行政强制权是一把双刃剑，用得好能够维护国家、社会的良好秩序，用得不好会严重伤害老百姓。在目前应更多关注强制权被滥用的情况
财新《中国改革》：《行政强制法》是行政立法三部曲之一，其他两部法律《行政处罚法》和《行政许可法》都分别于1996年和2003年出台。为什么要分别制定这些法律？
应松年：1989年《行政诉讼法》出台以后，行政立法研究组曾经考虑制定《行政程序法》，但当时的条件不具备。当时考虑到有四种行政行为对市场经济的影响最大，包括处罚、许可、强制和收费。为什么先搞处罚法？这是因为当时觉得处罚是最乱的， 对老百姓影响最大。一个乡政府、县政府都出处罚规定，动辄就是罚款。罚款对一个行政部门来讲有直接的利益。
处罚法以后就是许可法。之前，行政许可的种类和设定权都乱。收费法由国务院法制办主导在做，还没有出来。
现在《行政强制法》的通过是件非常好的事情。行政立法研究组给全国人大法工委提供了一份试拟稿，法工委经多方讨论和修改形成了征求意见稿。修改定稿后经很长时间才进入审议程序。
从这部法律来看，行政强制分为行政强制措施和行政强制执行，这是中国特有的。行政强制措施包括查封、扣押、冻结等，这些行为具有预防性。为了保存证据、避免危险，行政机关采取的临时性措施，限制公民的人身、财产权利。
行政强制执行，是行政机关的决定相对人不履行，强迫其履行，前边的查封、扣押、冻结等，查清事实后可以拍卖、划拨来执行。很多情况下强制措施在前、强制执行在后。这两种行为都是强制，动用国家的力量，强迫履行义务。
财新《中国改革》：全国人大审议的时候，有两种对《行政强制法》的立法目标不同的声音。一种声音称要治“乱”，包括乱设行政强制权和滥用行政强制权；另一种声音称要治“软”，就是行政机关的强制手段不足，执法不力。怎么看待这两种价值取向？
应松年：行政强制权是一把双刃剑，用得好了，能够维护国家、社会的良好秩序；用得不好会严重伤害老百姓。一个行政决定得不到实施，这个国家管理要瘫痪。但是，从强制权的性质上来看，它比处罚权要严厉。行政强制动用的是国家的力量来对付普通公民。如果行使不当，老百姓面对这样的强权，不仅从财产上受到损害，从心灵和感情上也会受到伤害。他们会问，国家怎么会这样对待我呢？
在我看来，目前应更多关注强制权被滥用的情况。在这个思路下，要规范强制权的行使。首先就是不能滥用，要保护公民的合法权益。反过来看，把强制权本身理顺了、规范好了，行使起来也方便。
行政强制还要遵循几个基本原则：
第一，法定原则。行政强制权并非行政管理权的自然组成，而是单独一种权力，必须有法律的单独授权。授权包括行政强制的主体、内容、范围、方式、程序等。
第二，适当原则。在国外又称为比例原则、禁止过分原则、最小损害原则等等。所谓“适当”，就是要兼顾公共利益和公民、法人和其他组织的权益。该冻结50万元的，不能冻结100万元；可以用间接强制的，不用直接强制等等。
第三，说服教育与行政强制相结合的原则。在行政强制执行中和某些强制措施中，实施前必须强调说服教育，尽最大可能使当事人自觉履行。
第四，救济原则。在实施行政强制前，行政机关必须向当事人说明理由，当事人有权陈述和申辩。对于不当或违法的行政强制，当事人有权申请复议或提起诉讼。因不当或违法行政强制给当事人造成损害的，应当赔偿。
《行政强制法》的总则基本上体现了这几项原则。
财新《中国改革》： 行政强制措施和执行的设定权是这次法律审议过程中争议最大的问题， 最后出台的《行政强制法》除了规定法律有设定权，行政法规以及地方性法规也有一定的设定权，对此您的看法是什么？
应松年：设定权是从1996年《行政处罚法》的规定延续下来的，成为中国规范行政行为的一项基本制度。
从实践中的行政强制权的行使来看，设定权不明确是最大的一个问题。
浙江大学行政强制法课题组曾经有过统计，截至1999年，在314件法律中，有33件规定了行政强制；在1584件行政法规中，有71件规定了行政强制；在8469件部门规章中，有145件规定了行政强制。据全国人大常委会法工委调查，以河南、四川、上海为例，河南制定和批准329件地方性法规，有65件规定了行政强制；四川155件地方性法规中，有32件规定了行政强制；上海市政府500多件规章中，有26件规定行政强制。
从中可以看出，行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章规定行政强制的数量很多，而且其他的规范性文件也有规定行政强制权的，无法统计。
上面提到过，由于行政强制是运用国家机器的强力来直接影响公民的权益，因此，其设定权应该比行政处罚、行政许可等更为严格。
我的想法是，行政强制权原则上应该由法律来设定。考虑到中国的实际情况，强制措施中的有些种类，比如查封、扣押等行为在法律没有设定，且实际确定需要的情况下可以由行政法规或者地方性法规来设定；其他没有列举的行政强制措施则一律由法律来设定。
但是从第二次审议开始，没有列举的“其他行政强制措施”前删除了“应当由法律设定”的规定。这就给行政法规开了一个的口子，最后通过的法律是这样规定的：“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”
财新《中国改革》：《行政强制法》第十七条规定，依据《行政处罚法》的规定可以行使相对集体行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。根据《行政处罚法》的规定，很多地方政府将集中处罚权授予了城管部门，这是否意味着城管也随着获得了法律上的行政强制的权力？《行政强制法》是否对于城管执法的现状会带来改善？
应松年：实际上，中国的城管已经行使了大量的警察权。对这种权力，控制得严格一些，对于执法有好处。
但是，城管的部门不能简单撤掉了事，因为城市面上这么多琐碎的事情，需要大量的人力来管，而中国的警察显然没有这个能力来接受这些任务。我听说最近北京市城管由于违章建筑十分严重，现在的主要任务在拆违章建筑。
为什么城市里有这么多的违章建筑？这么多的小摊贩？从中国目前的经济发展状态来看，贫困人口多、进城的农民多、流动人口多，他们也要有生存的权利。农村的人既然来到了城市，他们就要在城市里生存下去，这是个必然的趋势。违章建筑有相当一部分也许由此而生。
在我看来，城管面对的是弱势群体，这些人要生存才会去摆个小摊，才会去居住在那些违章建筑。所以城管总是和老百姓在风口浪尖上进行冲突。
《行政强制法》对于程序的规定是相当好的。在实施行政强制措施时，要告知理由、依据以及当事人应当享有的权利和救济途径；要听取当事人的辩解；还不能在夜间或者法定节假日实施强制执行等等。因为强制权最容易引起暴力。
所以，城管在强制执法的时候，要按照程序来。首先要用指导、引导、劝说的方式。告知小摊小贩，这个地方为什么不能摆；还要考虑他们的生存权，引导他们到一个不影响交通的地方去摆。如果再不听的话，才能采取强制措施或者处罚措施，但是一定要谨慎行使，要按照规则来办。不能一上来，就抢别人的东西。
还有，比如现在《行政强制法》规定，行政强制措施权不得委托，这跟处罚权是一样的。从目前的城管人员来看，有的地方全部都是公务员编制，有的地方一部分是公务员，还有些地方都是非公务员，从地方上招募来的。因此，这就要解决一个组织机构和人员身份的问题。
行政强制措施的权力给了城管，行使权力的人员也必须是正规行政人员，其他人不得代为履行。这样看来，如果城管队伍的素质能够得到改变，野蛮执法、暴力执法的情况也会相应减少。
我考虑，现在已经有程序规定的，可以通过程序先规范起来，同时也要推动制定一个全国性的规定来予以落实。
财新《中国改革》：行政强制执行体制也是争议比较大的问题。法院和国务院在行政机关向人民法院申请强制执行的案件中，由法院还是由行政机关来具体实施执行有分歧。从国务院今年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》来看，被征收人不搬迁的，由做出房屋征收决定的市、县政府依法申请人民法院强制执行。最终出台的《行政强制法》删除了一条规定：行政机关向人民法院申请强制执行的案件，裁定执行的，由人民法院执行。这是否表明，这部法律并没有明确执行主体到底是法院还是行政机关？和上述的条例是否冲突？
应松年：这一条删掉后就留了一个空间。当行政机关作出行政决定，而相对人不执行时，在英美法系的国家比如美国，通常行政机关只能向法院起诉。在法院判决以后，再通过司法部下属的部门去具体执行。在大陆法系的国家，比如日本，战前行政机关拥有广泛的强制执行权，战后做了相当大的限制，只有国税机关才拥有强制执行权。
以中国来看，记得有一次是有关海事的案件。当时的全国人大常委会副委员长王汉斌同志提出，由行政机关既做决定又执行，权力太集中了；但是像美国那样，不仅诉讼成本高，而且时间很慢。所以提出了“申请人民法院强制执行”的执法体制。
自《行政诉讼法》实施开始，实行的是以申请法院执行为原则，以行政机关自己执行为例外，这个例外就是必须有法律明确授权的强制执行体制。这个体制完全是中国特色。
从理论上来看，不同的权力应该互相配合，更要互相制衡。我的想法是，法院应当居中裁决，而具体实施强制执行的应该交由行政机关。因为行政机关有人力、有权力，执行的效果比较好。最后，法院还能起到一个监督的作用。
原来国务院规定的“拆迁条例”，将强制拆迁的权力赋予了县级以上人民政府，这次的“征收条例”又将这个权力给了法院。当然，征收条例也没有明确地说法院审查完了以后，到底由谁去具体执行。所以这个问题可能需要通过全国人大的解释或者最高法院的司法解释最终确定。 ■
应松年为中国行政法学会会长、中国政法大学终身教授
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