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　　沉埋地下的巨大乌木被四川彭州一农民发现，报道甫出，便关心这根神木的命运。今天从报道中得知事情告一段落，用南都的题目表述“政府夺走价值百万乌木奖励发现者7万元”，报道说：“昨日，彭州市国资办召集文管、林业、司法、水务、国土等部门，正式答复：乌木归国家，奖发现者7万元。” 　　乌木归国家，当地官方依据的是《民法通则》第79条：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有……。”此法条本身就有很大的商榷余地，姑不论。当事人则援引《物权法》第49条：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属国家所有。”言下之意，乌木作为野生植物资源，国家法律并无明文，不属国家所有。同时本着先占原则，乌木理应属于自己。 　　但，中国社科院法学研究所研究员、物权法核心起草人梁慧星教授认为以上双方的理由都不恰当。他采用的是《物权法》第116条：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。”该乌木既不属于化石、矿产，也不属于文物，法院判决时可类推为天然孳息。另外，村民在河道中发现乌木，河道属于国家所有，乌木就应由河道所有权人国家取得。 　　先不论我个人无以赞成当地官方依据的民法第79条，就梁教授物权法第116条，其理由是，河道属国家，因此河道里发现的乌木也就属于国家。我不太理解这种解释，按此逻辑，河道属国家，河道里打出来的鱼也属于国家吗。固然物权法第46条：“矿藏、水流、海域属于国家所有”，可是渔民出海打鱼，那鱼只能属于渔民自己啊。因此，我是这样理解物权法第116条的，天然孳息的乌木，尽管孳息于现在属于国家的河道（其实河道自古以来都属于大家而不属于国家）；但，根据该法条的后半部分，乌木恰恰可以解释为属于发现者而非国家。发现者现在就是一个用益物权人，这里的用益物权，是物权的一种，指的是非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的权利。据《南方周末》，该农民是在自家承包地发现这乌木的，从所有权角度，他不是这块地的主人，但是这块地作为物，其用益权在他这里。他既然发现了这块地里沉埋的乌木，那么，根据116条第二分句：既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。因此，不是国家（所有权人），而是发现者（用益物权人）才有对乌木占有、使用、收益和处分的权利；而且该权利是排他的，哪怕这个“他”是国家。 　　如果不繁琐地引经据典，而是诉诸我的直觉，我想我会脱口而出：谁最先发现这乌木，它就属于谁。同样，据南都报道，此事件有近四万名网友参与调查，超过六成的人都认为，乌木应归发现者所有。既然有这么多人都人同此心，便应该追索这其中的道理。在我看来，17世纪洛克的学说，可以为我们的解释提供根据。 　　洛克谈所有权的形成时，给我们提供了一个公式：自然+劳动。自然赐万物于人，人如欲将自然之物划归私有，必须在自然物上施加他的劳动。比如自然界有一棵橡树，它是公共的，正如它的果实也是公共的。如果有人摘下它的果实，或捡取落在地上的果实，因其摘与捡都是该人为果实付出的劳动，并且这劳动业已改变了果实原来的自然状态，因此他或她便获得了对于该果实而言的所有权。洛克举了一个例子：“虽然泉源的流水是人人有份的，但是谁能怀疑盛在水壶里的水是只属于汲水人的呢？”是的，“他的劳动把它从自然手里取了出来，从而把它拨归私用，而当它还在自然手里时，它是共有的，是同等地属于所有的人的。” 　　落实到这地里沉埋的乌木，它本是自然对于人类的馈赠。理论上这乌木可以属于天下所有的人，只看是谁发现了它，并为它付出劳动。既然是该农民发现了它，又挖掘了它，它“理应”归该农民所有，这本不应产生任何疑问。即使放在中国古代，哪怕是皇权社会，如果不是官府强取豪夺，该农民自然是乌木的所有人。这里所谓的“理应”，并非仅仅以上洛克所说的理，而是自然法。洛克不过是以他的语言对自然法做了一次恰当的表述，而且人世间所有的法律，其合法性最内在的依据，是也只能是自然法。凡是不依从自然法的立法，不过是人类理性的僭越。因此，本文开头所引有关法条（民法第79条），明显与自然法不合。国家没有发现这乌木，发现它的是农民；结果发现它的不是所有者，所有者却是与这乌木无关的彭州政府。因此，我很欣赏南都的报道题目，一个“夺”字，不但是文眼，而且道出了这起事件的性质。 　　 　　 　　 　　 　　

　　美联邦最高法院6月28日裁定，由美国总统奥巴马推出的医改法案，其有关强制购买医疗保险的条款并不与宪法冲突，一场长达两年的违宪诉讼由此划上句号。即日，奥巴马在白宫发表讲话，表示欢迎最高法对医疗保险改革法案的裁决，并声称这是“美国人民的胜利”。 　　民主社会（包括非民主社会乃至反民主社会），统治者都喜欢给自己的政治主张祭出一面“人民”的大旗。奥巴马这句话让我顿生反感，如果法案通过是人民的胜利，那么，反对这一法案的民众又是什么。更具体地说，假如我是一个美国人，6月28日这一天，我会感到非常沮丧。倒不见得我买不起这份保险，也并非我对该险种的意义不够认同，而是——没有比这更重要的是——我的自由（我不购买医保的自由）受到了政府的侵犯。现在，它不但逼着我买，还说这是人民的胜利，甚至是全体人民的胜利。请问政府，我反对你，就不人民了吗。事实上，6月27日美国广播公司新闻网和《华盛顿邮报》公布的民调显示，该医改法案的支持者和反对者分别占36%和52%。按照奥巴马的逻辑，那52%的反对者，或者他们就不是人民了；或者，他们是失败的人民；而对失败者说胜利，无疑是嘲讽。 　　人民从来就不是铁板一块，无论价值观，还是利益，这之间存在着无穷的分殊。现代社会是一个多元社会，其间更是充斥着权利与权利的冲突。一项政策或法案，有利的只是人民中的一部分，而另一部分往往是在为这一部分买单，反之亦然。美国民主党总是用福利购买民心，然而，它的代价却是全民高税收。共和党奉行减税政治，当然社会福利也就随之缩水。两种政治，此消彼长，利弊并存，总是一部分人和另一部分人各自有所损益。然而，这两部分人都是人民。因此，当政治家和政客们动辄以抽象的人民大打政治牌时，每一个人都应警惕，很可能这是统治者以人民的名义来坐大权力自己的份额。 　　如果我不是一个很有钱的人，出于自己的理性，也该为自己买上这样一份保险，但这必须出于自愿。问题是奥巴马医保法案中的某些条款带有强制性：从2014年起，你必须向保险公司购买医保，否则将被处以罚款。不买即罚，这是来自政府的强制，是权力对权利的强制。而且强制的对象，即公民个人不购买医保的权利，不是积极权利，而是消极权利。如果积极权利是“做什么”的权利，它有可能对他者形成妨碍；消极权利则是“不做什么”的权利，它无以妨碍任何他者。因此，政府对有可能妨碍他人的积极权利形成某种限制当然是必要的；那么，消极权利则应当尽可能杜绝政府介入。消极权利是权利领地不能突破的防线，如果它一旦失守，哪怕只是一个环节，都面临着整体沦陷的可能。这并非危言耸听，权力对权利的渗透无孔不入；而且权力作为“必要的恶”，其恶之本性，决定了它如果能为权利做一件好事，就有可能做十件坏事。 　　是放手让权力积极做好事，还是让它一动不如一静，以避免做更多坏事的可能，这是现代政治社会的两难，需要寻求一种平衡。并非奥巴马的医改法案没有合理性，相反我认为他的理由非常正当，但反对它的理由同样正当。由此可见，正当本身就是多元的，正如人民也是多元的，而且它们互相抵触。传统儒家声称“道并行而不相悖”，这是认识论上的简单。人类社会尽管可以道并行——如自由是一种道，平等也是一种道，但它们之间的价值正相悖反。于是，人类始终面临艰难的选择，而且注定是鱼与熊掌式的顾此失彼。像奥巴马的医改法案，说白了就是让自由为平等买单。这种代价实在不小，我以为。 　　这次最高法院就该医保法案投票，四位自由派法官赞成，四位保守派法官反对。最后首席大法官投下了至关重要的赞成票，而他本人却属保守阵营。人类同样需要的两种价值在此次表决中如此势均力敌，胜方也只是以一票险胜。这不是什么人民的胜利，只是一次平等的胜利。历经两年的阵痛，它这一次战胜了自由。好在该医保在以后推行的过程中势必出现它的弊端，当它积累到一定程度，它照样可以通过像这次法案获得通过的程序而被合法地推翻。这就是自由与平等的选择，亦是它们两者间的博弈，同时更是一个历史长时段中自由与平等的动态均衡。只要是在法律的框架内，只要是通过正当的法律程序，一切都有可能。只是假如有了强制医保被推翻的那一天，请记住，别听信任何政治家“这是人民的胜利”这类忽悠人民的谬言。 　　 　　 　　 　　

民间刊物《 视野 》停刊于1979年，最后一期（第四期）的封四上印着“本期共80份 1979年9月20日 第XX号”。 　　接下来的日子我们没闲着，尽管《视野》以及更具影响的北岛主编的刊物《今天》，北大的《未名湖》等相继被勒令停刊，但那也不过如秋风吹落几片小叶，整个中国的知识界、艺术界，乃至更多的青年人依然义无反顾地投身于1949年以来最具开放的追索民主大潮的年代之中，后来人们称那个时候为“八十年代”。就好像“时代骄子”的称号只为77年高考恢复后的那一届大学生所专有一样。 　　如今想想，国家的每前进一步几乎都是在右势力占主导的时期，而每每停步、退步乃至反动时又几乎都是在左倾势力甚嚣尘上的时期。但八十年代，这个令中国人值得称颂的开放的年代其实也不那么可称为“我们走在大路上”。 　　西安市公安局政保一处开始对《视野》以及围绕在它周围的视野人动作了。在这里顺便说说，这个政保处就是现在国保的前身。 　　政保一处传我去，接待我的是老王（我后来一直如此称呼），同时插手的还有一男一女两位白面书生，是刚从警校毕业的学娃子。和我纠结的重点就在《视野》的内容上。后来我问起过他们：为什么你们眼底的敌对势力总是多点？对方当即被问傻。后来在一个非正式场合下，他们里面一位坦诚对我道：在如今阶级斗争学说不再提的季候里，你说我们到哪里寻找政治上的危险分子呢？找不到他们那么你说要我们政保处还干什么呢？ 　　嗨，整一个“满眼里都是假想敌”嘛！这些后来转世国保的孩子们，他们又怎么会想到有一天会以盯梢公民、监视公民居住、给公民戴黑头套、让公民悄悄失踪的特务手段为职业，为工作手段啊，可怜见的孩子们，他们可真是白白过活了这一生！那时候，他们指着《视野》第一期里的一幅漫画（见下图）步步紧逼，问我漫画背后的意思，“大楼都盖在了马路边上，这意思是不是说我们弄虚作假呀？”我说那还能是什么意思呢？全部写在了画里嘛？“不要总是揭露我们社会的阴暗面，这样的事情你做了就不得不怀疑你的用心。”原来又是假想的“动机论”，这几乎成了他们看人定菜的法宝，这大概就是十几年后他们用来大行其道的“大胆假设，逼供以证。”的先祖吧。 　　这些警校毕业的小白脸儿多少有那么点可爱。因为先天被暗示了他们就代表了正确的绝对性，因此也就没有什么法可以约束得了他们。 　　与此同时，省委宣传部也行动起来了。这正是那个年代的特征：因为是出版物，宣传口就要介入；因为是涉及上层思想建筑领域，公安局就也要介入。《视野》成了两个职能部门的眼中餐，锅里肉，炫政绩的料。两家都迫不及待地组班过问，轮番传讯。那种感受你又能知多少？假如被宰的鸡在天有灵，它会说：死了就死了，但求不要身首异处。 　　参与《视野》的作者开始一一被传讯。苏川、陈希、程可几位是我知道的，其他被传讯的也许有的人没有说出来过，至今成谜。 　　1984年，公安局和省委宣传部分别作出决定。宣传部认为是文学爱好者的自发办刊，劝其停办了之；公安局则认定“非一般文学爱好者刊物可以论定，必须追查。”我就想，就算是前者所说，他们难道就能够批准《视野》成为宪法所说的合法吗？横竖都是砧板上的菜，就看他们是做腰花呢还是爆肚条。 　　那是一个蠢人当道的世界，因此没有人能够不蠢。 　　《视野》同仁的活动场所在西安兴庆公园内有两处，一个是传说贵妃醉酒的沉香亭，还有一个是唐朝勤政务本楼遗址。这两处地方都在湖畔，有大片的草坪可供我们席地而坐侃侃而谈。自从《视野》开始被官方注目后，这两处地方就不再作为议事之地。事实上自解散《视野》后，我基本滞留北京，除了参与“星星美展”和《今天》的告首都三千知名人士书发送工作外，已经彻底停止了西安的《视野》编务。每当我从北京返回西安，走出那座当年为迎接蒋介石到陕而修建的火车站庙宇，置身街灯忽然显得昏暗的解放路时，不由得一种时空倒置的感觉悄然上升。十年后，我在北京搭乘出租车时，健谈的司机对我评价过这两座城市：北京、西安，两大帝都，时隔两千年，代表了中国历史的起始……的确，文革初期北京、西安，当时还有一座城市武汉，成为紧密互动的三座城市。这样的格局甚至沿袭到六四，直至改革开放后的八十年代。但凡北京有了什么不快，立刻联动西安。串联、避风，遥相呼应。《视野》在西安的出现当然也该归类此事…… 　　这个政府六十多年来似乎只扮演了一个角色：拖历史的后腿。而历史的步伐一次次证明政府所反对和所倡导的又总是没落。我们就只从百姓的生活细节来看，政府反对喇叭裤了，喇叭裤就回来了；政府干涉留长发了，长发就一直飘逸下来；政府说这歌靡靡了，这歌就暗流涌动；政府说……政府的存在似乎从来就是要和人民对抗，真的，做这个人民该多累呀！ 　　《视野》不再存在，却人们相逢，多会问及其命运。有的视野同仁自那年分手至今未见，算起来已经三十多年过去，不知道大家可好？那个为我们设计《视野》小窗，设计爬墙大男孩儿的姑娘如今又在何方？有几位的踪迹最近打听出来了：苏川在西藏，做边贸生意；程可在西安，沉溺于现代艺术的自我世界里；河君进了警队，成为他认为的正义主张者；高铭，如今在终南出家，隐居南山；达济大学后去了武钢，位置做到轧钢科科长；逸昉则多年潜心写作，我不知道此生是否还可见他的传世之作…… 　　为《视野》写回忆到此也三篇了，但言语不尽的是当年朋友友谊。因为从逸昉处意外获得《视野》的全套四集，激发了我为那段人不知鬼不觉的小史做个了断，而这个工作似乎我做最合适。因为是我做创始，也因为我断送了《视野》。 　　希望还会有人想起《视野》的事情，大家来续写，也许那段“断史”会有之于现在的新意。     更多图 进入全文阅读 > > > 收藏到： Del.icio.us

本人出游，暂停更新三周。

　　宪政优先民主，在政治现代化的推进中，不独有英国经验，还有与英国国体完全不同的美国经验。如果说18、19世纪英国人殖民到哪便把法治带到哪里，几乎这个世界上的每一块殖民地都不例外；那么，20世纪以来，美国人向世界倾销的却是民主。其实，美国就其自身，不但和英国一样，宪政领跑民主；而且即使在今天的国家政治架构中，也是宪政比民主权重更大。 　　1990年代中国社会科学出版社翻译的美国《民治政府》在“立宪政府”的标题下，这样表述美国政治架构中的民主与宪政：“我国的政体不仅是民主政体，也是立宪政体。两者有联系，也有区别。民主制关系到权力怎样获得和保持。立宪制关系到权力怎样授予、分散和限制。一种政体可能是立宪的，但不是民主的，如17世纪的英国；也可能是民主的，但不是立宪的，如伯里克利时期的雅典。在按照协议进行工作的意义上，一切政府都有宪法。但立宪政府这个词现在有更确切的含义：这种政府对统治者的权力实施明确公认和长期适用的限制。” 　　美国建国自一开始就是民治政府，但更是立宪政府。所以这样说，盖在建国之初的民治程度远不如其宪政程度。毕竟那个时代，国家政治问题是少数精英的作业，普通民众不但未多介入，占人口比例甚大的妇女和黑人还没有选票权。1887年出席制宪会议的代表，其身份大都是商人、律师、银行家、庄园主，属社会上层。美国建国包括如何建国，是他们的事，不是一般民众的事。换言之，美国建国如果是一个历史事件，它是立宪建国而非民主建国。至于如何建构一个新国家，不同的州代表有截然不同的方案，比如汉密尔顿的国体方案居然是反民主的，它试图建立一个君主立宪的国家。此方案被否决，美利坚不需要一个世袭的君主。不过尽管国体问题有分歧，如何共和更是充满歧义；但，有一点是共同的，即代表们基本上都是坚定的立宪主义者。他们对权力限制的关注远远超过民主的多数主义。甚至正是出于对多数的担忧，在权力架构的设计上，制宪者主要不是注重权力运作的效率，而是宁肯低效率，也要把重点锁定在权力之间相互约束的制衡上。 　　英伦是宪政母国，但后起的美国对权力的限制显然更甚于母国。民主的要义是选举，但，无论当时参众两院还是总统副总统的选举，因财产权的限制，都是也只能是不充分的民选。能够充分体现美国政治的，却是对选举之后政府治权进行切割的宪政。在美国开国元勋看来，无论什么权力，包括民主权力，如果把立法、行政和司法都集中在一个对象手里，那就是名副其实的暴政。因此，杰佛逊明确指出“在权力问题上别再考虑相信人，要用宪政之链予以束缚，以免受其祸害。”因此，当英伦宪政表现为立法和司法的两权切割（内阁由议会多数党组成因而对议会负责），美式宪政却是将治权进一步分治为三，让行政独立出立法。带来的制衡后果直接是，英伦的内阁首相无以否定议会的法案；但美国总统却可以行使他作为总统的否决权。以权力制约权力，这是美国宪政分权的初衷，也是美国政治最典型的特点，它表明了制宪者对权力尤其是多数权力的基本不信任。 　　如果民主的原则是“主权在民”，宪政的原则就是“法治”（law of rule）。主权一经票决便是国家最高权力，但比最高权力更高的是法。法至上而非权至上，因此美国的政治架构，其实是宪政高于民主。宪法政治既可以针对君主，如英伦；也可以针对民主，如美国。它几乎是不问青红皂白，只要是权力，就假设它必然作恶，因而必须予以限制。因此，在美国，经常有一些共和主义者批评宪法，指责它不民主，反多数主义，反大众意志，制宪者精心设计的那套制度，其实是为了保护自己的财产。这种指责未必没有道理，至少它反映了民主与宪政两者之间的内在紧张。 　　在不受限制的权力面前，君主很容易成为暴君；同样，只要权力不受限制，民众更容易成为暴民；这正如杰佛逊所说：“比起一个暴君来，173个暴君自然不会逊色”。人性如此，权力本性如此，这就不难理解美国开国元勋为何将宪政置于比民主更重要的地位，并且让宪政在政治生活中发挥比民主更重要的作用。可以说，这是美国的制度创新，英国的大法官没有权力否定议会的法案，但在美国，最高法院却可以宣布两院通过并且已经总统签署的法律为违宪。这种司法审查制度是美国人的独创。须知，无论两院还是总统，都是经由民众票选；但最高法院的大法官们却不是选出来的，他们坐上这个位子（并且可以终身坐下去）却与选票无关。如果非民主的大法官们可以否决民选的议会和总统，但后两者却无以倒过来否决前者；那么，美国政治中宪政与民主的关系以及它们的各自权重，便可以看得一清二楚。 　　对权力限制的依凭是宪法，但解释宪法的却是法官。1907年美国最高法首席大法官休斯说：“我们都生活在宪法之下；但宪法是什么，还得法官说了算。”法官的存在及其作为便是宪政活生生的体现。用法官来限制议会和总统，是因为法官的权力属于消极权力，它没有事权，因而不会对个人权利造成伤害。相反，议会和总统的权力是积极权力，它们总是以代表大多数的面目出现，于是由它们提出的议案或推出政策便有侵害少数权利的可能。因此，议会和总统固然握有做事的权力，这是必要的；但法官的权力却是用来对它们进行审查并限制，这无疑也是必要的。正如以色列一位最高法院院长说过：“过去，人们相信，依靠多数人的自律自制，就足以保证基本价值得到尊重。然而，在纳粹统治以后，人们得到的经验教训是，对于多数人的权力，必须要有严格而正式的限制。‘不做’的概念需要严格明确的表达，那就是‘不许做’。”这个对立法权和行政权说不许做的权力便是宪法的权力，它经由法院运作，即表现为宪政。 　　宪政高于民主，其最新个例可能是2000年美国的世纪大选。布什和戈尔竞选新一届的美国总统，由于佛罗里达州的选票出现一些技术问题，该州法院要求用人工方式重新计票。但最高法院判佛州法院此举违宪，因而对戈尔有利的局面出现倒转，布什得以连任。这是美国历史上第一次出现的情况，不是由民众决定总统，而是由司法决定总统是谁。退一步，即使选票出现问题，该问题也可以交由国会解决，毕竟国会也是民选机构，而最高法与民选不沾边。所以，当即就有舆论反对，说最高法此举侵犯民主，是法官用自己的政治意志取代人民的政治意志。这里不对该事件作价值评价，但事件本身可以看出，在美国，像选举这样的政治问题都可以法律化，但法律问题却无以政治化。这本身又进一步昭示了民主与宪政在国家政治架构中的各自权重。