斯伟江
照理，我们这个搞过多年一大二公的国家，该更珍惜私有财产。只是，这个珍惜，更多的是在民间，个人，而制度方面，经济制度的巨大改变，但公法制度的改变有限，让如雨后春笋般冒出来的私有财产，暴露在缺少制约的公权力面前，犹如让西门庆看管一群美妇人，这个后果，就可想而知了。当然，事情远非那么简单，《金瓶梅》中，美妇人也会勾结西门庆去侵害别人，缺乏权力制约，是霍布斯描述的人人为敌的原始状态。
一，重庆打黑
重庆打黑，打掉的所谓黑帮，几乎都是民营企业家，而打掉这些民营企业家时，经过喉舌舆论的宣传，通常观察，民众大多对此拥护。原因，除了民众多是被蒙蔽的之外，这种宣传符合民众的教育，日常经验和合理想象。无官不贪，富人原罪。因此，民众大多会乐见这种政府杀富。另外，由于民营企业家的经营多时有些不正规之处，希望通过部分的内幕交易来获取一些所谓的宽恕，有的选择抗争，但无人相信他们的清白。这些现象背后的制度，文化成因是值得分析的。
从人性的角度，很容易理解。世俗衡量人成功的，无非是权力和金钱。而当人得到权力是，他（她）最喜欢什么？金钱，性。喜欢女人也需要钱，赢者通吃。因此，权力最需要的仍是钱。谁的钱最多，除了银行，就是私营企业家。国营企业的钱不能抢。因为大家都有一个老头子，而且国企领导其实也是官。因此，如何建立制约这些欲望的制度，是任何一个法治社会的问题。在谈到制度之前，让我们先把焦距调得远一点。
二，文化的基因
记得秦晖教授说过，制度有优劣，文化无高下。此话对极。在西方文化的一个主要来源：基督教中，耶稣曾说过，富人进天堂，比骆驼金针眼还难。《马太福音》。“如果你想要成为完人，就去变卖你的所有，分给穷人”。在这一源流下，西方文化的部分中，也包含了富人的原罪。西方文化的另一希腊罗马源流，罗马法的传统中，建立了一套保护财产的严格法律制度，后来罗马法的复兴，结合教会中托马斯阿奎那等解读圣经，强调了对私有财产的保护，也可以说，没有单一的文化基因。
而在中国，孔子就说过，“富贵可求，虽执鞭之士，吾亦为之。”，不义而富且贵，富贵于我如浮云。其实是强调正当的富贵，是正义的。孟子曾说过，民有恒产，始有恒心。因此，也不能说，中国的文化远基因中，并非天然带有富人原罪的基因。
两种文化的后世变向，其实，和后来的历史演进途径有关。可以说，每一张文化中，都会包含一些不同的种子，关键是后来什么样的历史，或者什么样的人，想种什么样的种子。执政者六经为我所用，也就是这个道理。
三，公社非中国的国粹
中国革命以打土豪分田地为经济支柱，然其奉正朔为公有制。其奉为《圣经》的《资本论》上说“资本主义来到世间，每一个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。马克思在其时代，作为一个犹太愤青，其实受宗教影响不小。一个在图书馆空想的哲学家，致力于一个人间天堂。其理论同情弱者，针砭时弊，但，没有看到资本主义的自我调整能力。尤其是民主制度，下层民众的选票，工会的权利，法治对私有财产的保护，没有让工人革命在欧洲发达国家爆发。他的思想如同他的前辈，托马斯莫尔的名著《乌托邦》的名字一样，在当时的欧洲，真的只是一种空想社会主义。
然后，亚欧之间的列宁，在俄国却是实实在在取得了政权，取得政权的方式，不是经典作家所想象的资本主义到垄断资本主义时崩溃，而是沙皇俄国在内外交困时，崩溃了。俄国和中国一样，“在所有实际发生的社会革命中，农民造反才真正构成了关键性的起义因素，而且在法国，俄国和中国革命中也确实如此。—因为农民才是这些农业国家的主要生产阶级”[1]。沙皇亚历山大一世也曾和光绪一样，力主改革，并实施了部分改革，然而，他被暗杀，也中断了俄国渐进改良的道路。（暗杀的参与者之一，就是列宁的哥哥，他被判死刑，对列宁影响很大）。
俄国一样的是，中国革命也是农民起义，我们的教科书赞美农民企业，如太平天国，实际上就是寻找本土合法化的历史依据。犹如，英国革命和美国革命，史学家称之为姐妹革命，苏俄革命和中国革命，完全可以称之为师徒革命，虽然，我们称苏联为老大哥，但，自孙中山先生开始，就是以俄为师。国共原来是兄弟之争。
中国革命，和历代农民企业结果不同的一点是，以前打天下之后，分赏功臣，厘定私权。而中国革命，土地改革，（打土豪，分田地），似乎是打天下时的权宜之计。一旦权力巩固，相信公有制乌托邦新中国，按照斯大林模式，实行的是公有制。这和苏联是一样的。但是，列宁时期，其实是实行了多种成分的新经济政策，彼时，邓小平也在苏联，按照哈佛傅高义的说法，中国改革开放的经济政策，或许是邓受留苏时期的影响。
1928年斯大林放弃列宁的新经济政策，实现了农村集体化，并按照指令性计划实现工业化，取得了一定的成就。1949年中国共产党取得政权后，仿照苏联模式，也实行公有制。在中国，真正开天辟地是的事情，就是实行公有制。这完全是一套新的制度，也是一条消灭私有财产的路。按照哈耶克的说法，这是一条通往奴役之路。事实上，确实也是如此。
如考察公有制的思想来源，无疑在西方，柏拉图《法律篇》，“古谚云，朋友共有一切，若人们看到这一原则尽其可能第贯彻于整个城邦，那么这个城邦和政体就是最佳的，其中的法律原则是最好的。这样的一种境况-无论它现在存在于某个地方还是将来会存在于某个地方——之中的妻子，孩子和一切财产共有，被称为私有的所有东西在一切地方以一切方式从我们的生活中根除”[2]。而第一个基督教的公社呈现在《使徒行传》第2节和第4节中，第一批基督徒弃绝私有财产，践行财务公社[3]。后来的基督教方济会也有类似的行为。包括后来的巴黎公社，这种公有制的来源，从来不曾在中国生根发芽过，在西方也只是一种乌托邦，法国大革命时期，昙花一现，暴力浇灌了这朵理想之花。
然后，最后，却被苏联和中国等国家，拿来大规模的实现了。当然，这种实现，可以说，是出于一种弱国追赶强国的心态下，是强国梦的途径之一。苏联前期的所谓成功，让后发的中国等国家人为，这确实不是乌托邦，而是经过实证检验的“真理”。可惜的是，列宁说过，笑到最后的人，才是笑得最好的人。
四，公有制的遗产
略过这几十年总所周知的中国历史，到邓小平时代的改革开放，中国从公有制经济，转为多种经济共存的新经济政策，但是，以公有制经济乌托邦为基础的几十年教育，给民众的思想带来的不良影响仍广泛存在。简述如下：
1，马克思的剥削理论。这个不用多说。但这个理论，会让民众认为，即便诚实经营，也是剥削而来。因此，财富天然是不正当的，是有原罪的。杀富济贫似乎就有了正当性。
2，私有财产的恩赐理论。经常会有人感恩国家和党[4]，认为是政策好，才有致富的机会。作为企业家也这么认为。从感情上来说，自然，小平的改革开放，和“让一部分人先富起来”，比原来的政策自然好上百倍。这是因为，原来的残酷让我们有了比较。但，历史和理性告诉我们，私有财产是自古以来就有的。这几乎和中国历史一样长。如剑桥大学的一个教授所说，“自古至今，为私有财产辩护一直是哲学，神学和法律话语的一个特征[5]”。因此，小平所作的，无非是拨乱反正，是中兴，不是恩赐，是一部分人自然就会富起来。但，理论上是无需皇恩浩荡的。这是正常社会的人权。可惜的是，有的政府官员也有这种心态，认为富人的私有财产是赐予的。政府给你的，政府也可以取回去。很多民众也这么认为，这是典型的斯德哥尔摩综合征。根子在教育宣传。
3，国有企业私有化过程中的原罪。由于缺乏监督，国有企业私有化过程中，出现的内部人收购和官员为各种目的贱卖的情况。这是以后转型是，必定会碰到的议题。
4，国有企业仍然占有一些关键垄断性行业，导致市场规则被破坏，很多私营企业作为供应商，服务生，必须去和这些垄断企业打交道。在破坏市场规则的同时，也是原罪多发地带。
五，私营企业七宗罪的制度来源
1， 我国仍不是真正的市场经济
经济领域仍不完全开放，导致私营企业进入灰色地带，构成非法经营罪。非法经营罪，实际是以前计划经济时，投机倒把罪的演变，无非是换了一个马甲而已。计划经济时代，你未经许可做买卖，就是犯罪，现在，在一些需要经过许可的领域，甚至是法律没有禁止的领域，你进入，就是违法犯罪。严格意义上来说，我国的公法，刑法，行政法领域，仍没有完全和市场经济配套。
2， 税负重，导致企业避税产生的原罪
我国大部分税务征收法律依据来自国务院，而不是全国人大制定。如果全国人大立法，虽然改变不会太多，但是，目前人大立法的程序相对比较复杂，因此，人大立法比行政立法，要理性些，也更有利于保护私营经济。
总体我国税负偏重，福布斯杂志称，中国的税负痛苦指数居全球第二。私营企业会本能地避税，但是，我国税务征收解释权，都在税务局，又极容易被查处。虽然刑法修改后，刑事责任可能性减小，然而，税务处罚的自由裁量权仍是很大，正因为自由裁量权大，因此，很难通过行政诉讼去挑战它。事实上，也很少有企业敢和税务机关打官司。因为，即便你赢了这场官司，也会死在别的税务项目上。
3， 国有资产的处置上，官员的权力缺乏制约
由于国家垄断了土地，矿场等基本生产资源，而出卖这些资源时，又不够透明和公正，官员的权力相当大，其寻租腐败的机会就很大。因此，但私营企业要取得这些资源时，主动或者被动去行贿的可能性就很大。法律虽然规定了国有资产，土地使用权要拍卖，但是，在拍卖配套的法律，法律的执行机制上，大家都知道，要有关系才能拿到土地。万科号称的做地产，不行贿，和朱镕基总理在国家会计学院题词的“不做假账”，其实是方向证明了，行贿的广泛存在。笔者，最近办理的一个敲诈勒索罪的刑事案件中，山西忻州的一个房地产公司，其中发现三张行贿清单，名单中，其中给房地局局长100万元，其他各级领导也有涉及。这只是很小的一个例证。
这个因素的反面是，当官员在政治斗争中失利，随之倒霉的企业家也不少。按照承办律师的描述，贵阳的黎庆洪黑社会案，也是一个因为政治人物失势而无辜牵连的一个私营企业家。即便不是，我们看到大连的很多企业家被调查，也是一个近例。
4， 缺乏保护私有财产的法治机制
虽然我国宪法修正案写入了保护私有财产，但是，这仅仅是纸面上的法律，要让法律活起来，必须有独立的法官，独立的检察官，和对公权力有制约力的新闻媒体等配套。因此，重庆，贵州都出现了公权力随意打击私营企业家，没收私有财产。浙江的吴英案，媒体报道，案子未审结，东阳的公安机关已经将吴英公司的财产大量拍卖，而且拍卖的过程不透明，不公正。这已经是私营企业极为发达的浙江，而在重庆打黑过程，新闻的报道看，对私营企业财产的剥夺，更是触目惊心。
在2008年，最高法院院长易人之后，作为正义最后一道闸门的法院，更倾向于调解，而不是通过判决来确立规则，保护私有财产。在出现对私营企业财产的不当处置后，法院也不是依据法律规定，来严格要求公安、检察机关依法行事，而是装作不看见，即便有律师提出来，法院也会置之不理。虽然，在中国司法系统的话语体系中，法院并非最强势，但是，一种自愿阉割的状态，只会让其他缺乏制约的部门，更加专横。
与此同时，由于行政权力的缺乏制约，也出现了私营企业家或者其他人，借公权力来打击竞争对手。陕西榆林波罗煤矿争夺战中，陕西省政府就发函给最高法院，干涉一个民事案件，其背后，就是行政权力插手一个大型煤炭的投资，原本一个民营企业家赵发琦投资了波罗煤矿，后该煤矿发现储量很大，行政机关就横刀夺爱，将其给了另外一个民企，最后，赵发琦被抓入狱。
5，检察院等反腐指标化的受害者
有的检察院，纪委每年有一定的抓一定级别官员的任务，因此，他们会主动选择一些领域，如交通，建筑，本着无官不贪的原罪，先抓私营企业主，然后刑讯以取得口供，再抓官员。企业家无辜受害的案例也不少。当然，法律规定的模糊之处，如虚报注册资金罪，行贿罪等让公权力机关，可以发现，几乎是无风险办案，因为，民营企业多少有些经营不正规之处。
因此，公法领域的不进步，是导致目前私营企业财产得不到保护的主要原因。除此之外，笔者还点出一些其他的不足。
第六，其他私营企业保护不力的因素
1，缺乏足够的媒体守护神
我国没有新闻法，新闻机构的充分竞争也不存在。因此，媒体管制严的后果之一是，当竞争对手或者官方媒体抹黑私营企业时，私营企业缺乏足够多的有公信力的媒体来纠正。且不论重庆打黑中所谓的黑社会老大，无其他途径来帮他们说出自己的声音。即便无政治操控的情况下，如达芬奇家具的案例，最后，《新世纪》杂志虽然大幅文字试图去澄清，达芬奇家具确实是意大利制造，仍无法挽回央视之前的抹黑。
媒体是社会的聚光灯，当公权力肆意作恶时，没有这种聚光灯来曝光，只能让作恶者，肆无忌惮。中国网络虽然相对自由，但是，对其的掌控也是愈来愈严格，对微博的注销等，法院根本不会受理，也没有任何其他救济渠道，这一些，表明，中国的新闻法治道路道阻且长。
2，私营企业缺乏自己的政治代表
这个话题有些敏感，但是，我国的全国工商联等，毕竟不是一个有政治权力的机构。民营企业虽然可以入党，甚至当全国人大代表，但是，这更多是一种政治地位的象征，而不是真正可以行使权利的工具。民营企业家也深知这一点，因此，他们会听从上面的指示，而不是内心的指示。进入人大政协，只是和有权人物接近的机会，这某方面，只是增加了权钱交易的几率，而不是自己的政治力量进入了代议机构。
七，出路和清算
在目前的情形下，如人饮水，冷暖自知，无疑，困境及如何自保，民营企业家本身比笔者更清楚。他们的选择也是多种多样。有的明哲保身，有的移民海外，求一身份。有的，加紧编织自己的关系网，以求风雨来临时，得以遮风挡雨。事实上，除了避居海外，暴风雨来临时，在国内的谁也挡不住。
民营企业的原罪是否会被清算，取决于中国今后的政治方向。如果是健康民主化，将不会大规模清算。因为，健全民主化，必定会强调社会和解。私营企业家作为一股重要的社会力量，会有自己的议员代表，在行政理论中，也会有较大的影响力。以台湾为例。马英九此次竞选，最后关头上百位企业家登报挺马。另外，独立的司法制度，没有刑讯逼供，另外时间久远，证据缺失等都无法清算。清算原罪只能是政治原罪，手上有鲜血的。这点从东欧，南美的转型上都可以得出经验。
而转型不成功的俄罗斯，尤科斯石油公司的霍尔多夫斯基的案子，并不是个案，之前的一些俄罗斯寡头大多被普京一一清算，除了他们自己积极介入政治之外，和俄罗斯民主法治不发达有关系。因此，如果走回头路，或者民粹主义的畸形民主，甚至走普京的路线，仍会出现清算原罪的可能。因为，如上所说，软的多年公有制流毒，硬的法治制衡的缺失，都极容易让民粹流行，执政者接富人的人头财产，来点缀自己的王冠。西南一隅，岂无来者？
这上述原罪的制度因素中，改革司法体制，改良媒体环境是最主要的，在此之后，方能再推行国有企业改革，目前是进退两难，如前所述，目前的状态下，只能导致国有资产流失，不改革，弊端犹存，且导致以后的改革议题大大增加，而改革议题越多，转型就越困难。如在司法，媒体改革取得进步，民族矛盾得以减缓，中国的转型将会更顺利，等解决民主问题之后，再来解决民族问题。
第八：不是尾声
在当前的生态下，私营企业，恐怕多少都要找点保护神，不然，这随意的风神雨神，就会随时吹进企业家的屋子。在情感上，很多企业家认为自己是安全的。事实上，理性和逻辑告诉我们，没有一个是安全的。民营企业家不能对威权政治抱太大期望，家大业大未必安全，相反，任何一次政治势力的变化，家大业大的人风险最大，不但因为，政商结合的紧密。一荣俱荣，一损俱损。而且，因为，楚人无罪，怀璧其罪。
私营企业家应该从改良上述土壤、制度为己任，利用自己的财力人力，破除多年教育的乌托邦思想，宣传法治民主，并身体力行（此点尤其重要）。要帮助自己，就得先帮助别人。能力越大，责任也越大。市场经济，证明了一些企业家，确实是人中之龙凤，但是，如果没有一个可以保护所有人的法治体制，成也萧何，败也萧何。屠龙戮凤，重庆前车之鉴，华夏后车之覆。
本文删节后发表于《中国改革》杂志最新一期
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