爱思想 | 陈征：论宪法出版自由的保护范围

　　 摘要: 言论自由的保护范围无法完全涵盖出版自由的保护范围。全面界定出版自由的保护范围需要从出版物、出版组织、出版过程、出版内容和权利主体五方面分别展开分析。国家对出版组织自由的限制通常能够间接影响出版内容。出版自由保护了获取信息、编辑信息、发布信息以及信息被接收这一系列环节。出版内容是否受到宪法保护主要取决于其是否有助于发挥出版自由主体表现自我与完善人格的作用。出版内容若包含主观见解或具有增进知识与追求真理、健全民主程序或推动经济发展与繁荣文化艺术的作用，受到宪法保护的强度增大。出版自由的自然人主体通常包括出版商、记者、作者、被采访者以及编辑。

　　 关键词: 出版自由;言论自由;基本权利主体;基本权利竞合

　　 一、引言

　　 我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”如果说私有财产权是物质领域的基本权利，那么出版自由与言论自由、科研自由、艺术自由、信仰自由等则属于精神领域的基本权利。同物质领域的基本权利一样，精神领域的基本权利同样可以保障人在国家面前的独立性，而且精神是比物质更高层次的需求，是人区别于其他动物的主要特征，若没有精神领域的自由，人类的生存将失去意义。而在我国，出版自由不仅被视为一项精神权利，而且还经常与第35条规定的其他基本权利被并称为“政治权利”，因为它们对于民主政治都发挥着至关重要的作用，这或许也是制宪者将言论、出版、集会、结社、游行、示威自由紧接在第34条的选举权和被选举权之后做出规定的原因。从某种意义上讲，这类自由的保障程度是衡量一个国家宪政水平的重要标志。

　　 宪法第35条保障了出版自由不受来自国家的侵害。一般而言，判断国家是否侵害了公民的基本权利需要三个步骤的审查：第一，国家行为所针对的个人自由是否属于某项基本权利的保护范围；第二，国家行为是否构成对该项基本权利的限制；第三，国家的限制行为是否不具备宪法正当性。仅当这三个步骤均得出肯定答案时，国家行为才构成对基本权利的侵害。照此，公民的某一行为属于出版自由的保护范围仅意味着第一步分析得出肯定答案，并不等于宪法禁止国家对该行为采取任何限制措施。而本文则仅探讨出版自由保护范围的界定，除个别情况，本文的讨论不涉及后两个步骤。既然宪法在基本权利部分规定了出版自由，那么其主体原则上是私人或私法人，这是本文讨论的一个重要前提。

　　 二、言论自由的保护范围与出版自由的保护范围

　　 在探讨出版自由的保护范围之前，有必要先厘清言论自由与出版自由这两项基本权利保护范围的关系。虽然言论自由中的“言论”不仅包含口头言论、标志、手势甚至表情，还包括文字和图片，但我们不能简单的认为言论自由的保护范围包括了出版自由的保护范围，否则宪法没有必要在言论自由后面将出版自由单独列出。1 出版自由的保护范围有着言论自由的保护范围无法涵盖的部分，理由如下：

　　 第一，言论自由的主体就是表达言论的人，一个言论通常由一个主体表达，而出版自由的主体则相对复杂，除了出版机构本身作为法人可以成为主体，2 一些参与出版活动的自然人也可能成为主体（详见下文）；

　　 第二，除了权利主体，出版自由还保障了独立的出版法人所必需的人事和组织权力以及物质和技术基础，后者主要包括软硬件设施和设备，而这些并不存在于言论自由的保护范围中；

　　 第三，出版过程与表达言论过程之间存在着天然差别；在言论自由领域，个人通过大脑接收信息后将其储存、思考、整理、升华，最后可能会向外界表达，国家对公民言论的限制和影响只可能通过阻止其接收信息或者掩盖、篡改信息以及阻止言论表达或限制言论传播得以实现，在权利主体接收信息之后到表达言论之前的阶段，国家无法对言论自由进行任何影响；而在出版自由领域，一条新闻的报道通常要经过一个相对复杂和漫长的过程，不仅在获取信息与传播信息阶段，而且在中间的编辑、出版和印刷阶段，国家均可能对出版自由施加各种消极影响，一些主体在该阶段可能还享有特别的权利，对于出版自由而言，这一中间阶段是整个出版过程的重要环节。

　　 虽然出版自由与言论自由的保护范围有着彼此独立的部分，但二者又密不可分，特别是在内容的保护范围方面，二者有着诸多类似之处，许多针对言论自由的理论也适用于出版自由。

　　 三、出版自由保护范围的界定

　　 为了从不同角度完整的界定出版自由的保护范围，我们分别从出版物、出版组织、出版过程、出版内容和出版自由的主体这五方面展开分析。

　　 （一）出版物

　　 出版物不仅包括书籍、报刊、传单等公开发行的传统印刷品，还包括音像制品、电子出版物等现代出版物。互联网出版活动虽然未通过实体出版物传播信息，但同样受到出版自由的保护。定期出版物、不定期出版物与一次性出版物均属于出版自由的保护范围。

　　 （二）出版组织

　　 出版企业享有独立安排和规定内部组织的自由，包括企业内部的全部人事安排、实物支配权、财政权等。这一自由是出版企业不依赖于国家且不受国家干预的前提。国家对组织自由的限制通常能够间接影响出版内容，且较之于其他限制手段还具有很强的隐蔽性。

　　 （三）出版过程

　　 宪法保护了出版自由的整个过程，包括获取信息、编辑信息、发布信息以及信息被公众接收这一系列环节。

　　 1．获取信息阶段

　　 出版工作开始于获取素材。对于出版自由的主体而言，获取信息的权利受到出版自由权而非知情权或信息自由权的保障，出版自由不仅包括从普遍公开的来源中获取信息的权利，还保障通过采访、调查等方式获取信息以及不透露信息来源的权利。

　　 对于民主政治而言，政治性报道具有格外重要的意义，而这方面所需要的信息主要来自公权力。由于操纵公权力的人同样具有利己的本能，因此他们本意上并不希望那些可能会受到公众批评的行为暴露在阳光下。但既然宪法规定国家的一切权力属于人民，那么这类信息并非公职人员的私有财产，其产权应属于社会大众。3 民主原则要求每一位公民都享有对公权力的监督权，而监督的前提就是公权力原则上负有信息公开义务，至少专职记者在公权力面前还应享有公开信息的主观请求权。4 即使某些信息确实不宜公开，保密也只得是手段而永远不得成为目的。公权力的信息公开是常态，信息保密是例外，不公开信息必须提供正当理由并证明公开信息会对公共利益或他人利益构成不成比例的损害。一般来讲，信息涉及的地域和群体范围越广，牵扯的利益越重大，公权力就越负有信息公开义务。信息公开程度是检验政府部门法治和服务水平的重要指标，运转良好的部门不会抵触信息公开，反而会适应甚至欢迎信息公开。5

　　 如果记者希望获取的信息来自私人，那么问题的解决方式则有所不同。作为基本权利主体，私人若不希望公开所掌握的信息，其权利（比如隐私权）则会与记者的权利产生冲突。在平衡利益冲突时，原则上越是公众人物，隐私权受到保护的强度就越小，即适用公众人物隐私权适当减损原则，6 因为他们通常是自愿进入公共领域的。照此，对于少数非自愿性公众人物（比如那些并不存在成为公众人物的主观意图，而仅基于某一重大或特殊事件而被公众所熟知的人）不得适用该原则。

　　 当知情者仅在匿名的情况下才希望向记者或编辑提供信息时，双方之间的信任关系必须受到保护，记者或编辑有权不透露信息的来源，这一权利是今后获取其他信息的前提。7

　　 2．获取信息与传播信息之间的阶段

　　 在记者或编辑搜集新闻素材之后，编辑部门可能会将信息进行储存、筛选、整理、审查和校对，如果是纸质出版物，编辑将处理完成的信息转交给出版部门，再经过印刷程序，最终出版物得以公开发行。既然在获取信息与公开信息之间有着一段时间和空间的距离，那么国家在这一阶段则掌握着诸多限制出版自由的手段，例如可以阻止提供出版印刷所必需的设备和技术。与此相应，在这一阶段，物质、技术、出版专业等领域均应被纳入保护范围，保护范围可能还包括出版企业的一些商业、技术和编辑机密，8 因为上述内容均是实现出版自由的前提条件。

　　 3．公布和传播信息阶段

　　 出版自由不仅保障出版内容的公开，而且保障公开的时间、地点、方式和手段。在发布信息之后，出版自由还保障所发布的信息被未参与出版活动的较大范围群体所接收，否则宪法对于前几阶段的保护将失去意义，甚至可以说宪法保障出版自由的主要目的就是保障出版内容能够让公众获知。与此相应，国家限制出版自由的根本目的并非阻止信息的发布，而是阻止信息被公众接收，国家之所以通常在信息传播之前采取限制手段，是因为这样往往能够以最简单有效的方式实现限制的目的，毕竟多一次信息传播就意味着增添了一分实现限制目的的难度。虽然知情权或信息自由权也涵盖了对他人获知出版内容的保障，但它们保障的是信息接收人的权利，而非出版自由主体，而国家阻止或影响信息接收人获知出版内容的行为不仅构成对信息接收人基本权利的限制，还构成对出版自由主体的限制。在不少情况下，出版自由主体选择公开信息时机和传播信息方式的目的是使出版内容的传播范围尽可能广泛且达到最佳传播效果，因此对出版自由的保护还包括对出版内容传播范围和效果的保护。9

　　 （四）出版内容

　　 在讨论出版自由的保护范围时，出版内容是核心问题，因为出版自由是否可能受到国家的限制主要取决于出版内容。在此需要强调的是，为了能够使基本权利提供更为充分的保障，避免预先将一些本应受到宪法保障的行为排除出保护范围，至少对于出版自由这类对个人以及整个国家和社会都具有重要意义的基本权利而言，在界定保护范围时不必考虑行使基本权利是否损害了公共利益或他人利益。而根据上文阐明的审查基本权利是否受到侵害的三个步骤，纳入保护范围的行为未必最终能够在宪法上得以主张，基本权利主体的请求权最终是否受到宪法认可取决于与其冲突的宪法价值的重要性和利益权衡的结果。照此，一切有助于发挥出版自由功能的内容均应被纳入保护范围，仅在审查国家限制出版自由的宪法正当性时，才需要将那些挑衅的、具有煽动性和侮辱性的出版内容与其所损害的法益进行权衡。

　　 正如上文所言，在内容的保护范围方面，一些适用于言论自由的理论同样适用于出版自由。针对言论自由，美国学者Emerson总结出了四项功能：第一，实现自我（self-fulfillment）；10 第二，增进知识和追求真理；第三，健全民主程序；第四，维持社会的稳定与安全。11 我国学者甄树青曾经总结过表达自由的九项功能：健全人性、探索真理、弘扬民主、疏导社会、昌盛文化、捍卫自由、和平亲善、娱乐大众和润滑经济。12 整合这两种总结，笔者认为可以将言论和出版自由的主要功能归结为四项：第一，表现自我和完善人格；第二，增进知识和追求真理；第三，健全民主程序；第四，推动经济发展与繁荣文化艺术。13 其中，第一项功能属于对权利主体的作用，而后三项功能则更多涉及对国家和社会的作用。

　　 1．表现自我和完善人格

Emerson指出美国联邦最高法院大法官William O. Douglas是“表现自我说”的先驱者。依照该说，(点击此处阅读下一页)