“如果简单地把劳动教养废除，就会存在一个真空，劳动教养主要是针对那些主观上屡教不改但客观上罪行又很轻微的，对他们，刑法构不上，治安处罚又太轻，达不到矫正行为人恶心的目的。”
事件回放：
12月4日上午，两封长达2300余字的信件被以特快专递的方式寄出，接收方分别为全国人大常委会法工委和国务院法制办。两封信件题目分别为《关于启动违宪审查程序、废除劳动教养制度的公民建议书》、《关于废除劳动教养制度的公民建议书》。
在建议书落款处，江平、茅于轼、贺卫方、胡星斗、张鸣、夏业良等众多知名学者都签了名，在69个签名中，还有律师、传媒工作者、公司职员、学生、教师、医生等社会各界人士。据了解，此次联名建议书的产生与11月21日《法制晚报》一篇题为《状告劳动教养制度违法 正式立案》的报道有关。据该报道，今年10月底，河南省洛阳市西工区法院将一起状告洛阳市劳动教养委员会的行政诉讼案正式立案。在诉讼中，原告要求法院确认，被告所依据的实行了50年的劳动教养制度无效。该报道引起国内外广泛关注，使得在学界已经呼吁多年的“劳教制度”存废问题再一次成为人们热议的话题。
何晓鹏：朱顺忠，据我们了解，这次69名社会人士联名司法建议书，好像跟你的一篇报道有关？
朱顺忠：你说的是《状告劳动教养制度违法正式立案》，这篇报道是在11月21日刊发的。众多的媒体、网站都对这个报道进行了转载和讨论，其实在这之前，大家对劳教制度就有很多争论。“中国律师观察网”在看到这篇报道后，组织了一个小型的讨论会，针对劳动教养制度的状况进行讨论。
何晓鹏：我知道这次讨论会你也参加了，参加的还有茅于轼、江平、贺卫方、胡星斗、刘仁文、夏业良等专家学者。也是在这次讨论会之后，这个要求废止劳教制度的联名司法建议书才产生。你能不能先给我们讲述一下你这篇报道的采写过程？
朱顺忠：11月上旬，我接到线索，说洛阳市劳教所里有人起诉当地公安机关，也就是劳教委。并且，在起诉状中，对方想让法院确认实行了50年的劳教制度是违法的。
到洛阳后，我在劳教所见到了陈超。在案卷里，陈超被定性为寻衅滋事——因为砸了面包车，损失也不重，就380块钱。在检察机关认为“证据不足”，拒绝批准对陈超实施逮捕后，公安机关对他进行了劳教两年的处罚。这让陈超难以接受，便开始起诉当地劳教委。
何晓鹏：洛阳市西工区人民法院受理了陈超的起诉。
朱顺忠：是，这并不多见。以前我曾接触过很多状告劳教委的事件，但据我所知，被立案的很少，因为这个制度太敏感，立案以后法院审判特别难。劳教委是由公安机关、劳动部门、民政部门三家单位共同组成的，后来另两家单位渐渐剥离，实际掌握劳教权利的就是公安机关。所以告劳教委就等于告公安机关。
“迂回公平”是无奈之举
何晓鹏：你以前接触的这种告劳教委的事件中，遇到过不予立案的吗？
朱顺忠：遇到过。
何晓鹏：不予立案的理由呢？
朱顺忠：很简单，说立案后没法判，就不立案了。
何晓鹏：我看你的报道，洛阳市西工区法院对这类诉讼并不是第一次受理。根据你的了解，西工区法院是怎样面对这类案件的？
朱顺忠：我个人感觉，西工区法院的法官是令我非常尊敬的，立案庭的法官和行政庭的法官共同研究，认为这个案件可以立，他们说，劳教决定书上写得很清楚，如果对本决定不服，可以向上一级劳教委提出行政复议，或直接向人民法院提起诉讼。全国所有的劳教决定书上都写了这句话，但是能够按照这句话去执行的，直接向人民法院起诉并且立案的，恐怕并不多见。我感觉西工区法院的这种作为，与洛阳市中级法院的支持分不开。
何晓鹏：洛阳市中级法院是怎样的态度？
朱顺忠：他们的主要意思，第一，支持西工区法院对这个案件的立案；第二，他们提出了一种“迂回公平”，就是绕开目前咱们国家现有司法实际情况限制，通过在程序上努力，达到判决结果的公平。
何晓鹏：你觉得法院在面对这种案件时是有诸多考虑和要花费很多心思的？
朱顺忠：以洛阳为例，从基层法院到中级法院，对这个制度，我觉得他们是不认可的。洛阳中院行政庭副庭长郝亚丽对我说：这个制度明显是违法的，作为法官我们都知道，作为行政法规是不得限定人身自由的，所以我们在审判的时候，给了原告方更多的说话时间。她的原话是“让劳教违法的这种声音和辩论，在法庭上荡漾了70%的时间”。
何晓鹏：这样做的目的呢？
朱顺忠：就是让原告的律师充分发出这个声音，让民间表达出这种呼吁。但在判决时，他们不会把因为劳教制度违反《立法法》和《行政诉讼法》的判决写到判决书里，而是要迂回一下，比如说处罚过重，判决撤销。
何晓鹏：这种处理方式有一些尴尬的味道。
朱顺忠：对，这种“迂回公平”是无奈中的睿智之举，也反映了基层法院现在的尴尬处境。
违法的政府规章
何晓鹏：胡老师，在这次联名建议书中，你也签了字。对劳动教养制度的违宪，你能否给我们解释一下是指什么？
胡星斗：主要是与宪法和其他一些法律不合，直接侵犯了公民人身自由权。宪法规定，“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”而劳动教养不经正当的司法程序，仅由劳动教养委员会审查决定，事实上是由公安机关或党政领导决定，就可限制公民人身自由。另一方面，1996年颁布实施的《行政处罚法》的处罚种类中也不包括劳动教养；最严厉的行政处罚是行政拘留，拘留期限不得超过15天，可属于行政处罚的劳动教养却长达1～3年，甚至可延期为4年。同时，2000年颁布实施的《立法法》规定：“对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”劳动教养制度与这也是相抵触的。
此外，劳动教养制度也与我国1998年签署的《公民权利与政治权利国际公约》相悖，这份公约规定，所有长时间剥夺人身自由的决定必须通过正当程序并由法院作出判决。
何晓鹏：刘仁文老师对劳动教养制度有长期且深入的研究，刘老师你也参加了“中国律师观察网”组织的讨论会，但你没有签字，是怎样的考虑？
刘仁文：对于劳动教养制度的合法性问题，从上个世纪90年代就已经展开争论了。但现在存在一些争议，我们知道作为劳教制度所依据的《关于劳动教养问题的决定》和《补充规定》都是经全国人大常委会批准、国务院公布的，既是经过立法机关批准，又是由国务院颁布的行政法规，所以有点不伦不类。但你说它完全违宪，我觉得还有讨论空间。
另一个问题是，劳动教养在实际操作中真正起法律作用的不是前面说的《决定》和《补充规定》，而是1982年经国务院批准、公安部发布的《劳动教养试行办法》，甚至只是一个行政法规，明显违背了《立法法》和《行政处罚法》关于剥夺和限制人身自由的措施只能由法律来规定的要求。
所以，我认为劳动教养制度虽然还不好说是彻底违宪，但法律依据不足是肯定的。
缺乏制约的管制措施
何晓鹏：胡老师，作为政府的一种管制措施，劳动教养制度是怎样形成的？
胡星斗：我国劳动教养最早是在1955年出现，为肃清反革命分子，逐步建立了劳动教养制度。当时中央发出指示，对反革命分子要建立两种处罚制度，一种是判刑后劳动改造；另外一种就是劳动教养，就是不够判刑，但又不能继续工作，放到社会上又怕增加失业，所以就把他们集中一起，为国家劳动。劳教制度正式建立是1957年，以《关于劳动教养问题的决定》发布为标志。
改革开放后，劳动教养制度被用于惩罚那些轻微犯罪、构不上判刑的人，比如流氓、卖淫嫖娼、盗窃、吸毒、打架斗殴等。但在实际执行过程中有很多变形，一些不该劳动教养的人被劳动教养了。很多时候，因为缺少证据，判不了刑，也被送去劳教。还有的人因为揭露地方上的腐败，被地方官员打击报复，被送去劳动教养。
何晓鹏：目前来看，劳教制度除了违反上位法外，还有什么问题？
胡星斗：首先是处罚时间太长，1～3年，甚至是4年，劳教制度是适用那些不够刑事犯罪的，但往往比轻微犯罪被判刑的人处罚还重。有一个案例，江西南昌有一个盗窃惯犯，在第三次被抓被劳动教养时，主动要求被判刑。他知道判刑要比劳动教养轻，他之前被抓两次，第一次被劳教两年，第二次情节严重一些，被判刑，拘役两个月。
而且，劳动教养几乎没有什么制约和监督的手段，在名义上当然也有，但我们知道决定劳动教养的劳动教养委员会，就设在公安系统里。决定劳动教养的是公安，复议机关也是公安，同体监督。而且没办法干预，当然现在也允许请律师，但是过去很多劳动教养的案例，都是没有律师。被劳动教养的人也不知道自己的权益。所以劳动教养基本上是没有权力制约的机制。
何晓鹏：我们知道，对违法行为，有刑法、劳动教养制度，还有《治安管理处罚法》，刑法不说，对于同是不构成犯罪的行为，如何选择适用《治安管理处罚法》还是劳动教养？
胡星斗：《治安管理处罚法》是行为特别轻的，如果执法部门认为严重一点的，就要劳动教养。这里就有个问题，比如执法部门想把某个人关起来，不想让他出来，像那些总到北京上访的人，让地方政府很尴尬，就干脆把人抓来劳动教养，让你几年内上不了访。
何晓鹏：那实际上等于说，在刑法和《治安管理处罚法》之间，劳动教养让执法部门拥有了一个很大的权力空间。
胡星斗：是比较随意的过大的权力。
劳动教养与行为矫治
何晓鹏：从什么时候开始，劳动教养制度不再适合目前的社会发展情况了？
胡星斗：其实，劳动教养制度本质上是一个人治社会的产物。但在1978年之前，它适用于以往那种管制型社会、计划型社会、人治社会的要求。但改革开放之后，中国逐渐转变成一个法治国家，从那时开始，劳动教养实际上就已经开始表现得落后于时代了。特别是到90年代后期，各种社会问题开始出现，包括上访人群，于是就把劳动教养当作解决问题的灵丹妙药，使劳动教养制度渐渐成为一部“恶法”。
何晓鹏：大家都已经认识到劳动教养问题的存在，但为什么这么长时间，问题仍然没有解决。
胡星斗：我觉得现在国家也有决心来解决这个问题，中央也多次表态，要改革劳动教养制度。但目前为什么还没有大刀阔斧地改革，我认为有几个原因，比如公安机关愿不愿放权，法律本身的惯性等等。但我觉得最主要的原因是思想观念问题。在很多人眼中，劳动教养是维护社会稳定的有效工具。但他可能不知道，用这种违法的方式来维护社会稳定，那就是污染了水源，最后带来更大的社会不稳定。一个政府的违法，会使人民群众的心都凉了。社会上的各种违法事件、道德堕落、正义被压制、丑恶抬头，其实都跟一些地方政府官员的违法行为密切相关，他本身就在起示范作用。所以怎样才能维持社会稳定，要把社会正义放在第一位。当然，我们也需要采取很多管制措施，但是这个管制措施一定要符合社会正义，以违法的措施来对付一些人，最终大家都会成为受害者。某些官员觉得自己高高在上，受害的是那些弱势群体，其实在不守法制的国家，人人都是弱势群体。
何晓鹏：但现在学界对劳动教养法，似乎还存在两派意见，并不是观点鲜明地都要求废止。
胡星斗：是这样，现在大家都认为劳动教养没有法律根据，但具体怎样做，就像你说的有两派，一派认为应当是废除，另外一派认为是改革。
我认为，目前中国已经是水到渠成，可以解决劳动教养问题。一方面我们现在强调以人为本，保护人权，建设法制政府，因此各级政府就不能再用劳动教养这种没有法律根据的制度来处置轻微犯罪，甚至有的人把它当作打击报复的工具。另一方面，我们现在也有了替代办法，比如《治安管理处罚法》，同时也可以对《治安管理处罚法》进行修改，以应对那些屡教不改的惯犯，因为他们需要长期的管教。但不管你是采取哪个办法，都要立法，都要合法，这是一个最基本点。
刘仁文：实际上，我认为提倡废止的学者跟我所说的改革差别不大，相同之处大于不同。大家都认为，在目前依法治国的形势下，劳动教养制度是不能维持现状了，应该尽快改变。
但在改变的同时要考虑实际情况，我国刑法对犯罪概念有定量规定，不像西方，只有定性规定。例如，在我国构成伤害罪必须要达到一定的伤害后果，一般的殴打行为是不构成犯罪的，但在西方国家的刑法里，你打他一拳也可能构成犯罪。当然，并不是说在这些国家里打人一拳就一定会被判刑，它还要结合被告人的人身危险性和主观恶性以及社会公共利益等多种因素来综合判断。
我国刑法中的这种定量规定决定了我国刑法奠基于结果本位，忽视行为人的人格状况，刑法的这一特点又导致《治安管理处罚法》也必定以结果为本位，这样两者均着重于从处罚行为人的客观行为及其危害后果上去衔接。
现在的问题是，从行为人的主观恶性来看，如果简单地把劳动教养废除，就会存在一个真空，因为我们劳动教养主要是针对那些主观上屡教不改但客观上罪行又很轻微的，即所谓的“大错不犯，小错不断，气死公安，难倒法院”，刑法构不上，治安处罚又太轻，达不到矫正行为人恶习的目的。
所以，我觉得如果对劳动教养制度进行改革，有两个最关键的问题，一个是处罚的决定权应该赋予谁，学术界绝大多数人认为应当把它司法化，赋予一个不偏不倚的法庭来裁决。这个法庭可以采取简易程序，可以不像刑事审判那么烦琐。但无论如何不能公安机关自己说了算。
另一个是劳动教养的行为和对象要明晰化，笼统地说违反社会秩序、危害社会安全，这就跟橡皮筋一样，可长可短，非常含糊，不符合现代法治社会对法律的可预期性的要求。如果这个问题不解决，即使将决定权转移到法院，在现行的执法环境中，法院可能也很难宣告某个劳动教养案子是错的，因为法律标准不明确。在这个明晰化的前提下，应该缩小现有劳动教养规模，包括对象的限制、期限的缩短等。
还有一点，应该把劳教和劳改区别开来。劳改，是对犯了罪的人通过劳动来加以改造，带有惩罚性质。劳教要立足于对行为人进行矫正，针对的是恶习，劳动只是辅助办法，更多的可能还得依靠心理医生、社会工作者等方面的治疗和干预，所以应该淡化劳动色彩，强调矫正目的。相应地，在羁押和看管上，也不宜采取监狱的那种铁丝网、武警站岗等严厉的方式，而更应突出矫治的特征。
（胡星斗，北京理工大学人文学院教授。刘仁文，中国社会科学院法学所研究员。朱顺忠，《法制晚报》记者。何晓鹏，原《新世纪周刊》编辑。原文链接：http://www.gotoread.com/s/e/?vo=6635&p=66）
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