张思之

时间：2011年6月10日（星期五）晚上7:00 地点：北京大学法学院凯原楼报告厅 主讲人：童之伟教授，《法学》月刊主编，中国宪法学会副会长，华东政法大学法学院教授 评论人：何兵，中国政法大学教授、法学院副院长 斯伟江，著名律师、大邦律师事务所合伙人 主持人：张千帆，北京大学法学院教授 张千帆：欢迎来到讲坛第三期，我知道同学们都在忙着复习考试，所以赶着给大家举办这个学期最后一次讲座。大家也许知道，如果不出意外的话，李庄明天就出来了，李庄案前后命运跌宕起伏，这个案件可能到此结束了，但是它已经成为我们法治的一个标志。甚至有的律师把李庄案第二次撤诉比喻为法治中国甚至是人类良知的一次“胜利“。李庄案结束了，但是它带出所谓的“重庆模式”还在轰轰烈烈的进行着。对于“重庆模式”，各方见仁见智。重庆人民似乎高兴得很，但是其他地方尤其是法学界、律师界对它颇有微词。“重庆模式”是否能构成一个模式？是否可能成为一个可持续的模式？它的利弊究竟如何？它对我们中国的法治会带来什么样的影响？中国司法改革进行十多年，今后究竟这个路会怎么走？今天我们请到三位嘉宾来跟我们一起探讨这个问题。 很不巧的是，今天我们的主讲人临时缺席，我希望是暂时缺席。童之伟教授因为在上海遇到暴雨，天气原因飞机误点，我们希望他能够在我们讲座结束之前赶到，跟大家见面。非常抱歉，这实在是属于不可抗力。 但是我们其他两位嘉宾也同样出色，一位是大家都应该很熟悉的中国政法大学法学院教授、副院长何兵教授。何教授近年来对于司法改革很有研究，我们的观点立场不一定百分之百吻合，也曾经在一起交流过、过过招。我不知道李庄案过后，他的观点是否有所改变，所以今天也非常盼望听到他的高见。 另一位是中国的著名律师——可能现在是中国最著名的律师，上海大邦律师事务所合伙人，华东政法学院的兼职教授，斯伟江律师。大家都知道，斯律师是李庄案二审辩护人，为李庄案的成功撤诉立下了汗马功劳。大家可能在网上看到，他写的辩护词非常精彩。 下面就有请何兵教授给我们做讲座。 何兵：大家晚上好，本来我是来做评论人，是打酱油来的，但报告人没来，我就变成卖酱油的。今天的题目是“重庆模式与司法改革”，这个题目非常好，我们说“重庆模式”,主要应该讨论他的重庆政治改革模式，因为经济模式和司法改革没有太大关系.重庆否认自己有什么模式,但是重庆的“做法”或者说“搞法“我们确实很关切。李庄案中大家挺身而出也好，振臂一呼也好，都从不同角度出来说话。李庄案在一定意义上，是一种人治和法治的公决，相当于当年“七君子”案。他涉及到这个国家，到底要走什么样的路线？ “重庆模式”按照他们的话说一个“唱红“、一个“打黑”，一个“扫黄”，“颜色治国”。唱红就是让大家唱红色革命传统歌曲或新近创作的歌典。治国和唱歌有什么关系？我们历来强调治理一个国家，不能靠一种手段，要多管齐下，法治是一个方法，德治、乐治、礼治都是方法，所以治国和唱歌，还有一点历史渊源。 重庆要求唱红歌，叫革命歌曲，我带来一本书叫《革命歌曲大家唱》，1964年版本。到底什么是革命歌曲？我拿了这本书一查。革命歌曲第一首是《国际歌》，我估计红歌会一般不会唱这个。最后一首叫做“发抖吧！暴君”：“看天上一片昏黑，风暴在猛烈地吹，看天上一片昏黑，风暴在猛烈地吹，但太阳就在云后，发抖吧暴君，自由万岁！发抖吧暴君，自由啊万万岁！” 这是真正的革命歌曲。真正的革命歌曲有几个特征。第一，他宣扬一种仇恨，这是一定的。因为只有宣扬一种仇恨，你才能产生革命的热情，所以歌词第一句“看天上一片昏黑”。革命再一个特点就是“暴力”——“风暴在猛烈的吹”！革命的底色就是基于仇恨，基于暴力，在短时间之内改变世界。这是革命歌典的底子。现在到处唱革命歌曲，包括我们政法大学也在唱革命歌曲。他们其实在瞎唱，唱的不是真正的红歌。唱的是什么呢？人大的张鸣说是“粉歌”。革命歌曲里，有一些歌唱祖国的山河，这是哪个国家都有的。再有有一些是颂歌，历史上有颂圣的歌典，“毛主席啊，我们无比热爱”等等。。 古人认为，不同的音乐产生不同的效果。不是什么音乐都能唱的。国家指导人民唱歌，首先要选好唱好。《论语》里说“兴于诗、立于礼，成于乐”。古人认为，音乐选得不好，能把国家唱没了，这是古代的乐治理念一部分。诗歌《夜泊秦淮》说：“商女不知亡国恨，隔江尤唱后庭花”。据说《后庭花》是衰歌，国家就是因为唱这歌，被唱没了。其实宗教也强调音乐的教化作用。教会里都有唱诗班，教育人的心灵。所以唱歌与治国，不能简单说一点关系没有。但是宗教歌典有一个特点，强调“爱”，强调爱的奉献，强调感恩，这是它的主旋律。大家看纳粹歌曲，以战争为歌颂对象，歌颂暴力。 文革的时候还打击唱黑歌。我们刚才说黄歌和红歌。还有一种歌叫做黑歌，是知青唱的歌。知青到了乡下，没几天想家，想妈妈，就唱起了“黑歌”，比如“留恋南京”什么的。红歌有“工农兵联合起来”、“当兵就要当红军”、“红色娘子军”、“草原上的红卫兵见到毛主席”、“大海航行靠舵手”、“爹亲娘亲不如毛主席亲”等等，这就是红歌。再如“工人阶级必须领导一切”。 现在武汉的洒水车也唱红歌，到了工厂，就放工人的歌。现在到处唱红。江西红歌进食堂、红歌进监所。四川在监狱里面，让犯人搞唱红歌，唱“团结就是力量”！你看了照片会喷的。你说，让犯人唱“团结就是力量”，他不是越唱越来劲？ 唱红歌成本有多大，大家算一算。按照重庆的官方说法，红歌传唱10.4万场，参加人8000万，一场杂费1500，10.4万场就是2.1个亿。参加人次8000万，一次算误工费路费算30元，就是24亿，还要补助重庆卫视1.5个亿，加起来27.6个亿，这是最基本费用。一般单位组织唱红，还得补贴。唱完红歌还要吃顿红饭什么的。 大家看，现在创作的红歌《我要去延安》：“风清清、天蓝蓝，我要去延安，先登宝塔山，再看南泥湾，我要去延安。先听安塞鼓，再看山丹丹，我要去延安，先去杨家岭，再看青枣园，我要去延安，先喝羊杂汤，再吃黄米饭，我要去延安。”你说，这什么革命歌曲？这是腐败歌曲，这是非常小资的生活，听完了、看完了，还要喝羊杂汤，还要吃黄米饭。所以，唱红关键不在于你唱什么，关键是，我要你唱什么，你就得什么。如果你真去延安，会发现，那个地方天是灰的，延河没水了，根本不存在水蓝蓝、天蓝蓝，你去后会很失望的。这就是我们的学生在唱的红歌。 这反映什么问题呢？当下中国旧的信仰已经破了，新的信仰没有建立，所以如何整合国家的意识形态体系，执政党比较困惑，试图通过回复革命传统来整合。而在互联网时代这根本不可能。互联网最基本特点是真相曝露，一切以事实为前提。在没有互联网的时代，“风清清，天蓝蓝，我要去延安”，唱了就神往了，想象很美。但现在一坐飞机就去了。去那儿一看，宝塔有点斜，周围的房子很高大，宝塔不好看。 有人说李庄的审判叫“法律的春天”，我把叫做“春天的故事”。重庆打黑，第一次我在央视说，坚决支持重庆打黑。黑社会在在政法系统。因为黑社会一定要软化合法暴力机构，从而才能为所欲为。到了李庄案，央视又把我请去了。我是个做律师的，有一个特点就是反应比较快。中央电视台做节目有个特点，就是上台之前只告诉你，有这么个事，你去说说。现在再看片。那天上去一坐，先看到放小片。看看我觉得不对劲。犯人说，李庄给我眨眨眼，我猜，他让我做伪证。我当时觉得出问题了。人家眨眼，是生理现象，怎么能说是暗示你？央视的主持人，是很有水平的。上台之前跟我说，何老师今天稳着一点。我说我知道，在你这儿，不可能不稳，这是必须的。所以我很稳。我的结论是这样：根据目前的证据，我不能断定李庄犯有伪证罪。那是留了一个口子的，如果你有新证据，另当别论。结果第二天看重庆华龙网大量网文批何某：何某人是有钱人的狗腿子……。李庄是有钱人，你帮有钱人说话就是错误。文章不讨论其他的东西。我以前就听说有五毛，李庄案子让我见证了五毛。他们在帖子上骂，我不高兴。结果到贺卫方博客上一看，骂他和骂我的一模一样，连标点符号都一样！打黑任何时候都是必须的，应当支持的，但黑打不行，打压批评意见更不行。后来我反思，重订为什么出现这些问题？主要是运动治国思路。大家想，我们有《刑事诉讼法》。依法一个检察院一个如果只能办五百起案子，今年忽然要求办两千起，而《诉讼法》不会因它而修改。公检法一定面临怎么样在短时间立案结案的问题。本来要五天才能搞清楚的事，必须在两天之内搞定，法外手段就出来了。 现在想通过唱红来解决干部思想作风问题，我不大相信。你发现李庄案，公安办错了。公安唱红歌唱得那么火，竟然把案子办错了！花那么多时间唱红，不如花点时间学法。这是我一个结论。 第二点，还是刚才说的只打黑不行，要防止运动化。至于说重庆的司法改革，我觉得好像并没有什么创新的东西，而且通过这个审判以后更发现问题。刚才张老师说很想知道，我通过李庄案对自己司法民主化观点，有没有修正，我跟张老师包括贺老师在司法改革的方向上有分歧。他们认为司法要职业化，我认为法官要职业化，但是司法要人民化。通过李庄案，我更坚定我的想法了，你看一看，当重庆的事一出来，职业法官和检察官，哪一个能顶得住的？你怎么能指望司法共同体，抵抗那么大的官僚共同体？目前司法改革出现问题，根本就不是何某人所说的司法人民化导致的，而是司法政治化。 在某一次内部会上，我跟有关问题直接说了。“三个至上”是非常不谨慎的口号。中央提三个至上，他们心里以为党的事业至上，党的中央事业跟党的地方事业是一致的。他没有注意到，中央事业是中央事业，地方事业是地方事业。地方党委会以党的地方事业来否曲党的中央事业和国家法律。重庆打黑过程中的司法表现说明什么？说明中国的司法改革，走司法职业化没戏。一定要走法官职业化和司法人民化。我跟大家讲，如果只有一批职业法官搞司法改革，一点戏没有。什么是司法改革的真正动力和来源？人民。人民才是推动历史的真正动力。做大做实人民陪审制，做实司法民主。大家想，现在的司法是民主的吗？我个人觉得，党应当调整司法改革的思路这是最主要的。我就先讲这么一点。谢谢大家！ 张千帆：感谢何兵教授给我们做的精彩讲演，听何教授的讲演一般都是视觉和听觉双重享受，而且大家要知道何兵教授今天是带伤上阵，他把腰给扭了，但还是到我们这儿来跟我们做交流，非常不容易。不过我觉得你讲司法职业化的路“没戏”这个结论还是太快了一点，可能没有足够时间展开。何教授一直是主张司法的人民化，其实我们早先在一起切磋的时候我也说过，我们的目标未必有冲突；何教授并不反对法官职业化，如果说司法人民化就是指陪审团制度，我认为也是可以的，只不过陪审团这个东西很复杂，不一定符合当今中国“国情”。就在你讲的时候，我脑子里面闪过一个问题：如果在中国搞所谓司法人民化，比如说在李庄案搞一个陪审团，弄六个人、九个人或十二个人来审判李庄，会是什么结果？在我们中国目前的条件下面，可不可行？这几个人到底是谁？全部是重庆人民吗？在目前这种格局下面，让重庆人民审判李庄，审判北京的律师，北京人民能信任他们吗？我想这是一个需要思考的问题，何教授也可以在我们结束之前作出回应。 据我来看，这跟我当时的预言完全是一样，重庆就是一个例子。我们当时在燕山大讲堂切磋的时候还没有李庄案，还没有重庆模式，我当时就是说所谓的司法民主化、司法大众化是一个伪命题，我还是主张这个立场，看重庆唱红打黑搞的轰轰烈烈的，是不是很草根？从某种意义上有点民粹？但是这个跟何教授所说司法人民化一点关系没有，人民至多是个工具或玩偶。在我看来，在我们可见的将来，司法人民化才“没戏”，根本不可能。当然，司法职业化这条路也不容易走，但是可能比司法人民化还是容易一点。 我的闲话到此为止，下面有请斯伟江律师。 斯伟江：很荣幸，我也是很久没有出现在这种场合了，我记得我是去年3月份回国，上海某著名法学院他们请我去做个讲座，结果讲座贴出去第二天就给我打电话说斯律师你怎么那么敏感，说有人来找了，你明天能不能讲得稍微保守一点，我说没问题，我一向说的很保守，再过一天说斯律师看来这个讲座只能推迟了，我说推迟到什么时候？回答是“无限期推迟吧！” 我从出国回来到现在没有做过任何公开讲座，李庄案结束之后也有人请我去讲，因为他还关在里面，我怕他讲着讲着他又出不来了，所以我也不愿意讲。 何教授讲的东西还是很有趣的，但是我一直想睡觉，因为这两天没睡好，昨天在火车上也没睡好，我是顺便到这儿来讲的，这次主要是来北京立案，立一个专利案子。我的主要赚钱的业务是知识产权，所以，在李庄案中，我一直在跟李庄案的法官也说，跟公诉人也说，我其实不是一个刑辩律师，我是知识产权律师，为什么让我去做这个事呢？这个故事说来话长，但是从这个里面可以看出一点端倪，即中国公民社会的一个雏形。李庄案第二季发生后，大众认为李庄的律师，理所当然还是陈有西律师，后来，他觉不方便，就先请了魏汝久律师去见了李庄。他跟魏律师怎么认识的？是全国律协下面的宪法与人权委员会，他是副主任，魏律师是委员，魏律师可能正好觉得律师一个人会见不行，他又拉了一个人，就拉了杨律师，杨律师是北京市宪法委员会的。这条路走下来，大家注意到，都还在我们全国律协委员会委员的范围当中。接下来魏律师见李庄写了三个委托书，一个是张思之、一个是魏律师，一个是我，我跟他怎么认识的呢？这就是江湖上的事情了。 《律师文摘》每年给张思之老先生搞一个祝寿会，每年都在北京搞，我经常吃饱了没事儿干就跑过来参加这个会议，就认识了他了，也认识了很多其他北京律师，如李和平律师。魏律师为什么会知道我是做刑事的呢？因为2008年的时候，我又被一个李和平律师拖下水，他那年手头上有一个非常敏感的案子。这实际上是一个很好的宪法案子。公诉人指控我的当事人非法组党，我说你先告诉我怎么合法组党，回答不出来，不可能回答出来的。所以，何教授刚说唱红歌不如学法，我说，你让他们学法，何教授学了最多的法，何教授也说不出怎么样合法组党，法律对此没规定。 我写了一个辩护词，主张在宪法范围之内我的当事人是无罪的，我觉得此案的辩护词比我在李庄案辩护词要好。魏律师看到了，就给李庄推荐了我，所以如果没有他欣赏我，也不会给李庄案辩护。我们的认识，是公民社会交流的结果。陈有西和我是好朋友，他反对我去做，说我这个人性格太自由了，怕被重庆作文章。魏律师接手后，拿到了不少证据线索。魏律师推荐我和李庄家属见了两次面。整个过程可能今天出版的《南方周刊》会有比较详细的记载，陈有西同时也开始找京城律师了，因为他就觉得这个事情他自己觉得需要分摊风险，就觉得应该是有北京律师挑挑担子，就找田文昌、许兰亭，大佬们最后没接这个案子。最后没人了，知识产权律师就只能上了。 我的朋友专业刑辩律师张培鸿的助理昨天对我说，其实在中国做刑辩真的不需要技术，只需要勇气。这个话有一定道理，但也不是全对。说需要勇气，是因为所有的证据都是公检法搜集好了，然后你律师去取证，你去取证的话，你找证据的范围有限？你如果去找，公安、检察院找过的证人，如果证人对律师说的和对公安说法不一（反水了），这些证人只要检察院再把他抓进去肯定又会反水，毕竟谁都不是钢铁战士。反了之后说谁教你的，万一说律师教你的，你就被“李庄”了。所以你只要取证，你就有风险，因为你的证人你所有的这些证据检察院还都可去找的，找来之后只要证人反咬说是律师教我的。你就涉嫌犯罪了。所以我对李庄说，重庆选择你是没有错的，法庭上我都是跟他们这么说的，为什么呢？他自己在法庭上自称是全国取证最多的律师，录音录像最多的律师，这是一个非常敬业的律师、非常勇敢的律师，上海一个大牌刑辩律师说，自己根本不敢见证人，让证人直接去法庭出庭作证。所以刑辩需要勇气就是这个道理。当然，技术从来都是非常需要的。李庄进去还有另外一个原因，我就跟他说这个人脾气太臭了，做律师在这么一个大局面下，很无奈的环境下你要跟人家对着干，听说指着公安骂说你这个人是涉嫌刑讯逼供的人，你给我滚，谁受得了？所以他是一个很典型敬业的律师，在重庆第二季的案子中，他之前的几个当事人包括家属都没有对不起他，包括判死刑的人朱立岩都说李庄是个好律师，因为他确实是帮他们努力去辩护，去取证。这个是刑辩律师的悲哀，所以后来我说当然不能怪刑辩律师，所以跑来一个知识产权律师。 但是这个案子的过程已经体现了中国律师体制外的涌动联系，已经有一点公民社会的雏形了。何教授讲法律职业共同体，这个在中国是不存在的，因为我们检察院、法院和律师不是师出同门。不像德国日本有两年共同的实习经历，实习完了以后再来考，走向不同的岗位。这个两年是有一个共同体的感觉，我们是没有。现在，律师，司法局管着自由散漫的散养的土鸡。其他法律人，关在里面的喂饲料的鸭。反正跟我们有点品种不一样，每天都是喂饲料的，不能随便出笼子的，一切都需要掌握的。所以刚才讲三个至上，其实是对肖扬路线的一种逆动。王院长上去之后，他讲三个至上还是很聪明的，党的利益至上，其实是拿政治来压法律，最后你讲政治还是讲法律，落实最后法院院长、党委书记问你的时候是你讲政治还是讲法律，你要讲政治就听我，要讲法律你听自己的，那你自己看着办，这个东西你不要说很管用，大部分院长说我当然讲政治了，我怎么也是党的人，就像何兵说我是党员。所以这个东西是管用的。当然，绝大多数情况下，政治和法律是一致的，但要是在某些人私心情况下，不一致时，法律就受委屈了。 何教授讲人民司法，只有人民，才是什么什么。那我问，人民是谁？哪个是人民？你们是人民吗？人民是个虚幻的词，毛主席也就说人民希望我怎么样怎么样，人民在哪里？有选票吗？有票决制度吗？人民在某种情况下，如文革期间，是一个可以肆意玩弄的概念，所以你没有努力靠制度让人民发声音之前说司法人民化是不可能的。另外，何教授提的陪审团制度，日本已经第二次搞陪审团制度了，我今年去日本，跟日本刑辩律师聊，日本第一次陪审制度失败，后来觉得这个东西还是要用，就继续，又重新来，日本陪审团制度出来以后，但是不彻底，不像美国一样完全是由陪审团决定是什么，日本用了这个之后，有水土不服。因此，陪审团这个东西在中国是猴年马月的事情，目前不可能。 总体来说我一半支持贺卫方老师的司法职业化，但是一半反对贺老师的司法改革先行，这不可能。应该是政治改革先于司法改革。贺老师的想法太理想化了，搞好规则，再来搞政治。历史从来不是按照规划来的。 谈重庆，重庆模式在政治模式上是返祖现象，返祖现象什么时候发生？就是某种模式发生某种危机的时候，人家会去找源头，所谓原教旨主义。重庆的改革对政治人物来说，是最安全的改革。最难的改革就是往前走，只有往前走。如果我们搞票选，前提就是你要冒着自己被抽空的风险，因为你自己不是票选上去的，你搞票选人家就把你筛掉了，这是最难改的。外面有一批激进分子说你改的不够，里面说保守分子说你叛党叛国，这个是最难的，所以现在改革是改不下去是有道理的。大家没有破釜沉舟的决心是改不下去的，重庆模式是往回改的模式，没什么，他还是在我们现有的模式范围之内。包括重庆司法，李庄案无非是举国瞩目而已，温州乐清，湖北咸宁，那个不是如此。 上上个星期的湖北出租车司机非法游行示威罢工，也定两个罪，庭上的证据根本定不下去，但还是诉到法院。所以你把重庆这种叫做“模式”，哪一个地方没有这样的事情？都有，无非重庆把它集中起来了放大了，就这么一回事。 因为整个司法体系是公安主导的，所以大家知道国际上有一个比较难听的词叫警察国家，我们国家有一句话叫做公安做菜，检察端菜，法院吃菜，这就是重庆的屎段子被劳教，其实来源与此。 本质上哪一个地方不是重庆？一样的，但是这个是我们讲所以重庆这个李庄案到底是谁的胜利？陈有西说是法治的胜利，我当然也是这么说，说实话我们也真的不知道到底什么原因，中国的司法你看到三个法官他们可能说了都不算，真正说了算的是院长、检察长、公安局长、政法委书记、市长、书记，他们拍一个板，下面人都会执行。因此，具体承办人没有一个人挡的住，除非你说我这个乌纱帽不要了，都挡不住。我个人觉得证据本身的问题肯定是这个案子的主要原因，因为他们没有料到还有一段录音在，在李庄儿子的移动硬盘当中，因为李庄用自己的电脑自己的硬盘，不知道这个东西就在儿子这里，所以拿出来他们觉得很被动，这个东西你不能抓我（律师为证）了，不是我搞的，当然在第一次开庭结束之后我感觉到他们要对这个证据提反对证据，之前我又回上海又取了两份证据，对公安找的证人我又重新找了一遍，这两个证据在手里当然也是冒风险，因为他们找到别的证据就会反过来搞我。我觉得做事情是这样的，你如果想好风险，也愿意承担风险，你去做了求仁得仁。如果你没有想到风险，你去做了碰到风险你会哭的。很多人这样，包括这次抓进去有些人网络上发言胆子很大的，一抓进去就在那里哭，他没有想到风险会那么大，但是这个风险想过了就这样，我想李庄都被抓了，再抓李庄的律师戏演的太大了。 这句话是公道话，李庄的案子，还有管辖的问题，李庄的合同诈骗案一点证据没有，他就是把根据合同诈骗案把李庄抓起来了。照他们的逻辑等于全中国、全世界都可以管，我可以虚构一个罪名，譬如指控小布什在我们重庆干了点坏事（虚构），我用这个重罪把你在美国的其他罪都吸收过来，你在伊拉克的罪我要把你吸收过来，这绝对是胡闹，这真的是胡闹。包括取证，有两个律师做了证对李庄不利，后来我们去找两个律师，两个律师吓坏了，他们被重庆警察叫司法局律师管理处取证，我们南方男人胆子很小的，冷兵器时代都是北方人征服南方人，现在热兵器时代了，你就看枪法了，这个胆量确实是北方人多一点，我在这里来说，我们律师界的空间是由北京律师撑大的，北京律师在此“牺牲”了很多人，很多人执照没了。所以，如果没有前面的律师冲锋陷阵，没有他们做大量的敏感案子，中国律师的空间不会有那么大，空间真的是一滴血、一滴泪撑起来的。包括一坨屎的案子也是为言论自由做的牺牲，接下来可能还会发酵，想灭了，没有那么容易，你看徐武现在也放出去了，这就是典型的围观产生力量。当然围观有个最大的问题不能持久，中国是一个热点经常太多的国家，每天都可以出现。你说现在没有主义，我觉得现在最大的主义就是拜物主义，都要成功，什么成功？就是物质上的成功，精神上的成功，搞个博导，学术包工头，带一批博士，赚钱，做项目，跟我们律师一样了，一个合伙人带几个助理把项目弄来赚钱。 这是一个不争的现实，所以中国没有一个职业说出来是大家就肃然起敬，教授，教授白天是教授，晚上是那个。官员更不用说了，城管、院士，每一个职业，都不可能获得一个一致的好评。那种一致的崇敬没有了，都是个体的有多少道德感召力，不管什么职业，其实这个国家何兵教授，说没有主义，我说就是拜物主义。大家都是这么干的。 人民是可以由一小部分人代表的，他可以用人民，你不行。信不信何教授搞一个人民党你去试试看，你敢吗？不敢。你说人民司法党，你搞个人民司法党也是可以的，这个都是不敢的，所以这种东西在我们这种干实物的人看来，我觉得“重庆模式”没有很大的变异，它只是把某些东西放大之后就丑陋了，一个猴子本来大家看不到屁股红，一下跑到红绿灯上去了一看红屁股，基本上就这么一个道理。但是很多地方偷偷的在运作重庆模式。经济上也是这样的，经济上主要是考虑廉价的土地，政府廉价的税收，吸引一些大的企业，重庆凭什么跟沿海竞争？据说，政策特殊，他搞了内地第一个保税区，海关放在工厂门口，直接出关节省时间。第二个他没法跟沿海人竞争这些海域时间，因为人家直接到海，深圳、上海直接可以出口的，他走欧亚铁路有一定的方式可以节省时间，打通某些关节。 还有土地票，地票制度也有一些地方跟其他地方不一样，他用了一些特殊政策，这种特殊政策如果大的经济环境一改变，它是最脆弱的，最容易倒掉的，所以我一直很害怕一句话叫天下未乱蜀先乱，如果经济发生一定的波动，最脆弱的不是沿海，因为沿海的企业生命力比较顽强，大家如果去看重庆市长的访谈，重庆市政府对惠普公司是有承诺的，政府担保的，这个是很脆弱的一种制度。 又回到中国的司法上，司法确实令我们学法律的人这几年感到很无奈，一方面在法庭上的法条越来越多了，对我们是很有利的，包括我们在两高的非法证据排除，这个程序我们用起来很好，但是最后的结果，我们在出租车群体事件，法庭上有的人，竟然没有读过这条司法解释，休庭了在临时学习；公诉人忘了带案卷，把法院的案卷给他看，满头大汗在翻，然后要求休庭。下面领导在旁听，下指导棋。所以你看我们现在有些案子，越来越诉诸于理性的围观力量，不是我们不尊重法庭，是从实用的效果来看，我们要把辩护词写的通俗易懂一点，按理不应这样，按理写给专业法官听，就要写专业，讲到点子上可以，但是我们为了传播个我们就必须要把有些东西写的，不能说煽情，但是至少写的通俗易懂一点，是为了让围观的力量让决策者重视。比如说出租车案子他就要定罪，我们的目的就是想不定罪。我们拿什么来跟你制衡呢？律师就是一支笔、一张嘴，随时有可能被坐牢，不像教授还有学校保他们，律师，李庄一定罪，司法部还组织大家批李庄，律师中，明明绝大多数人知道李庄是冤的，还要学，上海还不错，还没有让我们学，这是一种非常屈辱的事情，明明知道是律师界的冤案还要批。好在我们律师现在赚了点钱，要不然真想不通。呵呵。 所以这个司法现状，我总的在感觉，我现在在等，等咱们国家的“皇上”想通了要实行宪政了，颁布钦定宪法大纲八条，咱就等这天了，皇上如果不改谁敢改，谁搞建党伟业？我是不敢的，我们本本（律师证）上要遵守中华人民共和国宪法，这条原来是没有的，原来的律师法上是没有的，是后来加上去的，为什么加上去，就是因为我们有一个律师太张扬了，深圳有一个律师名片背面印的“本人反对基本四项原则”，所以律师是一定要拥护宪法，不拥护宪法不能当律师。我肯定拥护宪法，只能等“皇上”改了。 我评议就评议差不多了，再评下去估计何教授要砸我了，教授真的打起架了据说也很厉害，我就到这里。 张千帆：斯伟江律师作为知识产权律师肯定是很理性的，但是他还不仅接了李庄案，居然还敢接组党案，胆子真大。可见他不仅很理性，而且还很有勇气。你说南方人很胆小，也不一定吧？你自己不就是南方人吗？伟江律师向我们展示了我们司法界尤其是律师界比较困难的那一面，不断的提醒我们做律师是有风险的。做知识产权律师一般来说没什么风险，但是尤其是做刑辩律师确实有风险。在座的大家很多毕业以后可能都会选择律师这个职业，尤其是如果你选择想做刑辩律师的话，大家想好风险再决定选择你的行业。当然，我非常希望大家想好风险之后，还能像伟江律师一样还是毅然站出来承担风险。 不过你讲到最后好像又有点悲观，一是认为人民的虚无缥渺，二是把前途完全寄托在“皇上”身上。但“皇上”是靠不住的。有人写书说《（美国）总统是靠不住的》，“皇上”怎么能靠得住？ 斯伟江：如果我不说“皇上”就是煽风点火了，所以只能说“皇上”了。 张千帆：到目前为止，今年辛亥革命之前皇上靠不住，辛亥革命之后的皇上也靠不住。人民虽然是有点虚无缥渺的概念，但也不是不存在。当然，你的辩护词很精彩，这肯定发挥了作用；也许某个“皇上”也发挥了作用，但是可能还不能忽视普通老百姓的作用。刚才何教授说在法庭上依靠人民，这个是否可行可以探讨，但是“围观”的人民也还是大量存在，偶尔也能发挥点作用。包括李庄案，我觉得当时微博没有少支持你们，没有这些似乎“不管用”的围观，李庄案未必能得到这个结果，我这个想法不知道对不对。 我刚听到童之伟教授已经安全着陆，现在还在路上，我们不等“皇上”了，继续我们的程序。下面开放大家自由发言和提问，大家发言请简明扼要。我们先请北京市律协宪法人权委员会副会长魏汝久律师。 魏律师：谢谢张老师，我是一位普通的律师，我也没有什么勇气。我们是非常普通的律师，当时陈有西律师请我去给李庄辩护，说北京一些很有名的律师不愿意去，他也不想去，希望我能去。我当时痛苦的思考了十秒钟，我说总得有普通的律师去，那就去了。去了以后我发现重庆体制内的人他也对我比较尊重，也支持我们的工作，重庆也不是天全黑了，这样就在微博上发了一篇声明，魏汝久在重庆犯难，北京的律师一看十多名律师就去重庆了。后来我就退除了，取完了证我就给了斯伟江。需要我上我就上，需要我退我就退。有一篇报导说魏汝久是一个张扬的人。我们这个委员会知道我从来就不是一个张扬的人，我希望大家知道，除了斯伟江这样的名律师，我们还需要一大批功底要扎实，作风要稳健，品性良好的法律工作者，谢谢。 提问：我来自中国农业科学院，我也不是学法律的，但是我对关于中国的所谓宪政改革比较感兴趣，然后听了几位老师的交流，觉得有点悲观，特别是斯先生，我想听一下你们对中国所谓宪政改革有什么建议吗？或者一些思考跟我们分享一下。 斯伟江：其实我对这个问题是思考很久的，除了刚刚那个皇上。大家知道律师说话有时候不靠谱，为了保护自己，但是中国如果走上宪政，改革是时间快到了，因为你搞农业的都开始关心宪政了。第二个这个潘多拉盒子打开之后谁也控制不了这个结局。为什么这么说呢？因为要改革，不管皇上改不改，在体制外压力压到一定程度，内部就有反应。大家知道如果外面没有火烧水是不会开的，会维持原状，所以外面压力足够大的时候那个时候开始搞分权有宪政。大家知道国际上通行的分权制度就是票决。我国宪法有很多死胡同解决不了的，比如说最简单的例子，我们国家是人大通过主席签字，如果哪天人大通过主席不签了呢？给我一个答案，宪法当中没有结果，我们也没有宪法法院，最高法院也没有解释宪法的权力，这是一个僵局。 第二个我们全国人大宪法常委会可以无限制立下去，发生紧急情况人大常委会可以自我连任，如果连任到一定程度人家受不了怎么办？ 第三就算你搞选举了，大家知道我们国家选票第一是数人头，人头不是你们精英，这个精英也只能是一票，我老家我爸文盲也是一票，数人头的话，我们国家农民多，农民不像我们城里，是花钱可以买的。村民选举已经搞坏了，坏到开始是我跟你是亲戚朋友，不收你钱财，这是第一届选举的时候。第二届是亲戚朋友也得花钱，你有优先权，到现在谁有钱我选谁。农民的票数是最多的，因此，在我们国家搞一个选举是很怕的，假如搞不好会导致动荡，到时候你们这批精英就会怀念现在和谐美好的社会。当然，这不是我反对票选，我只是提醒大家要想好后果。 所以你说我们国家这条路走不管怎么说，你坐着等也能等到，但是你总不想一个浑沌的改革，你总想做一个有序的改革吧。这就需要智慧，需要在不同的地方，不同的领域，包括农民你以后在农村你能代表一个选区，你能团结一批人，能制衡邪恶的力量，能大家认同一个游戏规则，干净的游戏规则，基本干净的游戏规则来玩民主的游戏，这是大的地方。 为什么大家都喜欢照镜子，都觉得自己帅？所以人人都是自负的，从自己日常做起，你要跟人平等地玩游戏。张千帆教授也讲过，其实我们人大开会没有规则，具体的选举办法都是临时制定的。所以说我们在喊民主、喊宪政的时候一定要先把条件看清楚，先看看我们自己国家是什么条件，不要就我长的这个样子我要娶林志玲，我要去追谁，没有这个条件，你又不是郭台铭。这个东西一定要有心理准备，我们接受的民主宪政必将是一个很残酷、很混乱的一个过程。你接受这个过程的心理掌握了，恐龙你也娶，你才可以不失望。不要老是对着影星幻想，美国如何如何好，我以后找个老婆就找那个样子，那难度相当之高，恐怕只有做梦了。 何兵：我也在想这个问题。客观的说我也比较悲观，我昨天晚上看了一下《建党伟业》的广告片，它这么说，“民国是共和之国，在共和国里做皇帝这真是天大的讽刺，同学们正在组织抗议呢！现在我们怎么办呢？同学们冲过去，我们今天的行动是中国美好未来的献身。然后，有一个伟人说话：彻底改变这个世界！”我看了以后觉得，这个片子怎么敢放呢？要是斯伟江敢放这个片子，肯定是颠覆国家政权罪。我看了以后觉得很有意思。还应当注意，对于中国改革的动力，我们考虑的比较多是来自于党外。没准哪天内部出事了。比如说弄出这么个片子播，学生看多了，上街了。这还是广告片，我估计整个片子内容都是这样子。不让建党，但动员看《建党伟业》，不让革命，但动员唱“革命歌曲”，真是无间道。我看中宣部部长麻烦。拿着这个片子播还是不播？建党伟业的内容我猜测一下：天下大乱，几个理想青年悄悄结党，两个教授带着青年干革命……北大就有这个先例，历史上就有。几个有志青年建党，深入农村，把农民搞起来，深入学校把学生搞上街，深入部队把部队搞反了。这就是建党伟业的基本思路。 另外现在我们所有人都在分析、关心政治。我最近已经不大看法律了。中国还有没有和平过度的机会？我觉得危机快总爆发了。我说这个危机爆发，是资源危机、环境危机，马上就开始了。这几年我一直在关心水，大家最近才知道水重要。你们看到报道，北京的自来水公司天天开会，研究调水。这个端午节前，我和我的学生去房山区山里面去划船。溪水断流了。这儿一片水，那儿一片水。现代人真可怜啊。这么点水，竟然弄一个漂流，竟然还淹死了四个人！ 西方一直说，中国要崩，但下直没崩，为什么呢？我想了很久，明白了。透支。虽然改革开放分配不均，但是我们把子孙后代的资源和财富，都拿出来卖了。富人多分了枣，穷人少分了枣，大家活的都挺好，就往前奔，这就是基于透支的稳定。如果透支不可能，就不稳定了。大家看北京的水，北京在南水北调，河北也缺水，整个山东也缺水，都指望南水北调，南方也没水了。这些是真实的，是硬指标，其他透支还在进行，但是水已经没法透支了。所以我讲一个大的问题就在于当资源危机开始爆发的时候，我们很难有一个很和平的空间，来对国家制度的重新改造和修理。于建嵘说，他讲课讲的满头大汗，为国家着急。听课中有个人大机关的高人说，你不要着急，天下大乱才能大治。你就喝喝小酒，养好身体，等着看大戏。这是于建嵘在微博上说的，要抓你们抓他，不要抓我。我们确实经常感觉到，改革和革命在赛跑。我们搞法律的人都是改革派，从来没有想通过革命解决问题。 革命的时候，万丈豪情，但是革命以后怎么样？打碎的旧制度，革命以后又回来了，这就是改革派为什么坚持要改革。但是中国改革派力量比较弱，社会底层已经急不可耐。法国大革命最终原因是什么呢？是知识分子对弱势群体的同情，宗教界对弱势群体的关怀，点燃了穷人的怒火。一场浩劫怎能避免呢？知识分子对穷人说，你们真可怜，你们真可怜，弱势群体真可怜。穷人本来觉得自己挺好，越听越难受。你老刺激他，他就干起来了——起来，饥寒交迫的奴隶，起来全世界受苦的人…… 熊伟：我说肯定能得到一千票。因为我在的那个地方流动人口很多，我这次站出来参加竞选，我的口号就是为九百万北京流动人口争取选举权，为全国数亿人口争取选举权，斯老师他说通过选民登记那一关比较难，就说北京流动人口不给登记。但是今年有一个情况就是选举事务所，如果说北京今年要是在我这个地方我会找到一千个外来人口我请他们去登记，按照现在有关的条例去登记，如果他不登记我就把他们带过，如果今天有一千个人集体诉讼起诉选举委员会肯定是一大新闻。如果说我在北大这边拉票，法工委也承认，所以斯老师漏掉一个很重要事实，就是如果我拉过了800票他就要赔我两千块钱，很关键的。因为我这边拿两千块钱找学生你们帮我在北大的学生去拉票，推荐熊伟，拉票不违法。 斯伟江：因为他的那些选民（外来民工）目前根本不可能给你登记为选民，你还要打官司，等你官司打完，我们法院有一招对你很灵，就是不受理，也不给你通知书。 张千帆：哎呀，我们望眼欲穿的童之伟教授终于到了。童教授是我国著名宪法学家，是中国宪法学会的副会长，也从事法理学研究，近年来对重庆模式议论颇多。让我们用掌声欢迎童之伟教授。 童之伟：谢谢主持人！来晚了，让大家久等，非常抱歉。还要向帮我救场的何教授和伟江律师表达感谢！ 从上海到北大的路真难走，京沪快线原本一个半小时的航程，竟花了整整7个小时。因为雷雨，没有办法起飞，起飞后还颠得特别厉害。 这几天我准备了不少要讲的材料，在飞机上都在准备。要在很短的时间内将准备的这些内容讲完肯定是比较困难的，但是我会努力把主要意思表达出来，如果有机会我能够回答一些问题当然更好了。不过，我想说明，如果我使用“重庆模式”，其口语化的同义词是“重庆那些搞法或做法”。 社会上现在对打黑有那么多的争议，有的强调打黑作为维护社会治安的手段或方式带来的光环，有更多的人感到其中问题很多但说不清道不明其所以然。我以为，现在社会上对打黑有不同的看法，这个不同看法所针对的其实不是作为维安方式的打黑，而是一种被作为社会管理方式加以运用的打黑。我这边要说的是，打黑作为维安手段是什么意思，作为一种社会管理模式又是什么意思？ 作为维安手段的打黑，就是正常实施刑法第294条，即侦查追究组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，其中主要是第一种犯罪。这是非常必要的。 但是，把打黑作为社会管理模式是什么意思呢？就是公权力机构和权力人物把打黑作为其对政治经济或者社会文化事务进行管理和控制的一个基础性环节，以打黑为手段和方法来建立社会管理秩序。我想，可以这样看待作为社会管理方式的打黑：这种所谓打黑，就是公权力机构把打黑作为对政治的、经济的和社会文化事务进行管理控制的基础性环节或起主导作用的方式来运用。我个人在相当一段时间内一直在考虑这个问题，我希望能把这个问题讲清楚。把作为维安手段的打黑与作为社会管理方式的打黑区分开，这是展开本专题研讨需要做的一项基础性工作。 对于重庆的打黑，我近年来的一个主要关注点，是十分担心打黑从公权力机构运用的维安手段，蜕变成了公权力机构对社会进行管理的方式。 从大环境看，打黑从维安手段蜕变社会管理方式的危险是客观存在的。我国司法的大环境构成产生这种危险的沃土。这种沃土表现为一种背景：缺乏独立、中立和公正的司法；在有罪推定前提下，刑法适用上的选择性追诉已经常态化；放任刑讯逼供的现象在有些时候和有些地方趋于普遍化。 黑社会性质犯罪本身的特点，很容易被权力人士恶意利用，用来将打黑从维安手段悄悄改变为社会管理方式，也就是将打黑从战术手段转变为社会管理战略。黑社会性质组织与正常组织并没有清晰的界线，尤其是公司、企业，正常的和以经济活动掩盖的犯罪组织的区别，很难准确区分，就像人的正常肌体组织与肿瘤的边界往往没法准确区分是一样的道理。所以，从追究黑社会性质的犯罪入手，特别容易把内部存在一般违法、犯罪现象的公司、企业认定为黑社会性质组织，将其合法的组织机构认定为黑恶团体的组织者、领导者。另外，追究黑社会性质的犯罪特别容易形成株连，造成诸如“把一个人抓起来，然后把他的朋友抓起来，再把他的朋友的朋友抓起来，再把朋友的朋友的朋友抓起来，等人数够了，就说他们是黑社会了”的情况。由黑社会性质的犯罪的上述特点所决定，司法机关侦办这类案件，如果不严格遵守法定程序，保障程序正义，杜绝刑讯逼供，很容易造成扩大化和株连的后果。 我最近再次重新系统整理和分析了通过调查搜集得到的打黑资料，我初步得的结论包括三个：（1）作为维护社会治安的方式，打黑是正常的、绝对必要的。应该说，重庆实施维安型打黑做出了成绩，值得称道；换句话说，作为维安方式，打黑是有光环的。在这方面，官方早做过详尽宣传，光环已放大到了极限；对维安型打黑的业绩及其形成的光环，我和法学、法律界所有人一样，是高度认同的。（2）打黑不可以从维安手段转变为社会管理方式，打黑一旦转变为社会管理方式，其性质就发生了根本改变：维安型打黑是保护公民基本权利，维护正常的社会管理秩序；社会管理型打黑则必然严重侵犯公民基本权利、破坏宪法和法律规定的社会管理秩序或社会管理方式。（3）学术界有义务向社会各界和政界人士讲清楚维安型打黑与社会管理型打黑的本质区别，讲清楚维安型打黑的绝对必要，也讲清楚社会管理型打黑对法律秩序的危害及其违法性。 社会管理型打黑有完全不同于维安型打黑的特点，这些特点我们可从如下诸方面加以概括或描述： 1.社会管理型打黑所追求的社会效果，形式上是维护社会治安，实质上是脱离宪法和法律建立以个人专制和警察国家为标志的社会管理秩序。主事者再这样做的时候，一定会将社会管理型打黑的光环，套在社会管理型打黑的“身体”上。如果有人批评社会管理型打黑，他们一定用肯定维安型打黑的说辞张冠李戴地混淆视听。 2.社会管理型打黑的主要实施方式，是以暴力和牢狱之灾对公民和社会进行恐吓，目的是使每个在其治下的个体，包括公民和公司企业，只能在公权力随时可能砸来的大棒下仰当权者的鼻息，谨小慎微地生活和劳作，不敢“乱说乱动”。要实施社会管理型打黑，公权力势必对其治下的人和公民特别苛严，尤其在公开发表言论方面。 3.社会管理型打黑追寻的直接目的，是用暴力和严刑震慑或威慑整个社会或除主事者外的每个个人。为对社会大众进行震慑或威慑，主事者必然谋求在公民心灵深处造成对公权力和权力人物的深度恐惧。 4.张扬暴力、违法办案，任意剥夺公民权利和自由，为一己之利任意追诉，把对法律有信仰、有信心的人和无辜的人判为有罪，把自己不高兴的人或“冒犯”自己的人任意加以拘禁，是社会管理型打黑的主事者恐吓和威慑公民乃至整个社会的主要方法。对他们来说，最好的局面是社会公众能够确信，“权力人物说你有罪你就有罪，无罪也有罪；权力人物说你无罪就无罪，有罪（如刑讯逼供）也无罪”的局面，从而使每个人对他们都唯唯诺诺，巴结讨好，使每个对其做法持否定态度的人都不敢公开说出自己的看法。 5.系统地违反法律，是实施社会管理型打黑的客观需要。只有突破法治底线、破坏法制、选择性办案、刑讯逼供，打黑的主事者才能在公民心灵深处造成对公权力和权力人物的惊恐和畏惧，形成有效威慑。越是能把无辜的人定为有罪，越是能非法任意剥夺批评、冒犯主事者的公民的人生自由，社会管理型打黑能对个人心灵和社会形成的威慑力就越大。 6.社会管理型打黑与维安型打黑之间呈现出复杂的联系。两者关系的主要方面往往是相互关联的：维安型打黑非常得民心，非常必要，同时也可以为社会管理型打黑奠定基础，创造前提，提供光环；维安型打黑追求的效果是预防和惩治黑社会犯罪，维护正常的社会管理秩序；社会管理型打黑追求的主要效果是在打黑的掩护下，以近乎赤裸的暴力加强对政治的、经济的和社会文化事务进行管理和控制。所以，社会管理型打黑追求的是维安型打黑之外的社会治理效果。 7.社会管理型打黑的“寒蝉效应”十分明显。由于黑社会定义模糊，惩治黑社会犯罪极易进行株连，以及刑讯逼供的较少受制约，社会管理型打黑极易形成寒蝉效应。寒蝉效应指民众害怕因为言论遭公权力机构或权力人物施与的刑罚或其它形式的惩罚，从而对公权力机构和权力人物不敢或不再敢发表任何批评性言论，就像蝉在寒秋必然噤声一样。寒蝉效应是公民言论自由招致严重损害的表现，但对当权者的“好处”是其治下的民众不再敢对他们有任何批评。 8.除利用“寒蝉效应”压制公民言论出版自由之外，社会管理型打黑还能够被极为有效地用来威慑或惩治公民需要通过联合或协作才能行使的那部分基本权利或其它权利和自由，如集会、结社、信访、宗教信访、罢工和维护财产性权利。因为，行使这些权利需要进行一定程度的组织，而要有所组织，就极可能被按照“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”加以追究。 或许理解了社会管理型打黑的上述特点，我们对重庆出现的以下情况就比较容易求解了。那里的公共机构一直在努力将维安型打黑推向社会管理型打黑的轨道。 我们看到，在重庆，公权力机构（国家机关及准国家机关的）和权力人物违反宪法理论中的比例原则，将打黑在法律实施中所处的地位和意义，拔升到了不可思议的高度，直至使其成为了地方公共当局的最重要施政标志之一（另一个标志是唱红）。我国刑法中有400多个罪名，其中妨害社会管理秩序罪有125个罪名，这其中黑社会性质犯罪占3个罪名。如此之多的罪名，为什么持续地强调和运用其中的一个罪名，即组织、领导、参加黑社会性质组织罪，并将其打造成一面旗帜？这是严重颠覆宪法学原理中的比例原则的做法。 我们看到，重庆的打黑，已经从相关职能部门的工作转化成了整个公共机构持续关注的事情，成为公共机构全面关注的事务甚至施政的中心。之所以如此，其中的奥妙，或许就在于主事者欲以这个罪名为抓手，将维安型打黑转化为进行社会管理的基本方式，甚至可能已经在很大程度完成了这种转化，现在或许进入了巩固定型阶段，准备下一步推向全国了。 我们还看到，在重庆，打黑似乎已经成为了一个无休无止的主题或状态。似乎有关权力人物的决心是，有黑要打黑，无黑也要打黑。社会各界人士应该知道，如果打黑被作为社会管理的基本方式来运用，那就必须保持“黑”的存在，否则打黑作为一种社会管理的基本方式就势必在道义和逻辑上难以为继。而为了做到这一点，客观上就有一种需要：小黑要放大，非黑要染黑，无黑要造黑，一定要持续制造打黑对象。凡是把打黑搞成社会管理方式的地方，情况必然是打黑无休无止。 回到今天的主题，我把研究结论概括为如下数点：（1）社会管理型打黑是正常打黑的恶性变异形式，它实质上是“黑打”的产物和表现。由此可见，迄今为止，人们对重庆“黑打”的批评，绝对不是针对正常的维安型打黑，而是针对社会管理型打黑即“黑打”的一种表现形式展开的。（2）社会管理型打黑违反宪法和法律的精神和规定，严重威胁社会主义法治和法制，应该防止和予以反对。对这一点，必要时应加强论证。（3）搞社会管理型打黑，实质上是搞专制暴力统治、搞警察国家那一套，它是通向个人专制的道路。对此，执政党全党和全国人民，都应该高度警惕。在这方面，千万不能被维安型打黑的光环模糊了大家的眼睛。（4）制造李庄事件，是重庆构建社会管理型打黑的极重要环节，李庄案的审理结果和终局，关系到社会主义法治国家建设之全局。 至于说到我国司法体制改革的前景，我觉得在中国要讨论到我们司法将来怎么走，千言万语有很多的事要说，但归结到一点，就是审判机关要能够真正独立行使职权。我在很多场合讲了这样的话，中国的事情是有规律的，这个规律是，只有出大事我们才会改，我觉得对无效的制度要在出大乱子之前改比较符合各方利益。 对法治的前景，似乎可以直接寄希望于以保证法院行使审判权为中心的司法体制改革，为此需要改善党的领导。从长远看，我还寄希望于建设社会主义市场政治，改善司法的大环境。 因为时间的关系，我只能说这些。感谢出席的同学，感谢主持人和何教授、伟江律师两位评论人！ 张千帆：童教授刚下飞机，就不辞劳苦直奔会场，用抑扬顿挫的湖北口音，言简意赅总结了他的意思，我认为击中了“重庆模式”的要害。下面因为时间关系，我们只能有一个问题。 提问：谢谢各位老师，我是02级的校友，在北大学理工，我有这样一个问题，就是童老师讲的打黑，我想请教有没有什么制度手段可以保证打黑只发挥第一重作用，而不发挥第二重作用呢？如果说第二重作用是必然要发生的话，这个打黑在我觉得是彻头彻尾没有办法以任何角度来接受的。刚才斯伟江教授提到理性的围观，比如说在药家鑫案件中就是这样，最后发挥的作用是会善于利用民意的人，而不是其他在合理的规则之内游戏的人，会不会有这样的现象出现呢？因为刚才提到人大代表选举，其实有一个疑问，2003年北大到海淀区人大代表选举的时候就是大家讨论很多的疑问，在现在制度框架内参选人大代表真的有用吗？比如说斯老师还有熊伟老师，他们当了人大代表真的能够对制度建设甚至是很具体的技术层面上的很小的政策发生什么影响吗？这是很难解决的疑问。 童之伟：我想这样说，按照我们现行的政治制度和体制，我们无法保证打黑只发挥第一方面的功能，而不会出现第二方面的情况。但是大多数地方没有发生那种情况，就是说会不会发生那种情况受很多因素影响，其中领导机构和领导人的民主法治意识很重要。第二点我们要看到，我们这个制度虽然是有很多的问题，但是不是说不起作用正面作用了？不能这样说！我国法制还是在一定程度上起到一些对不良做法起着遏制作用。实际上包括李庄第二案在内，有那么一个结果，我们也不能简单看成是一些个人努力的结果，制度还是在起作用。我个人理解，李庄案有这么一个结果，律师们，包括我们伟江律师的辩护起了明显的作用，这是毫无疑问的，但是还是要看到现行制度在维护法治方面的功能或自我纠错功能。 我还想说一句话。独立候选人参选人大代表，现在决不是一定不能当选。当选的可能性是有的，只要工作做到位。有人说，一个县区两级人大代表，你当选了又怎么样呢？当选也不能发挥多大作用，但是不能简单这样看，这里的意义就在于打破计划政治的一统天下，为政治体制改革、选举体制改革积累些经验。 斯伟江：这个学生的提问还是有点水平，似乎讲药家鑫的案子其他人不理性围观，他还是理性围观的。但是我要说，你还是比较年轻，不像我已经中年了，我感觉任何东西都不是一步到位的，饭都是一口一口吃的，你不管理性还是不理性都有这么一个过程。这是老百姓所谓的民主训练，围观也是一种训练，言论是一个市场，各种言论在一起，看你你买不买他的帐，听了何教授、听了我、听了童教授，听了司马南，你买谁的帐？市场吆喝多了，品种多了你就有得选，所以这个事情有一个训练的过程。药家鑫，到底该不该判死刑，我觉得不管有没有人围观这个案子判死刑是没有问题的，杀人偿命，而且捅了人家那么多刀，定杀人灭口这个没有错，你杀人灭口现在我觉得判个死刑没问题。只不过围观多了，可能他更没有生机了，加上律师辩的确实有问题，这就是律师的作用。律师的作用他不一定会把你辩的更好，但是你请不好的律师肯定更坏。因为公安机关、检察法院正好抓住律师的漏洞。 人大代表的问题，我觉得问的问题是一样的，也不要指望一口吃成胖子，像我进了人大之后，至少我们静安区一百多个人大代表，包括人大常委会的主任、副主任他们开眼界了，原来真的人大代表是这个样子的。到第五年我们最后一次人大，总算有第二个声音，我举反对票，他举手投弃权票，这从来没有过的。需要一个过程。 我们现在在点滴进步，社会进步远远超出大家的想象，我们政府也在进步，只不过政府的进步跟不上社会的进步，这才是我们目前的失望，不是说他们没进步，只不过现在老百姓意识强了，觉得你这个是特权，哪一个应该监督，政府有点适应不了这个时代了。所以最后就像何兵说革命和改良赛跑。是否改革就取决了皇上了怎么想了，整个执政集团内阁如果觉得要加快速度跑一跑，那时候还能跟上。但是如果说怕什么我们还有枪，就危险了。因为枪杆子真正不掌握在他受理，人民子弟兵，子弟兵多的是社会基层，那个家里被拆迁，那个家里被人打一顿。晚清难道枪不在皇上手里吗？看似是在手里，最后倒的就是这些枪把子，硬实力还是靠软实力，温总理说，国之命，在人心。希望确实在你们这里，你们这些人现在进社会干净点，即使参加选举，以后查起来一查一个劳模，一查一个英雄，你无敌，你可以干什么都可以。所以真的希望在你们这边不要知难而退，知难而进才是男子汉，谢谢。 张千帆：好，斯律师好像变得更加乐观了。路毕竟是人走出来的。没有人去走，永远不可能有路。本来还想让更多的人发言，可惜时间已经到了，因为我们童之伟教授刚刚下飞机，何兵教授还带着伤病，斯伟江律师昨天晚上没有睡好，我们的嘉宾都很辛苦，来参加讲座的大家也在这儿已经坐了两个半小时。关于重庆模式的结论是什么呢？我觉得不太好说。因为首先我们没有办法去评价它，重庆群众现在喜气洋洋的，但是会不会过几年就会有人像斯伟江律师说的哭鼻子？可能现在就有人在哭鼻子，李庄律师就是一个牺牲品。因为现在这种管理模式如童之伟教授说的，是有代价、有成本的，何兵教授还算了经济成本有多少。 实际效果到底怎么样呢？在言论受到管制的情况下，我们只能说不知道。就像在许多案件当中真相到底是什么，我们只能说不知道。即便按照假设，也就是说他确实达到了有效的打黑的效果，但是从这个世界各国，包括我们中国自己的规律来看，这种效果极有可能是一时的，因为他是通过一种政治高压来实现的，但是这种高压不可能一直持续下去。一旦高压消失之后，各种各样的混乱会加倍的回来，报复我们这个社会，所以我不认为重庆模式是可持续的。 “重庆模式”和李庄案对我们最大的启示是什么？我想我们也不用和何兵教授再争论到底是司法民主化还是司法职业化；其实我们之间争来争去，什么都得不到，重庆模式给我们带来的“民主”显然是一种假民主，职业化当然更不用说了。所以我想它给我们带来的最大启示就是无论我们追求的目标是什么，方向是什么，首先我们要抵制政治权力对司法的干预，这一点我们是不是可以立场统一？ 何兵：对。 张千帆：好，谢谢大家的参与。暑假即将来临，祝大家假期快乐，我们这个讲坛今年九月重新开始，谢谢！ Chat about this story w/ Talkita

  选择字号： 大 中 小 本文共阅读 1248 次 更新时间： 2011-06-10 12:36:41 丁礼庭：也谈“唱红打黑”及其“程序正义” ● 丁礼庭 在谈论这个主题时，我有必要先做二个声明：一是，我不是一个专业的法律专家，也就是对法学是一个外行。这也是为什么我对中国现实问题几乎无所不谈，但对重庆的“唱红打黑”这个社会热点却一直保持沉默的原因。现在我发现许多像我这样的法学外行，都争着对这个问题指手画脚，比如作为研究竞争经济学的经济学家韩德强和作为文学评论家的刘仰，都非常“勇敢”地发表了他们自己的看法，所以，我自认为我虽然不懂法学，但我可以从 “自然正义”的角度来谈谈我个人的看法，当然，我也自认为还懂一点正常的“逻辑”和常识，不像有的人连基本逻辑和常识都不懂的人还来指手画脚。 二是，虽然我同意贺卫方先生对重庆打黑的质疑，但我不能和贺卫方先生那样，回避对重庆打黑的总体评价：我始终认为重庆打黑的大方向正确，也就是虽然不是十全十美、完美无缺，（我认为世界上不可能存在十全十美、完美无缺的事物）；确实存在着相对较严重的“程序公正”问题，但总体来说还是利大于弊的事情。同样，我也认为世界上的所有事物，都是有利有弊的，只是利弊的多少而已。 下面分几个主题来分析论述： 一、“程序公正”和“实质公正”。 我这个外行认为，“程序公正”和“实质公正”都非常重要，都是法治社会追求的目标。但是世界上没有绝对平等的事情。二者相比，究竟谁更重要？我认为，在一般正常的大多数情况下，“程序公正”来得更重要。为什么？就因为如果没有“程序公正”，就不可能“保障”“实质公正”。 首先，是因为能够称得上“公正”的“程序”，在大多数情况下，都能够保障“实质公正”。虽然“程序公正”也会产生如美国“辛普森案”那样的例外。（我在这里姑且随美国的民意把“辛案”定义为漏判的错案。）但这只是极其个别的现象。我们可以统计一下，就拿“民意”作标准，民意支持的判例和反对的判例之间的比例可以说是正确率至少在90%以上。所以，如韩德强先生那样把“程序公正”和“实质公正”对立起来，说什么：“以实质正义为核心的德治可能会错判，以程序正义为核心的法治永远会错判。”[1]“程序正义了，实质可能不正义，如辛普森案；实质正义了，程序可能不正义，如重庆‘打黑’案。”[2]在这里，韩德强先生真是在闭着眼睛说瞎话了，简直是连基本的常识和逻辑都不懂：使法治永远会错判的“程序”，还能够被称为“公正”的吗？不能保障实质公正，或者如韩先生说的使“实质不正义”的“程序”还能够成为“正义和公正”的吗？韩德强先生在这里用的是最恶劣的诡辩手法——“攻其一点，不及其余”，把“个别案例”当作普遍规律了，无论是“辛普森案”、还是“重庆打黑”（下面再分析）都是特殊的个案，不具备普遍性。 所以，就法治理念来说，“程序公正”来得重要的多。但是，如果没有“程序公正”当然也“可能”会有“实质公正”，如“重庆打黑”，即使“重庆打黑”是利大于弊的“大好事”，这种好的结果也是“偶然”的碰巧，是不可能“有保障”的规律性事物。就因为它是“人治”，不是法治！仅仅因为“重庆打黑”是碰巧遇上了薄熙来和王立军这样的真正的打黑英雄，尤其是象王立军这样拼命的公安领导实在不多，万一碰到像文强那样的打黑英雄，（不可否认的是，文强一直以来也被冠以这个英雄称号。）那结果就可想而知了。但是，只要是我们严格贯彻了“程序公正”的制度原则，可以说，实质公正就十有八九，如果程序公正没有实现90%以上的实质公正，那就应该不是相对完善的“程序公正”，也就是我们的程序一定出了问题。 接下来的问题是，世界上到底有没有、存在不存在能够有效保障“实质公正”的程序公正呢？这个问题包括韩德强、刘仰、贺卫方、江平和我本人说了都不作数，甚至是，任何人说了都没有用，唯一的只能以实践的检验作为标准。那么在贯彻“程序公正”法制原则的发达国家，就拿民意来评判，满意率，也应该在90%以上。如辛普森案这种遭到民意质疑的判决，实在是个别的。这个实践检验的客观结果，是大多数人都认同的。必须指出的是，再完美的“程序公正”，出现“个别”糟质疑的辛普森式的判例也是不可避免的。就因为世界上不可能存在绝对完美的事物是一个普遍的规律性事实。开始时，我一直不明白贺卫方先生说的下列观点是什么意思，：“指导思想上如果存有净化社会的观念，结果可能是危险的。人性总有某些无从改变的特性，一个健康的社会也许只能对于某些人性的弱点采取容忍的态度。”[3]为什么不能有“净化社会的观念”？为什么一定要“容忍人性的弱点”？行文至此就明白了：任何真理都是相对的，真理超出了其本身固有的适用范围，谬误的结果就不可避免。同样，程序公正也不可能完全、彻底地正确和公正，如果不能容忍程序公正中个别的错误，一定要追求绝对的、十全十美的、完美无缺而坚持人治式、运动式打黑，那么产生“异化”的结果也同样不可避免。 至于韩德强先生所说的：“从逻辑上说，程序正义固然可以保护公民的权利不受警察或法庭侵犯，但是，却可能会放过每一个罪犯。在程序正义的游戏规则下，公民不再需要害怕政府，害怕司法机构，但需要害怕身边的每一个人。这是正义吗？”[4]我实在是想不明白，这是什么“逻辑”？这位韩德强先生到底懂不懂逻辑？我只要问一个简单的问题：“对民众来说，到底是一个犯罪的政府可怕，还是个别犯罪的个人可怕？”我想，这是一个简单的常识：我们可以容忍个别人犯罪，而绝对不能容忍、不能允许政府犯罪，甚至是政府犯错误对社会的危害也要比个人的犯罪大得多，这么简单的道理，却被韩德强的“伟大逻辑”证反了！ 既然说到薄熙来和王立军是真正的打黑英雄，我有必要批判一下韩德强先生的观点：“‘唱红打黑’以后，重庆人‘重庆’了！他们觉得重庆的天重新成了‘晴朗的天’，他们赞颂薄熙来、王立军是重庆的‘青天’。”[5]我希望韩德强先生不要强人所难，做本人不愿意做的事情。因为我“相信”，薄熙来和王立军本人是不愿意做什么“重庆的‘青天’”的，我坚定地相信薄熙来和王立军想做的仅仅“重庆人民的‘公仆’” 不信，有机会可以问问他们本人！在21世纪工业文明的今天，人民群众需要的已经不是什么“青天”，只是需要“合格的、真正的‘公仆’”。如果在当代，还真有什么人一心一意想当人民的“青天”，结果肯定会“异化”为被人民所抛弃。想当年，国民党和蒋介石一门心思做着“青天白日”梦，结果被赶到海岛上去后，还是被人民赶下台。到是口口声声向人民感恩的马英九式的公仆，才为国民党夺回了台湾的执政权。所以，薄熙来和王立军即使真做了利大于弊的“大好事”，也是他们作为一个公仆应该尽到的责任，而像贺卫方和我们这些养活他们的“纳税”的“主人”，完全有权利、有理由要求他们做得“更好”点，做得利（打黑效果）更大、弊（程序公正上的问题）更小点。 言归正传，既然在一般的大多数情况下都应该严格贯彻“程序公正”的制度原则，那么是到底有没有特殊的情况，可以破例程序“有问题”地追求“实质公正”？正确的答复是：“程序公正”也不是什么绝对的原则，就辨证唯物主义来说，世界上上不可能存在什么“绝对不容突破的”原则的。比如，在治安环境极端恶劣，黑帮势力极端严重的环境下，客观上来不及一个一个案例走复杂的程序，我个人认为，应该是可以特事特办，但当然应该是“只此一次、下不为例”的特事特办。 虽然，我不了解重庆的客观事实，所以没法论证重庆的黑势力到底有没有到必须特事特办的程度，但拿官方公布的一千多个命案都没有破的事实，甚至还有地下兵工厂等等事实来说，问题确实严重。但这些事实又反过来又证明了贺卫方先生的观点完全正确：“黑社会在重庆能够发展到你们喜欢声称的那种可怕程度，那一定是我们的‘白社会’出了严重问题。例如司法不彰，企业界只好依赖法外手段保证交易安全。打黑固然必要，但治本之策却是健全政府依法行政和司法正义的相关制度。” [6]客观事实就是，如果没有像文强那样的“白社会”的问题，重庆的黑社会和治安环境就不可能如此恶劣。 所以，我给王立军先生的赠言虽然难听逆耳，但确实是出自肺腑的忠言——如果王立军先生不想如文强那样“先打黑、后染黑”的话，在“人治”式的打黑运动过去后，就应该采纳像贺卫方和江平那样专家“逆耳的忠言”，着手整治“白社会”中客观存在的问题。我相信像王立军那样的英雄人物，不会头脑简单到像韩德强和刘仰之流，认为“白社会”中解决了文强就万事大吉了，可以继续大搞“人治式”、运动式“打黑”了。 到底应该如何来整治“白社会”中客观存在的问题？非常简单，就是应该按贺卫方和江平那样的法学专家的理论观点——严格贯彻“程序公正”的制度性原则。对这些“程序公正”的制度原则的理解，我相信作为法学博士的王立军先生应该比我这个法学外行的理解要深刻得多，不用我再多噜苏。但作为一个老百姓，我真的殷切地期望，王立军先生能够彻底地、完善地解决老百姓深恶痛绝的“警察打人”现象，作为警察，除了规范的正当防卫，是“绝对地”在任何情况下都不允许打人的，包括不允许打犯人。可以这么说，目前中国公安和司法领域中存在的许多严重问题，如刑讯逼供造成的冤假错案等，都和“警察打人”有关。而且这种“犯罪行为”的受害者往往取证非常困难。所以，这方面的民愤极大。湖北曾经发生在市公安局大门口，光天化日之下六名身强力壮的公安人员“暴打”花甲之年的妇女，结果还是不了了之，至少我们没有看到这六名警察被追究“刑事责任”的报道。按任何国家的法律，包括具有“特殊性”的中国的法律，他们完全可以，也应该被追究刑事责任。但就因为他们是执法的警察，就可以逍遥法外。这使我想起另外的一个报道，“如果”《南方周末》2010年4月15日《“被有罪”还是“被无罪”：钱说了算》文章中揭露的事实确实“属实”，那么也就是说，中国的法制现实已经发展到了公、检、法联合起来在光天化日之下公开地“绑架”民营企业家，勒索钱财的地步了。就这二个事实例子，我认为就可以否决某领导人说的：“中国特色社会主义法律体系已经形成”的结论。因为一个国家是否已经形成相对完备的法律体系，不仅仅看法律条文是否完备，更重要的是这些法律原则和条文的执行效果如何。所以，这个“警察打人”的问题不解决，可以说，中国的法治和公安系统将“永无宁日”！如果说，文强对重庆社会的危害比任何一个其他的“黑老大”都大得多，那么同样的道理，从某种意义上说，杜绝“警察打人”比“打黑”重要得多！所以，能不能彻底地杜绝“警察打人”的问题。可以说是检验王立军先生是不是真正的“警察英雄”的主要标准。我说心里话，不管是谁，包括王立军先生，如果真能够彻底、有效地解决这个“警察打人”的顽疾，那他真的是我心目中的“青天”了！ 如果重庆市政府真的以《重庆日报》的观点为理由：“真如托克维尔所云：真正的法治必与民情相合，只有符合民情的法治才是万世不易的真法治。而借以他国之法律制度的移植，不论该国之情势，实在是书生意气、眼比天高。”[7]坚持拒绝已经被发达国家法治实践证明了的“程序公正”的法制原则，长期地坚持原有的人治式、运动式的执法模式，那么，产生文强那样的“先打黑、后染黑”的异化结果绝不是危言纵听！就算他们本人觉悟高、抗腐能力强，那么他们的后续接任者迟早会出问题。在这里，托克维尔所说的是“真正的法治必与民情相合”，也就是必须在坚持“程序公正”的法治原则的前提下和“民情结合”才是有效的，没有“程序公正”的法治原则，以片面强调民情来拒绝“程序公正”的法治原则，产生“异化”的司法腐败的结果就不可避免！就因为一个简单的道理：“缺乏有效监督和制衡的权力必然腐败”。“反腐败绝对不能仅仅依靠本人的道德操守，唯一有效的只有制度上的规范和民众的监督制衡”！这不是什么中国特色可以避免的规律性结果。 重庆日报还认为：“先生之虑并不虚发，然在既定‘党的领导，人民当家作主与依法治国’三者有机统一的社会主义法治理念之下，权力之剑首指腐坏堕落之权力阶层与残害生民之黑恶势力，其法理逻辑既是遵循重庆之民情，循社会主义法治理念的程序，也是‘务为治’的千年中国式法理难题之现实解答。”[8]实在无法想象的是，作为直辖市的党报，对“‘党的领导，人民当家作主与依法治国’三者有机统一的社会主义法治理念”的理解是如此地肤浅。既然是“三者有机统一”，那么 怎么个统一法？如果三者中的党和政府的行政权力能够直接深入到具体的法庭审理，那么还要“人民当家作主与依法治国”二者做什么？不成了“摆式”了吗？ 在这里重要的是如何来正确地理解和操作“党的领导”的问题：“党的领导”应该是大政方针的领导，是国家的战略性、纲领性、方向路线性决策和实现这些纲领性决策的一系列政策体系的制定和贯彻。而绝对不是事无巨细地一管到底。 邓小平曾经在关于改善和加强党的领导方面做过非常精辟和科学的论述：“加强党的领导，变成了党去包办一切、干预一切；推行一元化领导，变成了党政不分、以党代政；坚持中央的统一领导，变成了‘一切统一口径’。” [9]“我们坚持党的领导，问题是善于不善于领导。党要善于领导，不能干预太多，……干预太多，搞不好倒会削弱党的领导。”[10] “党委如何领导？应该只管大事，不能管小事。”[11] 邓小平在这里分析的非常清楚：党不能“事无巨细地一管到底”！那么，又怎么来贯彻党的战略性、纲领性、方向路线性决策和实现这些纲领性决策呢？必须，也只能依靠人民群众对公共权力的监督和制衡。这是因为：如果我们承认人民群众的利益就是党的根本利益，所谓在人民利益之外的所有党的利益，全部、彻底地统统都是党的干部的既得利益。那么，党的战略性、纲领性、方向路线性决策和实现这些纲领性决策就必须符合人民群众的根本利益，进一步分析，什么才是真正的人民利益，就只能由人民群众自己来决定、自己说了算，是任何人，包括党，都不能越俎代庖的。在这个大前提下，从制度上赋予人民群众监督和制衡公共权力的民主权利，通过人民群众的监督和制衡，就是贯彻“符合人民群众根本利益的”党的战略性、纲领性、方向路线性决策和实现这些纲领性决策的 “最有效”的方法和措施。 正确的结论就是党的领导是大政方针的领导，是国家的战略性、纲领性、 方向路线性决策和实现这些纲领性决策的一系列政策体系的制定和贯彻。具体的执行，就必须由在人民群众监督和制衡下的政府来具体地执行，而司法上的事情，当然也必须在公、检、法互相制衡的司法体制下，通过贯彻“程序公正”的制度原则来具体地实施。如果党权真的一管到底，甚至是党的某些干部一管到底，直接管到具体的法庭审判，这还能够被称为“三者有机统一”吗？这种党的干部一管到底，直接凌驾于组织机构的集体领导、人民群众的监督制衡和司法独立权利之上的集权管理的规律性结果，就必然地会“异化为”党的个别干部的既得利益、个人私利，甚至是腐败利益凌驾于“人民利益”、“党的利益”和“党的事业”之上。这已经是无数次被实践证明了的客观规律了。 二、“疑罪从无”还是“疑罪从有”？ 很显然，“疑罪从无”和“无罪推定”的结果就有可能造成漏判，“疑罪从有”和“有罪推定”的结果就可能造成冤案。虽然这二者都有问题，但如果这是一个二害相遇选其轻的问题的话，那么，从对社会的危害程度来分析，后者的危害程度要比前者大得多。因为，如果是漏判，只不过犯罪分子逃脱法律制裁，结果就是，如果他不再犯罪，对社会的危害程度就比较小，但如果他继续犯罪，那么法律仍然有机会惩罚他，对社会的危害也可以有机会弥补。但如果是冤案的话，一个无辜的人受到司法的打击，就将会引起人们对国家法制现状的信心的丧失，这可是社会危害严重的大问题。这就是我一个外行从“自然公正”角度对这个问题的认识。 韩德强先生说：“‘宁可放过一千，绝不错杀一个’，在重庆人民听来，这不是放纵黑恶势力横行吗？”[12]那么，这位韩德强先生是否认为“重庆人民愿意‘宁可错杀一千，绝不放过一个’呢？”所以，这位韩德强先生实在是不懂逻辑，正常的逻辑应该是：“重庆人民在‘错杀一个无辜的人’和‘漏判一个罪犯’之间会做怎样的选择”！逻辑的答案已经明明白白放在那里，不信，韩德强先生可以自己去做民意调查。 韩德强先生甚至说：“严格的无罪推定必将放过任何一个罪犯。”[13]这实在是强词夺理到了肆无忌惮的地步！什么“必将放过任何一个罪犯。”世界上难道在“无罪推定”的原则下从来没有成功地追究和宣判过“一个”犯人？连这种无理取闹的话也说的出来，还有理论家和高校教师的样子吗？ 韩德强先生还说：“‘双规’，在规定的时间、规定的地点交待问题。被‘双规’的官员完全可以振振有词地说，凭什么‘双规’？有证据证明我犯有贪污、受贿罪，就拿出证据来。没有证据不要血口喷人。‘双规’，这是让我自证其罪，这是有罪推定，这是口供主义，这侵犯了我的人权，违反了程序正义的法治原则。这样，所有的贪官污吏都可以高枕无忧、弹冠相庆了。幸亏中纪委不吃这一套，靠‘双规’带来的‘马桶效应’，还是抓了一些贪官污吏。”[14]韩德强先生这些荒谬的话使我想起一个无理头的笑话：“随便拉十个干部出去枪毙，保证很少有冤枉的”。这位韩德强先生是否认为中纪委抓人“双轨”是随意抽签的？真是连基本的常识都没有就敢到这里来指手画脚干吗？好坏也算一个知识分子，真如鲁迅先生说的：真是勇敢到不怕闹笑话了。一个基本的常识是中纪委必须在掌握了“确凿的”证据后，但还没有掌握“全部”的罪行的情况下，才会宣布执行“双规”！没有足够的和确凿的“证据”，中纪委是不能随便抓人“双规”的。而这里的证据，同样必须符合“疑罪从无”的原则。有媒体透露，王立军先生也被冤枉地“双规”过，为什么？就因为对王立军实行“双规”的证据和犯罪事实没有有效贯彻“疑罪从无”和“无罪推定”的原则！这就反证了“疑罪从无”和“无罪推定”原则的重要性和必要性。 其次是，“疑罪从无”并不如韩德强所说的是：犯罪分子“钻法律的漏洞”[15]，检察官“的案子经常被无孔不入的律师推翻”[16]，法官，“的手脚被法律条文所束缚”[17]，“严格的无罪推定必将放过任何一个罪犯。”[18]或者是什么 “ 要绝对没有冤假错案？那只能放过任何罪犯。”[19]这些观点实在是无稽之谈，“疑罪从无”的原则仅仅是要求办案人员必须提供有效的、确凿的证据，所谓“‘事实’是不存在的，存在的只有‘证据’”[20]。“人间没有真相，只有证据。”[21]的正确解释应该是：只有证据足以证明的事实和真相，才可作为定罪量刑的依据，缺乏证据证明的想象中的、推理中的事实和真相是不能作为定罪量刑的依据的。这是一个基本的法律常识。如果拿证据不足以证明的、推理和想象中的事实来做为定罪量刑的依据，这不就冤假错案遍地泛滥了吗？ 三、如何正确理解犯罪嫌疑人的“沉默权”和“口供”。 这里有必要分析一下韩德强先生文章中举的例子：“在‘米兰达诉亚里桑那州’案中，23岁的无业青年米兰达因涉嫌强奸和绑架妇女被捕。这位青年不懂美国宪法修正案第5条，公民有权不自证其罪，有权在审讯面前保持沉默，警方也没有告诉他拥有‘沉默权’，结果，2小时的审讯就招供了自己的全部罪行，并签字画押。这说明，这个青年是有良心的罪犯，而警察也是循循善诱。双方的良心起作用，案子就破了，实质正义就出现了。这本是低成本、高效率、实质正义的典范之作，也是古今中外各种类型的司法系统大体上能被民众接受的原因所在。…… 但是，按照贺卫方一类的头脑，良心不可靠。诱导米兰达自证其罪，不但侵犯了米兰达的人权，而且有可能在循循善诱中利用米兰达的不清醒，夸大了罪行。因此，这个审讯过程不符合程序正义，属于口供主义，其结果不能接受。……那位美国的贺卫方叫阿尔文•莫尔，他为米兰达辩护，把官司打到美国联邦最高法院。恰好美国最高法院有一位大法官，欧尔•沃伦，驳回了地方法院的有罪判决，并由此形成了著名的米兰达警告：‘你有权保持沉默；你的供词将被用来起诉和审判你；你有权请一位律师；如果雇不起律师，法院将免费为你指派一位律师。’从此，犯罪嫌疑人身上存在或残存的诚实、良知和耻辱感被放逐了。犯罪嫌疑人一经逮捕，立刻一言不发。……完全可以想象出一种极端情形：犯罪者杀了人，刀捅进去的时候没有人看见。他正在拔刀时，警察闯了进去，指控他犯罪。杀人者完全可以不慌不忙地反驳：我是将刀拔出来的那个人。谁捅进去的？我不知道。为什么不保护现场？因为救人要紧。 只要有两个证据相互矛盾，或有一个证据不可靠，便不能断定罪行。辛普森案就是这样被断定无罪的。……严格的无罪推定必将放过任何一个罪犯。如果说美国司法低效但还有效，那有效的部分是靠了自由心证和自由裁量权，靠了有罪推定原则，靠了好法官。……在贺卫方们的眼里，这样的法官既可能违背程序正义，还不可靠，不足以为法。那么，什么是可靠的呢？只有越来越复杂的程序和证据才是可靠的。”[22] 我们先来分析为什么一定要给犯罪嫌疑人“沉默权”，一个简单的道理就是“犯罪嫌疑人的口供是不能作为定罪量刑的证据的”。据我的了解，大多数国家的法律都有这个规定。但中国法律到底有没有这个规定，我确实不了解。也就是说，证人的证词，也必须通过法庭辩论被确认后才能够作为定罪量刑的依据，但缺乏证据证明的、单独的犯罪嫌疑人自己的口供，是不能作为定罪量刑的依据的，口供的法律意义，仅仅是为办案人员寻找证据提供了一个参考。也就是口供必须在有效的证据支持下，才能够成为定罪量刑的依据。为什么？就因为警、检、法的办案是绝对不能像韩德强先生所主张的那样，建立在犯罪嫌疑人的“诚信”和“良心”的基础之上的。上面韩德强先生的例子中把犯罪分子的“诚信”和“良心”来作为“低成本、高效率、实质正义的典范之作，”实在是有点搞笑。即使是“认罪”的口供，也可能存在避重就轻和替人顶罪的嫌疑。只要这种可能客观存在，那么办案人员就必须寻找证据来证明犯罪事实。这里的成本就是不能省的必要费用！如果口供是真实的，那么办案人员就不大可能找不到有效的证据。所以，如果缺乏证据证明的、单独的“口供”本身不能作为证据，那么给予嫌疑人沉默权对办案的负面影响就非常有限了。这是一个最基本、最简单的道理。但是，韩德强先生却连这个常识都不懂！ 再来分析上面“犯罪者杀了人，刀捅进去的时候没有人看见。他正在拔刀时，警察闯了进去，指控他犯罪。杀人者完全可以不慌不忙地反驳：我是将刀拔出来的那个人。谁捅进去的？我不知道。为什么不保护现场？因为救人要紧。”[18]的现象，我的理解就是，只要这个目击的警察和检察官、法官在不能排除“我是将刀拔出来的那个人。谁捅进去的？我不知道。”的“可能”，又没有其他证据辅助的情况下就武断地宣判这个嫌疑人有罪，那么逻辑的结果就是同样存在着“冤判”的“可能”！前面已经论证了“冤判”的危害大大地大于“漏判”，所以，在这种情况下，警、检、法就“有责任”去寻找其它证据来证明犯罪的事实！这不但是警、检、法义不容辞的“责任”，其取证过程中的费用也就是司法的必要成本。道理就一个：尽一切努力来避免“冤判”，是现代司法的基本理念和重要原则！ 四、关于律师在司法审判中的作用和意义。 从自然正义出发来理解律师在司法审判中的作用和意义，就是为了保护犯罪嫌疑人避免被冤枉误判的合法权利。警察的侦察结果，不但必须得到检察院的认可才能够向法院起诉，这虽然是司法体系内部的权力制衡，但总归都是办案方面的“一面之词”，法庭必须听取嫌疑人方面的辩护理由才能够体现“兼听则明”的公正原则，但嫌疑人不是人人都具备足够的法律知识，所以律师的行当就应运而生了。所以，律师是现代司法体系中不可缺位的关键环节的道理就显而易见了。 但是令我这个外行想不明白的法学问题是：法学上律师办案的前提是必须对案情的了解，嫌疑人也多半会实事求是地向律师提供案情。那么，问题就来了，如果律师明确知道嫌疑人的犯罪事实，还能够，或者应该为嫌疑人开拓罪责吗？如果真这样做，有没有做伪证的刑事责任？这是我这个外行百思不解的难题。拿外行的想当然来说，如果不给律师这种豁免权，那好象律师根本无法展开工作，甚至律师这个行当就没有什么存在的意义，如果给了律师这种豁免权，那和司法公正的大原则就根本是抵触的。看来其中多半还是有许多详细的法律条款来规范的。我真希望法律专家来给我们大家“解惑释疑”！ 五、关于“唱红”问题。 我已经说过，只要不鼓励个人崇拜的迷信，“唱红歌”是无可指责的，大方向是正确的。虽然，也不能只允许“唱红歌”，不允许“唱情歌”，不能否认的事实是，唱情歌对建设“和谐社会”也具有一定的促进作用。不就是唱歌的文艺活动吗？ 但是，重要的是，如人治式、运动式打黑后，“程序公正”必须后续跟进一样，“唱红”以后的后续跟进是什么！我相信薄熙来和王立军这样的优秀领导人不会不明白一个简单的道理：“‘唱红歌’是绝对唱不出红色江山的，红色江山是必须脚踏实地地干出来的！”怎么个“干法”？既然“唱红歌”是动员全体老百姓来唱，那么“唱红歌”以后的后续政策，就必须从制度上来赋予全体老百姓民主权利，让他们自己起来自觉、自由地争取自己的民主权利和经济利益！自觉、自由地以制度赋予的民主权利来制衡和监督公共权力。还是那句老话，中国的前途，民族的未来，寄托在全体国民的启蒙和觉醒，自己起来争取自己的利益。共产党也当不了“救世主”，共产党离开了全体老百姓的努力和支持，就可能“一事无成”。所以，“唱红歌”要全体老百姓一起唱，建设红色江山同样需要制度赋予全体老百姓民主权利来共同努力。 综上所述，重庆的“唱红打黑”大方向肯定正确，肯定是利大于弊的好事情。但重要的是后续怎么办？如果长期地，就不要说永远地，停留在“唱红打黑”的现有模式上，那么产生危害社会的“异化”结果将不可避免！ 2011年6月7日星期二 [1]、[2]、[4]、[5]、[12]、[13]、[14]、[15]、[16]、[17]、[18]、19]、[20]、[21]、 [22]：韩德强《析贺卫方的公开信》http://www.aisixiang.com/data/41109.html [3]、[6]：贺卫方：《为了法治，为了我们心中的那一份理想——致重庆法律界的一封公开信》http://www.aisixiang.com/data/39960.html [7]、[8]：重庆日报：《法治是人民的法治——答贺卫方教授》 http://www.aisixiang.com/data/41107.html [9]：《邓小平文选》（1975—1982年），第131—132页。 [10]：邓小平：《建设有中国特色的社会主义》（增订本），第136页 [11]：邓小平：《建设有中国特色的社会主义》（增订本），第140页。 附件一： 贺卫方：为了法治，为了我们心中的那一份理想 ——致重庆法律界的一封公开信 尊敬的重庆市法律界各位同仁： 一年多来，我一直想写一封公开信与各位交流一下关于重庆“打黑”的看法。不过考虑到自己在博客等媒体上对于某些事件已经作出过不少评论，担心“说三道四”，饶舌惹厌，也就作罢了。但是，最近重庆的某些走势令人颇感焦虑，如鲠在喉。在我看来，在这座城市里所发生的种种，已经危及法治社会的基本准则，作为一个法律学者尤其是一直参与司法改革的学者，我觉得，公开地把自己的一些困惑和批评意见发表出来已经成为一个紧迫的义务。 促成我写这封公开信的另一个因素是，重庆是我的母校西南政法大学的所在地，是我魂牵梦萦的一座城市。1978年，经历了“八千里路云和月”，在歌乐山下的这座校园里，自己开始了此后的法学生涯。当年上学的时候，我们的老师们也刚刚从“十年浩劫”中备受压制的状态里回到校园，谈起文革期间无法无天、生灵涂炭的一幕幕，一些老师不禁泪洒讲坛。其实，我们这些学生也都是文革的亲历者，所以每个人都是何等地珍惜法学这门专业。我们憧憬着祖国法治建设的前景，盼望着能够早日投身到这桩伟大的事业中，为保障公民权利与自由作出贡献，并下定决心，绝不让文革悲剧在这片土地上重演。 然而，时过三十多年，我们多么熟悉的这座城市里却发生了很多事情，令人恍然有时光倒流、文革重演之感，法治的理想正在沦丧。是的，我指的正是已经持续两年多的“打黑除恶”（当然也包括“唱红”，不过“唱红”这里就暂时不讨论了）。在整个“打黑”行动中，我们看到了运动式执法和司法在轰轰烈烈地开展。在短短八个月的时间里，当局发动社会密告（所谓“群众来信和检举”），抓获“涉黑”人员近五千人。随之而来的是数百个“专案组”突击工作，以“重庆速度”批量化地逮捕、起诉和审判。文强案二审之前出现在最高人民法院官方网站上的王立新法官的日记清楚地表明，公安、检察和法院之间是如何不分彼此、联合办案的。不仅如此，所谓“大三长会议”几乎是公开地登堂入室。对于一些重大案件，法院院长、检察院检察长、公安局局长开会协调，导致案件还没有开审，判决结果就提前决定了。最后的审理过程就是走过场。制度设计中所追求的三机关相互制约机制也就完全失灵了。各位同仁，你们不觉得这种做法完全违反了我国宪法和刑事诉讼法所明确规定的检察权和审判权独立的准则么？ 在李庄案的审判过程中，我们分明看到，法庭基本的中立性已经荡然无存。庭审中，李庄及其辩护人请求证人出庭接受质证。我相信主持审判的付鸣剑法官深知这种当面质证的重要性，因为你在西南政法大学的硕士论文研究的主题正是证人出庭作证的必要性。然而合议庭却拒绝了被告方的要求，理由居然是证人不愿意出庭作证。请各位查一下刑事诉讼法，有没有证人出庭与否取决于他或她的意愿的规则？况且该案的七位关键证人均在重庆执法部门的羁押之下，他们提供的书面证词很可能出自于刑求或其他威逼利诱，必须通过面对面的核查印证，才能让李庄究竟是否唆使相关人员做伪证等真相大白。然而，江北区法院——这是我当年大学实习的地方——却硬是仅仅凭借这些无法质证的所谓证词作出了有罪判决。 在该案二审时，出现了极其蹊跷的一幕：李庄由一审绝不认罪到二审时突然完全认罪。我们无力深究这戏剧性转变背后的影响因素，不过当法庭宣布由于李庄的认罪，将刑期由两年六个月改为一年六个月时，李庄明显表现出受骗后的屈辱和愤怒，他大声说：“我的认罪是假的。希望法庭不要给我按认罪处理，认罪是在重庆公安机关和检察机关诱导之下进行的”（据“经济观察网”2010年2月9日报道）。李庄的言辞表明，他仍然没有认罪。这样一来，依据他认罪因而减轻处罚的二审判决就被釜底抽薪了。作为一个公正的法庭，必须立即宣布暂缓作出二审判决，查清李庄认罪是在自由意志支配的行为，还是确有背后交易导致以认罪换缓刑。无论如何，既然李庄已经明确地拒绝认罪，二审合议庭需要在这一新情况出现之后作出新的判决。如果法官们确认一审所认定事实无误，那么就应该改为维持原判，而不是减轻处罚。当然，如果存在着警方和检察机关诱骗认罪的情节，法院也需要追究相关人员妨碍司法的罪责。但是，重庆市第一中级人民法院却任由法警将正在怒吼的李庄拖出法庭，对于合议庭依据虚假认罪基础上的判决无动于衷。这又是为什么？ 看得出来，围绕着李庄案的审判，重庆方面做足了“功课”。法学界也无法置身事外。庭审现场，有学者应邀旁听。12月30日的庭审持续到凌晨一点多。接近尾声时，在法庭楼上的一间可以通过视频直播看到庭审现场的会议室里，“有关部门”连夜召开法学专家座谈会。“有关部门”是哪个部门？深夜被叫来参加座谈会的西南政法大学教授梅传强告诉《南方周末》，是重庆市政法委召集的。第二天，《重庆日报》便刊出了庭审纪实和学者们力挺这次审判、批驳李庄及其律师在庭审中所提出各项质疑的发言摘要。基层法院的一次审判，直辖市的政法委亲自主导，星夜召集学者座谈，市委机关报第一时间为之造势。面对这一切，若还有人相信这样的审判以及后来重庆第一中级法院的二审有一丝丝审判独立、程序正义的意味，那实在是天真到可笑的程度了。 问题在于，假如没有法律界的配合，这一出出司法闹剧又如何可以顺利上演？参与者也许会辩解说，在目前的体制下，个人即便内心有疑问甚至抵触，但是你如何抗拒这种压倒性的支配力量？诚然，这是一件十分纠结的难题。但是，在消极顺从与积极迎逢之间还是有着清晰的界限。某些受过严格法律训练的检察官那种罔顾法律概念，创造性地为一些非法行为背书的行为，实在令人齿寒，也可以说是法律教育失败的象征。 这里还要特别表达对于重庆法学界某些学者的失望之情。如果说实务界由于身份困难而不得不听命于上峰的话，学者们却完全可以保持最低限度的独立性。对于践踏法治准则的行为，也许你不愿意发表直率的批评，但至少还有保持沉默的权利。世界不少国家的法律史表明，在维护法治基本准则方面，法律学界都承担着为实务界提供理论和知识后援的使命，同时也肩负着耶林所谓“为法律而斗争”的神圣义务。面对干预司法独立、违反法律程序、损害公民权利与自由的行为，学术界需要作出清晰而坚定的批评和抵制。但遗憾的是，一些学界同仁不此之图，反而在一审判决尚未作出的时候，就在官方报纸上集体合唱，发表对于五个程序事项一边倒的言论。你们可以看一下随后网络上各方人士如何评论，给学界尤其是西南政法大学带来了怎样的声誉损害。我不明白，促使诸位做这样事情的动机究竟是什么？ 最后，我要对重庆公安局王立军局长说几句话。2010年11月，你被西南政法大学聘为兼职博士生导师，我恰好也是母校的兼职博导（查简历，还获悉你也是北大法学院刑法研究所的研究员，足见我们的缘分不浅），所以这里不妨做些学者间的交流。虽然只是公安局局长，但由于重庆当局将“打黑”运动作为工作的重点，你的角色就特别凸显，可谓举足轻重。对于你主导的这场雷霆万钧的运动，我颇有一些担心。一是指导思想上如果存有净化社会的观念，结果可能是危险的。人性总有某些无从改变的特性，一个健康的社会也许只能对于某些人性的弱点采取容忍的态度。况且秩序与自由有着内在的紧张，过于重视秩序，未免偏于一端，令自由受到减损。 第二，尽管我们都痛恨黑社会，也赞成以法律制裁这类犯罪行为，不过还是要看到，黑社会在重庆能够发展到你们喜欢声称的那种可怕程度，那一定是我们的“白社会”出了严重问题。例如司法不彰，企业界只好依赖法外手段保证交易安全。打黑固然必要，但治本之策却是健全政府依法行政和司法正义的相关制度。 第三，假如政府在惩罚犯罪的过程中使用非法手段，例如刑讯逼供，剥夺嫌疑人的诉讼权利，甚至让那些从事刑事案件辩护的律师提心吊胆，朝不虑夕，势必会带来严重的后患。政府用非法手段打击犯罪令人产生某种不好的感觉，那就是“以黑制黑”，强权即公理。而且，过于严厉的惩罚损害了人们的平等预期，对国家心存怨恨的已决犯亲属以及将来出狱的人们将形成一股可怕的反社会力量。多年来，很多非常恶性的犯罪的作案者都是此前“严打”中受到过于严厉打击的刑满释放者。你从事公安工作多年，对此一定有比我更多的了解。 第四，尽管在现行体制上，公安机关具有超越司法的强势，但是，你作为一个兼职法学博士生导师，我相信一定会理解，法治国家的一个重要标志就是警察权要受制于司法权；公安需要尊重司法权，要接受检察机关独立的监督和审查，要维护法院和法官的独立性。其实，尊重独立司法对于手握大权的人一样重要。文强在炙手可热的时候根本不会意识到这种独立性的价值，但一旦沦为阶下囚，他也许幡然醒悟，深刻地感受到，没有独立的司法，没有一个人是安全的。 各位同仁，我在写这封信的时候，时时会想到死亡这件事。虽然相关数据没有全部公布，不过自从“打黑”以来，文强之外，在重庆还有不少人被判处死刑。人都不免一死，由国家公权力剥夺一个人的生命毕竟是很重大的事情。在网上看到你们的城市组织市民唱“红歌”的图片，真是红旗招展，满目赤色。旗帜的颜色也是血液的颜色。“唱红”与“打黑”两者行为都以同样的颜色铺陈渲染，令人不禁产生复杂的联想。不过，无论是权倾一时者，还是屈辱偷生者，生命注定是朝向死亡的。那些死刑犯不过比活着的人早走一些时日。砍头和枪杀都会留下可怕的伤痕，不过，那却是一种无需治疗的创伤。古希腊伟大的戏剧家索福克勒斯对此看得很清楚，容我把他的诗句作为这封信的结语吧： 等冥王注定的命运一露面， 那时候，没有婚歌、弦乐和舞蹈， 死神终于来到了。 一个人最好不要出生； 一旦出生了，求其次， 是从何处来，尽快回到何处去。 等他度过了荒唐的青年时期， 什么苦难他能避免？ 嫉妒、决裂、争吵、战斗、残杀接踵而来。 最后，那可恨的老年时期到了， 衰老病弱，无亲无友。 愿各位幸福，并致法治的敬礼！ 2011年4月12日 爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目：天益评论 > 法制评论 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/39960.html 附件二： 重庆日报：法治是人民的法治——答贺卫方教授 （社论）近日来，北京大学教授贺卫方《致重庆法律界的一封公开信》，其拳拳之心实在是让人感喟。然读后却生出几许莫名的惆怅，所谓“郢书燕说”，其中穿凿附会、一叶障目之论满纸泛溢。使人心中块垒不吐不快。无疑，贺教授之言辞乃为行使宪法赋予之权利，言论者，无正确与错误之界分，惟有符合事实与否的论证，更甚者，作为一个公共知识分子要秉持更为客观的视野和心胸，不能仅为“洛阳纸贵”的舆论效果，而否弃推动进步的知识人使命。 自重庆开展“唱红打黑”活动以来，舆论呈现出两边倒的态势。有人甚至穿凿附会为新“文革”——这实在是臆想。自文革结束30余年，逝者尤可忆，生者更感喟，中央早已定论文革为“十年浩劫”，即为“浩劫”，天下人当勉励阻却之。仅为“唱红打黑”就可再掀文革狂潮，其莫名之惧者，权力之滥用也。 重庆作为全国最年轻的直辖市，面对着历史使命与既定现实之间的巨大张力，这就是大城市、大农村的格局在短期内并未能有效予以缓解，可以说，重庆之背景即为当今中国之背景。这种城乡二元的局面很大程度上使得政令经常顾此失彼，使臂使指之行政高效也常常面临着巨大的执行力困境。“唱红打黑”作为一种政治动员和行动，一是针对官僚机构的虚以委蛇，甚至在有些单位的人民公仆堕落腐化为鱼肉人民的幕后黑手、主谋、帮凶;二是要开展大范围的舆论宣传，为更进一步的亲民、爱民、护民创造更加广阔的群众基础，为落实中央3.14总体部署，统筹城乡的发展创造良好的社会环境。 法治、宪政之路，漫漫其修远兮，自清末维新变法始，中经“国父”中山先生之“五权宪法”、国民党统治的“军政、训政、宪政”三步骤，至而今的社会主义法治理念都是其实现之路的探究。我泱泱中国之有担当、有抱负的知识人均在不断地追求。环顾四海，日本之明治维新，其起点并不早于我国，考诸其宪政路由亦充满曲折坎坷，尤其是当国家面临着外侮的时候，宪政的首要目的是挽救民族危亡。然，而今日本无疑成为世界之大国、文明开化之国、宪政之国。其中法律人的推动自不待言，可是，日人之为国家、为家族之牺牲个人的精神与气度恐怕亦在其中起到了不可忽视的作用。国家之进步、民族之兴盛、个人之小康，不是一种既定的、生来既有的权利体系，更不是话语，而是知行合一、实事求是之实践使然。中国之落后挨打，与每临大事先争是非不顾名实、只惟知不惟实的知识人癖性不能分开;与民族精英只顾理想不看现实不能分开;与统治阶层腐化堕落、丧失统治意志和德行不能分开。 考诸世界各法治国家的法治历程，我们可以得出此结论：法治之进路并非一途。英国之君主立宪;日本之一党独大，党中有党;美国之两党轮流;甚至，同名总统如美、法、德其职权亦不相同。真如托克维尔所云：真正的法治必与民情相合，只有符合民情的法治才是万世不易的真法治。而借以他国之法律制度的移植，不论该国之情势，实在是书生意气、眼比天高。 如贺卫方教授者为法治中国殚精竭虑，在新疆之两年间亦为中国之民族国家找寻法理基础和治理思路，其知识人的情怀让人不由心生敬佩。先生为重庆的现状鼓与呼意在提醒权力之特质。权力者，其运用存乎一心，可斩楼兰;亦可斩忠诚的异议者。先生之虑并不虚发，然在既定“党的领导，人民当家作主与依法治国”三者有机统一的社会主义法治理念之下，权力之剑首指腐坏堕落之权力阶层与残害生民之黑恶势力，其法理逻辑既是遵循重庆之民情，循社会主义法治理念的程序，也是“务为治”的千年中国式法理难题之现实解答。 整齐划一、万马齐喑并不是重庆所追求的社会模式，有争论、有异议方显社会之生机与活力。重庆需要全国的有担当、有远见的知识人出谋划策，也俱备从善如流的听德。“权为民所用 情为民所系 利为民所谋”，将原则与现实结合的审慎之智慧，自然为重庆之所需。 爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目：天益评论 > 法制评论 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/41107.html 附件三： 韩德强：析贺卫方的公开信 ——兼论法治的两极困境 2011年4月16日，贺卫方先生站出来公开质疑重庆的“唱红打黑”，认为重庆的“打黑”违背了司法的程序正义原则。程序正义才有司法正义，有司法正义才有法治国家。因此，重庆打黑是“以黑打黑”，属“强权即公理”，破坏了三十多年法治建设的进程，令其产生“文革重演，时光倒流”之感。 看来，贺卫方此信在重庆司法界激起了巨大反响。此后，李庄漏罪案悄然撤诉，全国律师界和法学界似乎一片欢呼，甚至有人声称重庆的天“终于又青了”。 但是，在重庆街头巷尾，听到的声音却正好与律师界、法学界相反。“唱红打黑”以前，重庆司法界也许有程序正义，但是，黑恶势力猖獗，1000多个凶杀案破不了，普通重庆人的日常生活提心吊胆，遇到车匪路霸不敢声张，遇上偷盗打劫只好“破财免灾”。“唱红打黑”以后，重庆人“重庆”了！他们觉得重庆的天重新成了“晴朗的天”，他们赞颂薄熙来、王立军是重庆的“青天”。 怎么回事呢？法津人的“天晴”时，普通重庆人却“夜深沉”。普通重庆人“天晴了”，法律人却感到“夜色无边”。 原来，法律人所要求的是“程序正义”，而普通人所要求的是“实质正义”。在法律人看来，只有“程序正义”才是正义。违背“程序正义”，即使在实质上抓住了真正的罪犯，也是不正义的。在普通人看来，实质正义才是真正义，程序是否“正义”是第二位的。 程序正义，罪犯遍地 发生在美国的辛普森杀人案是一个富有启发性的例子。美国黑人橄榄球明星辛普森杀了他的前妻和前妻的新男友，刀法凌厉，手段残忍。而且，辛普森或许是“激情杀人”，不是蓄谋已久，也只粗粗地销赃灭迹，留下了大量证据。当警察要逮捕辛普森时，辛普森又驾车逃跑，抗拒执法。就这么一个作案动机强烈，情节恶劣，证据充分，且疑犯拒捕的杀人案件，放在任何一个没有学过法律但具备起码正义感和推理能力的人来看，都是铁证如山，死罪难逃。但是，辛普森聘请了一个强大的律师团，该律师团充分运用程序正义原则，巧妙地质疑每一个重要证据和判断，最后，对辛普森的刑事诉讼失败，辛普森被无罪释放。可笑的是，在同一事件的民事诉讼中，辛普森败诉，被判3300万美元的民事赔偿。 本来，这桩所谓“世纪审判”应该引发对程序正义原则的根本质疑。但是，在中国司法界和舆论界，全部的注意力都被吸引到所谓美国的“种族歧视”问题上去了。因为中国的司法界和舆论界都将美国的司法制度视为榜样，将程序正义原则视为至宝。中国改革开放30多年来，法学界无视该原则的内在缺陷，无视司法实践的复杂性，甚至无视像重庆“唱红打黑”的正当性，以程序正义裁判一切司法行为的正当性，表现得非常偏执，称得上“程序迷信”。贺卫方先生的公开信和随后中国法律界某些人的欢呼，就充分地表达了这种“迷信”。 在百度搜索：“辛普森案”是怎么回事？最佳答案中有一段有趣的旧闻：在2006年3月20日召开的“中美刑事审判实务高级研讨会”上，曾担任辛普森案辩护律师的美国哈佛大学法学院知名教授艾伦•德肖微茨先生的许多观点体现了对程序正义、无罪推定原则的反思。例如，艾伦认为，按无罪推定原则赋予犯罪嫌疑人的“沉默权”是“一项糟糕的制度”。艾伦认为，“世界上没有一个国家的刑法制度是完美无缺的，中国如此，美国也是如此。” 显然，这是来自美国司法实践者和思考者的真正的声音。即使辛普森无罪释放，艾伦也无法从内心确认辛普森不是罪犯。每当被问及“辛普森是否犯罪时”，艾伦总是避而不答。作为一个律师，他是成功的。他成功地将一个罪犯辩护成无罪，因此而成为优秀律师。但是，艾伦内心是否真的能够安宁？律师的责任就是将罪犯辩护成无罪，重罪辩护成轻罪？就是颠倒黑白，混淆是非，践踏正义？按照程序正义原则，律师的角色似乎注定了只能如此。但是，这样的正义是公众需要的正义吗？ 我知道，在崇尚程序正义的人看来，我这种说法本身就是问题。凭什么先入为主地说辛普森是杀人犯？既然通过美国司法界长达九个月时间的辩论、举证、审理，最后将辛普森无罪释放，那就说明辛普森无罪。严格按照程序正义的逻辑，辛普森是否杀人这个事实本身并不重要。因为，依康德的《纯粹理性批判》，事实属于真相，真相属于彼岸世界，属于神。人间没有真相，只有证据。证据如何收集、如何采信，如何分辨轻重真伪，只能依靠程序。最后的结果是由这套程序说了算。即使辛普森真的没有杀人，另有凶手，但这套程序认为辛普森是杀人犯，辛普森就是杀人犯。 但是，在普通美国人看来，这样的程序正义无疑于保护罪犯。从逻辑上说，程序正义固然可以保护公民的权利不受警察或法庭侵犯，但是，却可能会放过每一个罪犯。在程序正义的游戏规则下，公民不再需要害怕政府，害怕司法机构，但需要害怕身边的每一个人。这是正义吗？美国经典电视剧《黑暗的正义》的主角，法官尼克，道出了人们的心声：“作为警察，我无法阻止我的猎物钻法律的漏洞，可我相信法律制度；作为检察官，我的案子经常被无孔不入的律师推翻，可我相信法律制度；作为法官，我的手脚被法律条文所束缚，可我还相信法律制度；直到我的妻子和女儿被害，从此我不再相信这个制度，我开始相信—–正义！” 贺卫方们总是说，政府滥用权力比犯罪分子钻程序正义的空子带来的危险大得多。因此，宁可用“米兰达警告”约束政府，也不能让政府以减少犯罪之名滥用权力。但是，作为被害人及其家属，眼睁睁地看着罪犯逍遥法外，是难以释怀的。如果有一天贺卫方的妻子被杀，但罪犯因享受程序正义原则的保护而难以认定，贺卫方还会相信这个程序“正义”吗？贺也许能有这份觉悟，因为他总把各种各样的政府滥权记在心上，念兹在兹，因而接受周围人对他的犯罪。但是，要求所有人都有这份觉悟，那岂不相当于“阶级斗争要年年讲，月月讲，天天讲”吗？贺卫方要求重庆人民稍安勿躁，遵守程序正义的游戏规则，“宁可放过一千，绝不错杀一个”，在重庆人民听来，这不是放纵黑恶势力横行吗？在重庆的许多受害者以及家属听来，这样的人难道不是黑恶势力的帮凶吗？在复仇的欲火烧得正旺的人听来，贺卫方不是在要求“存贺卫方们的天理，灭复仇者的人欲”吗？须知，受害人的复仇欲望正是实现司法正义的动力啊。 作为美国的纳税人和诉讼当事人，一方面感到实质正义得不到伸张，另一方面却还得为这套程序正义的司法制度支付高昂的税收和高昂的诉讼费用。有统计资料说，美国的警察系统、检察系统、法院系统和狱政系统以及律师系统的总费用约占GDP的14%左右，接近美国国防经费的三倍。果真如此，这就意味着，美国用于社会内战的费用远高于外战，而每一场社会内战又常常是以犯罪分子重罪轻判、有罪不判告终的。美国监狱人口约为全部人口的１％，远高于欧洲各国和日本，也远高于中国。程序正义，犯罪遍地。两者的联系是谁也无法否认的。 有罪推定，后门请进 每一个国家的司法体制都庄严地承诺公平、正义，每一所法律院校都以公平、正义相标榜。如果某个司法体制公开承诺程序正义、否认实质正义时，这个司法体制就已经丧失了自身的合法性。今日中国倡导程序正义的人，无不争先恐后地说，没有程序正义，就没有实质正义。 但是，同样是这些人，却在书本上、课堂上和司法实践上承认，程序正义与实质正义不相关。程序正义了，实质可能不正义，如辛普森案；实质正义了，程序可能不正义，如重庆“打黑”案。如果贺卫方诚实，他就会说，程序正义是人间唯一可能的正义，实质正义只存在于天堂。追求实质正义，可能会落入人间地狱。 作为法学家，这样说会显得专业。但是，如果公众明白这个道理，他们一定会拒绝支付这套程序的费用。公安局、检察院、法院，顶着头上庄严的公正承诺，还是希望能为社会带来某种程序的实质正义。其实，实质公平和实质正义也部分地存在于人间。哪里存在有良心的法官和律师，哪里存在有耻辱感的小偷和强奸犯，哪里就存在实质正义。 在“米兰达诉亚里桑那州”案中，23岁的无业青年米兰达因涉嫌强奸和绑架妇女被捕。这位青年不懂美国宪法修正案第5条，公民有权不自证其罪，有权在审讯面前保持沉默，警方也没有告诉他拥有“沉默权”，结果，2小时的审讯就招供了自己的全部罪行，并签字画押。这说明，这个青年是有良心的罪犯，而警察也是循循善诱。双方的良心起作用，案子就破了，实质正义就出现了。这本是低成本、高效率、实质正义的典范之作，也是古今中外各种类型的司法系统大体上能被民众接受的原因所在。至今，在中国广大的农村，一些德高望重的人担任着民事案件的调解工作，公正廉洁，分文不取，也是这个实质正义的机制。 但是，按照贺卫方一类的头脑，良心不可靠。诱导米兰达自证其罪，不但侵犯了米兰达的人权，而且有可能在循循善诱中利用米兰达的不清醒，夸大了罪行。因此，这个审讯过程不符合程序正义，属于口供主义，其结果不能接受。 那位美国的贺卫方叫阿尔文•莫尔，他为米兰达辩护，把官司打到美国联邦最高法院。恰好美国最高法院有一位大法官，欧尔•沃伦，驳回了地方法院的有罪判决，并由此形成了著名的米兰达警告：“你有权保持沉默；你的供词将被用来起诉和审判你；你有权请一位律师；如果雇不起律师，法院将免费为你指派一位律师。” 从此，犯罪嫌疑人身上存在或残存的诚实、良知和耻辱感被放逐了。犯罪嫌疑人一经逮捕，立刻一言不发。通向犯罪真相的一扇活动门被关闭了。警察、检察院、法院和律师必须想尽一切办法，动用一切现代化的手段，调动数以百计的证人，来想办法搞清真相。但是，无数证据都只是在真相的外围，都只能去“猜真相”。证据来源众多，有真有假，相互矛盾。从康德哲学来说，从证据无法通向真相。一千个读者有一千个哈姆雷特，一千个律师有一千个证据的理解法。只要犯罪者善于隐匿证据，只要辩护律师善于将证据的指向漫无边际化，善于将证据与真相之间的联系或然化，逻辑上就可以进行任意犯罪，而不会被认定是罪犯。完全可以想象出一种极端情形：犯罪者杀了人，刀捅进去的时候没有人看见。他正在拔刀时，警察闯了进去，指控他犯罪。杀人者完全可以不慌不忙地反驳：我是将刀拔出来的那个人。谁捅进去的？我不知道。为什么不保护现场？因为救人要紧。 勉强希望从证据中得到“近似的真相”，怎么办？就要靠法官的自由心证，以及基于自由心证基础上的自由裁量权。自由心证？听上去怎么有点像有罪推定？法官倾向于认为嫌疑人是罪犯，则重视某些证据，忽视某些证据，这不是有罪推定吗？当然，也可能是无罪推定。当法官倾向于认为此嫌疑人不是罪犯，则并列重视每一个证据，只要有两个证据相互矛盾，或有一个证据不可靠，便不能断定罪行。辛普森案就是这样被断定无罪的。当美国的法官还能够判断某些嫌疑犯是罪犯时，一定是在运用自由心证和自由裁量权时，遵循了有罪推定原则。 问题出来了：严格的无罪推定必将放过任何一个罪犯。如果说美国司法低效但还有效，那有效的部分是靠了自由心证和自由裁量权，靠了有罪推定原则，靠了好法官。这就意味着，被自由主义法理所放逐的“良心”再一次出现在司法现场，还起着至关重要的作用。这就是说，美国的司法体制从前门驱逐了“有罪推定”原则，又换了个“自由心证、自由裁量权”的马甲，从后门将“有罪推定”原则悄悄地请回来了。 “良心”也确实“贱”。自由主义的法理一再糟蹋“良心”，一再贬低“良心”：“良心”不可靠，“好心会办坏事”，“恶是推进历史进步的动力”，靠法官的良心就是“人治”，不是“法治”。但是，真正在为自由主义的司法实践注入可信性、可行性的，却还是“良心”。那些凭良心和经验办事的法官，为社会提供着高效、公正、低成本的司法服务，在各自的社区拥有良好的声望。 但是，在贺卫方们的眼里，这样的法官既可能违背程序正义，还不可靠，不足以为法。那么，什么是可靠的呢？只有越来越复杂的程序和证据才是可靠的。然而，法治日盛，道德日衰。道德日衰，程序只好日盛。当法治还想借助道德来完成什么“自由心证”，实施“自由裁量权”时，道德越来越承担不起这项重任。于是，只好进一步限制“自由心证”，不相信“自由裁量权”，直到“可靠地”无法判定任何犯罪事实。判定不了罪犯，自然不会冤枉好人，但是会放过坏人。 在中国，如果严格遵循程序正义原则，则所谓的“双规”就属于违法。“双规”，在规定的时间、规定的地点交待问题。被“双规”的官员完全可以振振有词地说，凭什么“双规”？有证据证明我犯有贪污、受贿罪，就拿出证据来。没有证据不要血口喷人。“双规”，这是让我自证其罪，这是有罪推定，这是口供主义，这侵犯了我的人权，违反了程序正义的法治原则。这样，所有的贪官污吏都可以高枕无忧、弹冠相庆了。幸亏中纪委不吃这一套，靠“双规”带来的“马桶效应”，还是抓了一些贪官污吏。什么是“马桶效应”？一旦某官员被“双规”，他就被暂停行使职权。周围所有的人都明白，“黄四郎”倒了，可以检举揭发了。于是，证据雪片般飞来。这就像一个人坐在马桶上，只要不离开马桶，臭气散发不出来。一离开马桶，自然臭气熏天。 我看，还是承认中国的古训为好。“法者，治之端也；君子者，治之原也。”有良心的法官可能会错判，没有良心的法官永远会错判。极而言之，以实质正义为核心的德治可能会错判，以程序正义为核心的法治永远会错判。这是法治的两极困境。 为李庄辩护，殃及程序正义 无论如何，程序正义还是一面旗帜。我承认，至少，程序正义的出发点是好的，是为了防止政府权力的滥用。 但是，贺卫方用程序正义的旗帜为李庄辩护，恰恰有可能会使“程序正义”失去原初正义。 李庄是什么人？以程序正义的语言讲，李庄是北京康达律师事务所的律师，专门为中华人民共和国境内的公民、涉案当事人辩护，按照程序正义原则维护司法公正，按市场价收取律师费。一分钱，一分货。按减刑或免刑的程度和难度收费，市场定位为高端。以实质正义的语言讲，李庄是京城专业打捞队队员，倚仗司法界内外的强大后台，以程序正义为掩护，专业打捞落水被捕的贪官污吏和大款大亨，当然也包括黑社会老大、老二等。只要付得起数以百万计的律师费，都是李庄的辩护打捞对象。专门颠倒黑白，混淆是非，践踏实质正义，是现代诉棍。收人钱财，替人消灾。 使“死刑减缓，重罪轻判，轻