5] 恨海(田桐):《满政府之立宪问题》,载《复报》第1期,1906年5月。     [6] 精卫(汪兆铭):《民族的国民》,载《民报》第1期,1905年10月。     [7] 弃疾(柳亚子):《民权主义!民族主义!》,载《复报》第9期,1907年5月。     [8] 伧父:《立宪运动之进行》,载中国史学会编《辛亥革命》第四册,上海人民出版社1959年版,第4页。     [9] 前引5。     [10] 蒋智由:《变法后中国立国之大政策论》,载《政论》第1期,1907年10月。     [11] 熊范舆:《国会与地方自治》,载《中国新报》第5期,1907年5月。     [12] 《政治官报》(光绪33年9月23日)第四号,第518页。转引自熊大云:《近代中国官民的日本视察》,成文堂1998年版,第132页。     [13] 参见韩大元:《论日本明治宪法对 的影响——为 颁布100周年而作》,载《政法论坛》2008年第3期。     [14] 前引13。     [15] 参见《清末民初宪政史料辑刊》(第一册),北京图书馆出版社2006年版,第581-582页。     [16] 侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》,人民出版社1993年版,第400页。     [17] 前引10。     [18] 前引5。     [19] 怀姜:《立宪驳议》,载《复报》第5期,1906年10月。     [20] 参见周叶中、江国华主编:《自下而上的立宪尝试——省宪评论》,武汉大学出版社2010年版,第66页。     [21] 费春:《中国第一部近代宪法—— 》,载《现代法学》2001年第1期。     [22] [法]西耶斯:《论特权·第三等级是什么?》,冯棠译,商务印书馆1990年版,第56页。     [23] 有学者认为,《临时约法》“因人立法确实不足为训”,它规定责任内阁制并非针对袁世凯,而是临时参议院基于利益的考虑所采取的扩大自身权力的措施。《临时约法》的缺点不在于规定了责任内阁制,而在于没有规定保障其正常运作的健全规则。参见刘笃才:《 “因人设法”说辨正》,载《法学研究》2002年第5期。     [24] 孙中山:《“民报”周年纪念大会上的演说》,载《民报》第10期,1906年12月。     [25] 《孙中山全集》第9卷,中华书局1986年版,第353-354页。     [26] 前引25,第345页。     [27] 臧运祜:《孙中山五权宪法思想的演进》,载《史学月刊》2007年第8期。     [28] 王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第357页。     [29] 萧公权:《怎样研究宪草》(原载《燕京新闻》民国三十三年二月六日),载萧公权:《宪政与民主》,清华大学出版社2006年版,第46-47页。     [30] 民国时期对于西方宪法理论与宪政实践的了解并未局限于几个发达国家,而是探寻一切可资利用的经验和理论素材,如对加拿大、瑞士等国家的地方制度都有比较系统的介绍。     [31] 前引29,第44页。     [32] 前引29,第45-46页。     [33] 参见韩大元主编:《共和国六十年法学论争实录·宪法学卷》,厦门大学出版社2009年版,第116-125页。     [34] 觉民:《论立宪与教育之关系》,载《东方杂志》第12期,1906年1月。          出处:载《中国法学》2011年第4期    进入专题: 辛亥百年 辛亥革命 宪法学 临时约法    文章分享到 : 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/44647.html       爱思想(www.aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。 非经特别声明,本网不拥有文章版权。 凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。 凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。 相同作者阅读 韩大元:辛亥革命与宪法学知识谱系的转型 韩大元:实现社会管理法治化的路径 韩大元:地方人大监督检察机关的合理界限 韩大元:中国宪法学说史的概念与学术传统 韩大元:在科学立法民主立法方面迈出新步伐 韩大元:论1949年《共同纲领》的制定权 韩大元:论中国陪审制度的宪法基础 韩大元:法律人的诚信与宽容 韩大元:宪法学的未来发展 韩大元:美浓部达吉立宪主义思想研究 韩大元:“城乡同票同权”的规范分析及影响 韩大元:律师教育与法学教育 韩大元:亚洲文化多样性与人权发展 韩大元:基本权利概念在中国的起源与演变 韩大元:试论宪法社会学的基本框架与方法 韩大元:中央国家机关性质与农民报考公务员的平等权 韩大元:中国司法制度的宪法构造 韩大元:《宪法解释程序法》的意义、思路与框架 韩大元:中国宪法学的学术使命与功能的演变——中国宪法学30年发展的反思 韩大元:中国宪法学的学术使命与功能的演变——中国宪法学30年发展的反思 相同主题阅读 韩大元:辛亥革命与宪法学知识谱系的转型 秦晖:“西化”、“反西化”还是“现代化”——太平天国、义和团与辛亥革命的比较(上) 汪仲启:百年辛亥:棘手的遗产 冯天瑜:列强对辛亥首义的态度 李禹阶:辛亥革命与中国近代国家和民族的转型 温铁军:告别百年西制崇拜 李泽厚:告别辛亥革命 李文海:辛亥革命百年的历史思考 高全喜 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季卫东 | 法律卓越人才培养与三三制教育模式

各位老师、各位同学,大家下午好!高全喜院长给我提供了这样一个机会,就大家所共同关心的中国法学教育问题进行交流,我感到很高兴。特别高兴的是,能和老朋友卫球院长、章润教授一块儿来讨论这个问题,交流体验和想法。     看到我们三个人坐在这里,大家马上会联想起我们三个人所属的法学院,即清华,交大以及北航的共同特点。刚才全喜院长也提到了,这三所法学院有一个共同的特点,这就是理工科背景非常强,特别是工科优势明显。在这样的条件下,法学教育应该如何定位,如何发展,很值得思考。众所周知,中国近年来有一大批理工科大学法学院崛起,构成了中国法学教育一道亮丽的风景线。因此探讨一下理工科强校法学院发展的理念和举措有很重要的意义。第二个特点是,我们这三所法学院历史都很短,都很年轻,所以没有历史包袱。所以我们有机会、有条件进行比较大胆的制度创新、进行法学教育改革的尝试。关于这种后发优势以及相应的举措,也想与大家交流,听取各位的意见和建议。还有第三个特点,这三所法学院的国际化色彩都非常强,这与学校的传统相关,也与他们所处的境地和固有优势相关,非常注意国际前沿的动向,始终瞄准世界一流水准。基于这样一些共性,我们探讨法学教育改革会有更多的同感和共鸣。让我们在这里畅所欲言,分析在中国目前的社会条件下进行法学教育改革究竟面临哪些问题、可以采取哪些途径。我这里首先发言,意在抛砖引玉,希望促使其他朋友进一步提出自己的高见来。 我是 2009年3月底正式从日本回到国内全职到任的。在我回国之前已经拟好了推行法学教育改革的初步方案,包括关于“三三制”的基本框架和课程设置,也包括教学方法的更新。这个方案是针对高层次法律职业人才、特别是司法和涉外法务人才的需求而进行的专精化本硕贯通培养。也就是说选择优秀生源从法学本科四年级开始,提前进入硕士研究生阶段的法律职业课程学习,接受较为长期的、体系化、专精化的高层次法律职业教育。相对于目前体制内较为便捷的“4+2”模式,三三制避免了法学专业本科生第四年的粗放式实习等的时间浪费,使高层次法律职业教育在时间上更好地得到衔接,在内容上更精深、更充实,并为实务训练以及海外名校留学或研修提供体系化的合理安排。这样的高层次法律职业教育的培养目标,不仅限于增强学生的就业能力,更为重要的是要培养出真正具有国际视野的、适应二十一世纪中国发展新形势的高层次法律职业人才。 具体而言,法科特班培养的高层次法律职业人才的培养目标是 富于正义感、责任感和高尚情操,具有深厚的教养和专精学识,娴于法律技术,善于进行创造性思考,具有国际眼光的法官、检察官、律师、跨国公司法律顾问以及其他处理法律实务的专业人员。特别是着重培养学生的法律职业能力,包括:(1)对复杂的事实关系进行整理、发现事实的重要性和关联性的能力;(2)根据事实关系正确调查收集法律、判例、规则的能力;(3)为了满足客户的需求而正确地把法律适用于事实的能力;(4)碰到伦理问题和棘手问题能够妥善处理的能力;(5)以书面或口头形式对事实和意见进行适当表达的能力;(6)在有限的时间里有效完成工作的能力,等等。 这样的方案理想主义色彩较浓,通过与上海交大法学院同事的协商,特别是负责教学口的王先林教授和杨力副教授等的反复的具体作业,逐步切合现实的制度条件具有更强的可操作性,也逐步臻于完善。 之所以把推动法学教育改革作为回国后的首要工作,是因为大学本来就应该以学生为本,把人才培养作为一切工作的中心,也是因为早就感到中国法学教育中存在一些问题,缺乏真正意义上的高层次法律人才培养环节,毕业生难以适应日益复杂化的实务需要,难以应对频发的国际法律摩擦。当然也和我在日本所接触到的全球化时代法律服务市场的变化及其他国家积极推动法学教育改革的动向和经验教训有关。    一般而言,法律是社会治理的专业技艺,也是社会正义的制度屏障。这样的特征注定了纯粹学术动机对于法学院虽然必要,但也具有相对的有限性。在教学和研究的现场,显然解决实务问题的能力和公共哲学的精神都不可偏废。回顾法学教育的发展进程可以发现,在被称为“欧洲法律乳母”的波洛尼亚大学,其发展的主要动力是社会需求以及学生自主性。后来的现代高等教育,一般采取的是巴黎大学和牛津大学的有计划、有组织的管理模式,我国也不例外。然而哈佛大学法学院自蓝德尔提倡判例教学法以来,一直非常注重经验素材的活用以及生徒自主性的调动。这样的思路被证明是正确的、行之有效的,已经为很多国家采纳。上海交通大学凯原法学院的目标,是在中国的特殊条件下把教育机构的计划性与学生的自主性适当结合起来,适应全球化的形式要求,进而形成某种在中国具有推广意义的模式。     我记得世界贸易组织( WTO)上诉委员会的中国委员张月姣女士有一次在清华的座谈会上,忧心忡忡地讲到“中国太缺乏具有国际眼光和深厚学养的法律人才”。她深深感到在WTO工作的过程中,与中国的经济利益息息相关的各种案件很少是由中国律师担任代理人的,我们不得不高薪聘请外国律师。在国际司法机构以及各种国际公共事务的管理机构中,我们更缺乏人才。所以,如何尽快培养一批涉外型高端法律人才显然是当前中国法学教育所面临的一个非常重要的课题。 另外,随着中国经济实力的增强,中国企业开始走出去,成批地到海外投资,并购,经商。中国市场对于外国企业的吸引力也进一步增强。在这样的情况下,处理各种各样涉外纠纷的日常性实务需求也越来越强烈。而 2007年我曾经进行了一个关于律师业的调查,在围绕相关统计数据进行讨论的座谈会上,北京和上海的一些学者和律师都指出,虽然地方律师竞争激烈,好像律师人数有点过剩,但在涉外经济领域中,在前沿学科领域中,我们特别缺乏人才,有足够资质的职业法律人重金难求。从这个角度来看,如何培养一批能够在国际制度竞争中,在法律技术搏斗中,为我们的企业、为我们的国家、为我们的公民争取合法权利的律师和法官是非常重要的。这样的人才应该知识渊博,品格高尚,富于洞察力和判断力,同时具有高超的法律技艺。但目前中国的法学教育,无论资质熏陶还是技能训练都存在明显的缺陷,尤其是动手能力的薄弱更加显而易见。不得不承认,现行法学教育的纲领和宗旨、课程设置、教学方法都远不能适应时代的变化,知识体系是陈旧的,热心人才培养的好教师的价值得不到充分的肯定和尊重,研究的自主性和真理性也得到不到必要的保障。 正是鉴于上述问题,我回国后想在法学教育改革方面进行一些尝试,这样的设想得到校领导、职能部门以及广大师生的大力支持。我们学院在法学教育改革方面的尝试又是与国际化紧密联系在一起的。从2009年下半年我们开始推动法学教育的国际化,在2010年开办了中国法硕士国际班和暑期班,接受海外博士生和访问学者,开展国际合作研究,成效是显著的。近来我院与一些世界顶级法学院签订了实质性合作协议。总而言之,两年来,在法学教育改革与国际化这两个方面,在两者的结合部,我们法学院已经有了一些令人欣喜的进步。在某种意义也可以说,法学教育改革和法学教育国际化是我们学院已经拿到的两张王牌,我们要打好这一手好牌,实现跨越式发展的目标。当然我们也深知自己的不足之处。现在的交大法学院,虽然有胜利的喜悦,但却没有骄傲的资本。我们不仅要向世界一流法学院学习,也要向国内先进的兄弟院校学习、取长补短。最近教育部召开了法律卓越人才培养计划的工作会议,人们特别关注到上海交大的三三制法科特班的尝试,期待这项关于国际型高端法律人才的模式创新能够开花结果,这让我们深受鼓舞和鞭策。我们希望在各方面的大力支持下,集思广益,进一步改进有关制度设计和举措,并扩大应用的范围。 我曾经不同的场合介绍过“三三制”法学教育模式。经过一年多的酝酿,我们在去年 9月份正式付诸实施。具体做法是法学专业本科生从第三学年结束后开始分流,依据学生前三学年的成绩积点排名的顺位以及学生的自愿报名情况,通过免试推荐和综合素质测试,择优选拔一定数量的优秀生源,从本科四年级开始提前进入硕士研究生阶段学习,以本硕贯通培养的方式让学生接受高层次法律职业教育,以包括本科阶段合计六年的连续时间获得法律硕士学位。因此,法科特班的基本定位是主要面向司法和涉外法务方向的高层次法律职业教育,特别强调以下三方面基本素质和能力的培养。一个是法律分析和判断能力的培养。另一个是作为法律高端职业从事者的实务技能的训练。还有一个就是作为法律秩序担纲者的职业自觉性和精神的陶冶。首届法科特班严格遴选了十五个非常优秀的本科三年级学生,去年9月开始连续三年接受硕士阶段的高层次法律职业教育,我本人担任首届法科特班班主任,还成立了法科特班指导委员会。到目前为止,无论是授课老师还是学生,总体反应都是很好的。在讨论和实施过程中,我们围绕课程设置、教学方法、生源质量以及毕业后的就业前景等四个基本环节进行了调查研究,采取了一些创新举措。叶必丰,徐向华,张绍谦,朱芒,王福华,胡加祥,李学尧,林彦,李剑,何渊,李文凯等很多老师都参与研讨,在不同程度上做出了贡献。其中特别重要的是课程设置和教学方法的变化。 根据实践的情况,我们还在进一步完善课程设置。作为教育部设在上海市的唯一的法硕改革综合试点单位,我院成立了包括当地司法界权威人士在内的法硕教育指导委员会,编制了三种不同类型法硕的培养方案。按照这个新方案,我们将打破一些过时的条条框框,把 7、8门技能性法律科目作为核心课程,给足学时讲透。与此同时加强课程体系的多样性和弹性,大幅度增加推荐选修课和任意选修课的品种,并且加强国际法和比较法科目群、跨学科视野科目群以及政策指向科目群。在教学方法上,我们主要导入了四种比较新颖的教学方法,即判例教学法,对话式教学法、诊所教学法以及模拟教学法。我们与盈科律师事务所等合作开设模拟课程和实践课程,学生们非常欢迎,都说恨不得再早些开设模拟律师事务所课程。 国内经常注意到的法科教育模式是美国模式,特别是兰德尔以来的判例教学法和苏格拉底对话式教学法。但我觉得有一点值得注意,就是在课程设置和教学方法方面, 2006年哈佛大学进行了非常重要的改革,而这个改革被认为是自兰德尔以来的第二次法学教育革命。比如在一年级开始实施的“解决案件工作坊(Problem Solving Workshop)”就是迄今为止法学教育中前所未有的尝试。在这里,学生就像律师那样,从接受客户委托阶段开始逐步解决现实问题,在处理过程中培养学生洞察世事、应用知识、进行判断的能力。一个案件大概花费三天时间进行团队作业和讨论。因此,我们在考虑中国下一步法学教育改革的时候,不仅要注意到自兰德尔革命以来的美国法学院教育模式,还应该注意到2006年哈佛大学的第二次法学教学革命,这个革命正在对其他国家产生影响。我们的法学院准备在这个时候进行一些具有前瞻性的改革,把美国的新的改革的内容也作为我们的参照系之一。 我们三三制法科特班是独立构思的,纯粹从培养涉外的、高端的法律职业人才的需求出发,但在细化和实施的过程中,构成了针对法本法硕设想的一种制度实验。众所周知, 2009年,教育部鉴于全球金融危机的影响,为解决法科毕业生就业问题,开辟了法本法硕这一特殊的教育类型。对这个法本法硕的教学方式,很多法学院都反映不知道怎么做才好。我们原来的法硕教育,基本上是本科的速成班,其实并没有达到培养法律职业人才的目的。假如法本法硕出现了,这样教育格局就会受到冲击,法硕教育就会碰到挑战,就会产生裂变。在这个意义上,法本法硕的开辟,其实就为法硕教育改革提供了一个重要的契机。所以我们认为三三制可以与教育部的法本法硕设想结合起来,为这个新的教育品种提供制度设计方案,进而促进法硕教育改革。为了使最优秀的学生愿意进入法硕通道,从而借助现有的制度框架推动真正意义上的高层次法律职业教育,特别是培养涉外法律精英,我们承接上海交通大学南洋特班的传统,开设了三三制法科特班。这样就在生源的选拔方面,确实保证了质量。 但更重要的是培养的过程,为此我们逐步导入刚才讲到的四种基本教学法,加上解决案件工作坊就是五种教学法,并将进一步加强在事务部门的体系化实习,配备实务教员做导师。在培养涉外法律职业人才方面,我们准备采取两种做法。一种就是法科特班正在进行的,在三三制的后三年里通过国际合作培养的方式提高学生处理涉外法务的专精化能力。为此我们与很多国外一流法学院签署了实质性合作协议,组织了双学位项目、交换留学项目、海外实习项目。我们要让三三制法科特班的学生在第二学年下半年以后选择到国外著名法学院去读一个学期的课程或者进入法学硕士课程,取得一个海外 LLM学位。现在已经有若干名特班学生预定留学,加上杜克大学法学院还特意指定要我们法科特班的学生。这证明法科特班品牌效应已经初步显现,使得学生毕业的出路非常看好。。另一种是正在酝酿的与外语外贸学院合作,在三三制的前三年里培养充分的国际化素质,然后再进行法律职业教育。这意味着我们的三三制模式要从专精化的法本法硕教育发展到兼顾复合型实务人才的培养,扩展到部分非法本法硕教育项目。总之,三三制模式对涉外型高端法律职业人才的培养的外语外法教育分前三年和后三年两种不同的类型,兼顾专精化人才和复合型人才这样两个方面。这是我从国际化的角度,从中国的高层次法律职业人才培养计划的角度来介绍上海交大凯原法学院进行的一些改革尝试。当然我们还在不断地听取大家的意见,正在对课程设置等进行调整和改进,我们三种类型的法律硕士教育新方案正在制定的过程中。 我要介绍的另外一个方面是跟理工科背景有关的,企业法务人才的培养。在我国企业“走出去”以及中国与外国之间的贸易摩擦越来越多的情况下,鉴于中国对企业法务人才的急迫需要,我们还准备在复合型高端法律职业人才培养方面进行更广泛的改革,主要是针对非法本法硕的教育。非法本法硕毕业生的就业渠道大概是三个方面,一个是考公务员,一个是参加司法考试,希望成为律师,但更多的是到企业去。我们要满足多样化的需求,同时把到企业去的这一部分人才的需求作为我们下一步改革的一个重点,凝聚培养企业法务人才这样一种特色方向,为法学教育开辟新的空间,为学生开辟新的就业渠道。根据这样涉外设想,我们即将成立企业法务研究与教育中心,在 5月4日下午两点钟举行揭牌仪式。特意来参加上海交通大学凯原法学院企业法务中心揭牌仪式的有日本企业界最高机构经济团体联合会(简称经团联)的米仓弘昌会长,他在日本被称为经济总理,还有经团联常务副会长中村芳夫。他们不仅来参加我们企业法务研究中心的成立仪式,还支持我们开设企业法务教育课程,并出席凯原法学院经团联企业法务高端系列讲座第一讲。据我所知,在国内成立一个这么高规格的企业法务研究和教育机构还是首次,具有重要的历史意义。 我们学院的企业法务教育将针对企业法务的需要,以培养企业法务总监和具有法律专业知识的高级管理人员,也包括培养公司顾问律师为基本目标。我们将按照企业法务的需要来修改课程设置和教学方法,为学生提供不同类型(初步设定了四个专业方向)选课菜单。我们已经开设了三种特色课程。一个是经团联企业法务高端系列讲座,请日本一流大企业的法务部长来主讲。我们学院已经有三四年左右的积累,那时是比较随机地请日本大企业的法务部长到我们学院来做讲座。在这个基础上,我们现在把企业法务部长们的讲义变成一门由学生选择,每个月都会开讲,可以获得学分的课程。这些日本跨国公司的法务部长们受过非常良好的专业训练,又具有非常丰富的实战经验。由他们来讲企业法务方面的理论和实践,来讲日美贸易摩擦的重要案件,来讲 WTO提诉,来讲知识产权、劳动纠纷、企业金融、税务,必然会使学生获益匪浅。我们打算把这样具有丰富内容的讲义整理出版,作为教材和参考资料。第二,在与美国跨国公司GE长期合作的基础上,我们将给学生提供一门GE商务谈判技能训练的课程。另外,从去年下半年开始,我院与盈科律师事务所合作开设了法律实践教学课程,其中将开辟出一个专门针对企业法务的课程体系,对从律师的角度如何处理企业法务案件进行系统化的训练。这些就是我们在企业法务人才培养方面正在做的一些事情,也是高层次法律职业人才培养的一个新领域,我们希望能做些开拓性的工作。另外,我们还要为学生们安排体系化的实习课程,法律实务家和我们学院的教员一起来进行技能训练。与此相关,我们还要办一份商事法律实务杂志,为企业法务部门、律师以及法学者提供交流平台。还有,凯原法学院将在4月28日下午的中国法律服务全球化高峰论坛上与上海知名商会、协会以及大型企业签订《长三角企业海外投资法律服务战略合作备忘录》。一方面对现有的企业法务人才进行高端法律培训,另一方面也使我们学生能够有更多的机会到企业中去实习和就业。 以上所说的就是我们针对国际化、全球化的时代需要,针对理工科背景很强的大学的法学教育的特色和优势所进行的一些尝试,所取得的一些成绩。我们清楚地认识到,这些尝试还只是刚刚开始,这些成绩离我们的理想还很远。我们当然还要进一步努力,还要从北航、清华及其他兄弟院校吸取各种经验和教训。在这里,有一个问题是我们特别不能忽视的。当我们强调法律职业人才培养的时候,显然不是要制造一批只懂得技术的工匠。我们的确需要加强专业技能的训练,提高法科学生的动手能力。但是,仅有技术还不算卓越的法律职业人才。我们希望自己的学生充分具备职业法律人所应该具备的高尚道德、以天下为己任的精神、理性的思维方式以及博雅素养。我们希望他们具有强烈的社会责任感和悲天悯人的情怀。我们希望他们富于远见卓识、对事物的洞察力和判断力。我们还希望他们能有一种在各界扮演领袖人物,在未来的法治中国承担历史重任的自觉。所以,我们决不能仅仅强调技能训练,还应该提供包括职业伦理在内的素质教育,决不能忽视理论思考能力和历史感的培养,还应该陶冶一股浩然正气。 另外还有一个值得重视的问题是,在强调法律职业人才培养的同时,如何防止学术型人才培养的滑坡。我们不能一强调实务动手能力,就忽视研究。上海交通大学凯原法学院在推行法学教育改革之际是始终注意这个问题的,我们同时还在抓学术研究,抓理论研究者的培养。至于采取什么方法更有效,在现有条件下如何提高学术型人才培养的水准,学术型人才培养与职业人才培养的课程之间如何既有区隔又有互动,这些都是我们正在推敲的问题。仅就形式而言,在职业型人才培养方面可以采取三三制本硕连读方式,而在学术型人才培养方面,可以适当导入硕博连读的做法,等等,当然这些举措的优劣得失还需要斟酌,在有些地方,硕博连读的实施效果并不像想象的那样。总之,在强调高层次法律职业人才培养的同时,如何加强学术型人才培养也是我们正在认真考虑的一个问题。        既然是抛砖引玉,我先抛出的这个砖头不能太大、太长。我就先讲到这儿,随后在互动阶段还可以补充。谢谢大家! (摘要刊登于《经济观察报》2011 年5月6日, http://user.eeo.com.cn/jjgcb/20110509/b_page_48.jpg )   财新博客版权声明:财新博客所发布文章及图片之版权属博主本人及/或相关权利人所有,未经博主及/或相关权利人单独授权,任何网站、平面媒体不得予以转载。财新网对相关媒体的网站信息内容转载授权并不包括财新博客的文章及图片。博客文章均为作者个人观点,不代表财新网的立场和观点。
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