萧瀚：表达权是基本人权

作者：萧瀚（为中国政法大学副教授）

继中共十六届六中全会提出“表达权”这个概念之后，中共十七大政治报告再度把“表达权”列为公民四权之一，强调要依法保障。“表达权”已是中国政治社会生活中的一个关键词，这对中国的现代化进程将起到很好的作用。但是表达自由因国而异，目前中国还需要谨慎而有序地推进

什么是表达权？

表达权是一个宪法学概念，属于精神自由权范畴。在人权谱系中，自由权居于核心地位，大类包括精神自由、经济自由、人身自由，其中精神自由权包括精神内在自由权和外在自由权。精神的内在自由权即思想、良心自由、宗教信仰自由和学问自由，它们是精神自由权的基础，但是这些内在的自由权只有表明于外部、传达于外部时，方能实现，这一实现途径就构成表达自由的需求。从这个意义上，表达自由是更为重要的自由，没有表达自由，人类的一切精神性自由都无法实现。

表达自由是一种信息沟通的自由，它意味着通过口头、书写或印刷以及其他手段传递信息和交流信息的自由。我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这就是关于表达自由的规定，在世界各国的宪法中，它还常常包括请愿的权利。

表达自由通过各种各样的媒介来实现，例如公共论坛的演讲、报刊杂志以及其他印刷品，广播电台、电视、互联网以及其他电子通讯工具，还有绘画、雕刻、雕塑、摄影、电影、音乐、戏剧等等，表达自由的实现既可以通过口头方式、书写方式，也可以通过形体的默示方式；表达自由既包括个体的表达方式，也包括结社、游行、集会等群体、团体的表达方式。

表达自由既是个人自我表达和自我实现的途径；也是实现人民自治的民主政治的重要手段，即通过表达活动，国民参与并实现政治决定。总之无论对于个人还是对于社会，表达自由都具有至关重要的地位。可见，表达权是一项基本人权。

但是，表达自由因为同时涉及个人和社会两个维度，其中的冲突也就难免，如何在两者之间取得均衡，如何划定表达自由的边界，也就变得十分重要，一定意义上说它甚至对于表达自由能否健康有效地存在具有决定性意义。

表达权保护的中外简史

可以说，中国在现代以前，西方在近代以前，法权人权意义上的表达自由都是不存在的。即使辉煌、自由如西元前五世纪的古希腊，雅典民主政治通过国民大会给人们提供表达自由的场合，提供参与城邦政治的条件，但其自由也只是短暂的繁荣。杰出如埃斯库罗斯、欧里庇德斯、苏格拉底和亚里士多德，也是死的死、流放的流放。对信仰自由和表达自由的迫害以至取缔，在西方长期延续。

高强度的压迫必然导致反抗，表达权的兴起在西方无疑伴随着宗教信仰的自由而来。湮灭的古希腊文明的烛光在任何一次西方的黑暗中，都起到了解放的强大作用。14到16世纪，欧洲的文艺复兴运动，鼓励了人们更为自由地表达政治、宗教和艺术，这初步开启了西方后来的自由运动。但是在17世纪之前的欧洲，政治性限制依然严重，各国统治者依然力阻表达自由的蓬勃兴起。

英国是世界上第一个实行出版自由的国家，因此有必要简单了解其过程。15、16世纪的都铎王朝、斯图亚特王朝时期，星座法院试图禁止报纸发行，接着采用垄断授予的许可权制度，特权法庭的诽谤罪、叛国罪诉讼、特许制度（书商公会），以及国教会，这样三足鼎立，共同构成对言论出版的控制。但随着国王与议会之间的冲突加剧，书报检查制度的有效性大大受限，不受书报检查制度限制的出版社终于在17世纪40年代出现，成为出版自由的标志性事实。这种管制与自由并存的状况一直持续到资产阶级革命之后的17世纪末，1694年，英格兰国会拒绝许可法令继续生效，对出版物的事先限制终于寿终正寝。

继英国之后，第二个废除事先审查制度的国家是1766年的瑞典，它并在1838年终止了出版后的检查和惩罚制度。1791年，法国第一部宪法吸收人权宣言的内容，规定了保护表达自由的条文，这是世界历史上第一次在成文宪法中对表达自由做出保护性规定。但法国大革命后的政局动荡，使得这一规定长期处于不稳定且口惠实不至的状态之中。

在整个19世纪废除出版物事先审查的浪潮中，先后有14个欧洲国家废除了事先审查制度，即西班牙（1810）、挪威（1814）、法国（1814）、荷兰（1815）、比利时（1830）、德国（1848）、瑞士（1848）、丹麦（1849）、意大利（1848）、罗马尼亚（1866）、奥地利（1848）、塞尔维亚（1869）、保加利亚（1879）、俄国（1905）。但众所周知的事实是，许多国家在废除事先审查制度后，好景不长，专制力量卷土重来，对言论自由、出版自由的钳制死灰复燃，例如法国、意大利、德国、俄国，尤其到二十世纪对表达自由的扼杀到了登峰造极的地步。

自由和责任不可偏废的美国模式

这方面最经典的是美国。美国在表达自由方面的立法与司法，具有世界性的示范效应，值得稍作详细介绍。

1787年12月20日，其时身在巴黎的杰斐逊致函麦迪逊，对制宪提出具体建议：“现在我来告诉你哪些事情是我不喜欢的。第一，缺少一个权利法案，它明确无误地规定信仰自由、言论自由……人民有权用权利法案来对抗世界上无论哪个政府——全国政府或地方政府，任何一个公正的政府都不应予以拒绝或停留在推理上。”但麦迪逊最初不肯接受这个建议，他认为强权政府固然可恶，而如果人民滥用自由，也同样危险，在政府和人民之间应取得均衡，不能用权利法案过分束缚政府手脚。但是，反联邦党人对公民权利的执著追求，最终打动了麦迪逊，而于1789年6月8日下决心将十二条权利法案提交国会讨论。1791年12月15日，因为十个州只批准了十条，于是这十条修正案正式加入联邦宪法。

从此，美国联邦宪法就有了包括著名的第一修正案在内的权利法案。第一修正案就是关于精神自由权的保护条款，它的条文内容是：“国会不得对以下事项立法：确立宗教或者禁止宗教的自由活动；限制言论自由或者出版自由；剥夺人民和平集会或向政府请愿申冤的权利”。这第一修正案，“第一”的这个本身就表明了它在权利序列中居于首要地位，它深刻地影响了后来世界各民主国家的宪法，虽然它的全面效力直到1925年才覆盖美国所有各州。

第一修正案保护了表达自由的事先不受限制，但它也不可能对危及社会秩序的表达予以放纵，因此这涉及如何确定表达自由的边界。1919年，美国历史上最伟大的法官之一奥利弗·霍姆斯大法官，在申克诉美利坚合众国一案中，确立了著名的“明显而当前的危险”原则。他在判决书中这样写道：“对言论自由最严格的保护，也不可能保护在剧院里谎呼失火而引起恐慌的人。哪怕仅仅说一些可能导致暴力结果的话也不能得到保护。……问题是，在每个案例中，其所使用的言辞是否处于下述情形下的使用，即它是否会导致明显而当前的危险；并且其所使用的言辞是否具有这样一种性质，即这种危险可能导致实质性的罪恶，其程度到达国会有权制止的地步。”

这一言论限制的原则，经过历代大法官对不同案例的阐释与运用，已越来越完备，但是不可否认，它并不完全被社会接受，因为看上去这条规则在具体案件中模糊性太大，即使霍姆斯自己，也曾在具体的司法中反对其他大法官适用该原则。至于美国在20世纪下半叶，通过案例而发展出来的其他许多规则，也都在深刻地影响世界立法，例如关于确立诽谤法上公共人物名誉权反向倾斜保护规则的《纽约时报诉沙利文》案等，不一而足。

言论自由和出版自由无疑是表达自由中最重要的内容，但表达并不仅限于文字性表达，至于烧毁征兵卡、焚烧国旗等行为，显然属于象征性表达行为，而另有规则。在各种类别的表达方式中，自由度显然也各不相同，例如，世界很多国家都有对通讯的限制、对广播电视和电影的许可证制度等等。

从近代以来到20世纪，表达自由一直因国而异，无论是从保护的时间先后上，还是从具体规范的宽严程度上都是如此。20世纪上半叶，在盛行于欧洲的极权制度下，表达自由曾遭受灭顶之灾。虽然二战后，人们也在寻求对保障表达自由的国际性共识（例如1948年联合国大会通过的《人权宣言》），但许多国家并不理会这种国际性共识，而国际社会暂时还想不出什么有效的解决办法。

当代中国表达权的保护问题

晚清以来，西方文化深刻地影响了数千年来一直踽踽独行的中国。自民国以来，中国的表达自由随着民间大学、报社、出版社的兴起，获得了一定进展。但是后来由于复杂的原因，表达自由这一重要的基本人权暂时中断，直到1982年，中国颁布新宪法之后，表达自由的保护才缓步重启，但保护的有效性仍然不足，具体而言，存在下述问题：

其一是缺乏政治性重视。在国家的政治生活中，未能形成一个基本共识，即保护表达自由，有利于人民物质、精神生活的全面提高，有利于人民政治、文化素养的全面提高，有利于培养人民温和、和平的参政意识；保护表达自由也有利于国家的各方面建设，尤其有利于提升执政水平，有利于执政党在人民中获得普遍的信任和支持，同时表达自由还将有利于人民在面对国际事务时减少种族主义狂热。缺乏基本共识的这个状况如果长期延续，无疑将严重影响政权和社会的稳定。

其二是缺乏法律的刚性保护。所谓法律刚性保护的缺乏，不仅仅是指立法保护不足，也指行政权、司法权对表达自由保护的匮乏。

其三是社会也缺乏基本的表达权意识。由于中国历代缺乏对表达自由的法权保护，也由于现实训练的有限，中国社会在表达自由方面的认识，目前还十分模糊以至混乱。在媒体言过其实甚至虚假的报道中，以及言论的民事侵权案例中，甚至教授剽窃他人学术成果的案件中，都不难看到正确行使表达权的社会性匮乏。因此，当我们在批评制度没有提供实现表达自由的条件时，也应当有勇气反问自己是不是有资格享有这一珍贵的自由。所谓自由也好，权利也罢，都同时意味着义务和责任，没有人可以在享用自由和权利的同时，享有损害他人的特权。这是当前许多半吊子的表达自由追求者需要检讨的。

表达自由之船可以开始试航

十七大报告将表达权置于重要地位，这对其保护将起到很好的作用。但是表达自由因国而异，目前中国还需要谨慎而有序地推进，对于表达自由的边界也要较为清晰地厘清，避免把好事做砸。

试水之航的号角一旦吹起，破冰之旅便值得人们翘首以待，甚至可能被全社会寄予厚望，提高到政治制度改革先声的地位。