爱思想 | 高全喜：政治宪法学的兴起与嬗变

　　 一、政治宪法学的出场

　　 政治宪法学作为一个思想学术派别真正浮出水面，应该说是2008年。这一年，北京大学的陈端洪教授在《中外法学》发表了“论宪法作为国家的根本法与高级法”一文[1].该文甫一发表，就引起宪法学界的广泛争议和批评。对于陈端洪的问题意识和方法论，我是赞同的，但对于他的具体观点，我有很大的质疑。随后，我在北航法学沙龙做了“政治宪政主义与司法宪政主义”的讲演，提出了我对于政治宪法学的理解，并正面对陈端洪之论展开了学术批评。此后，我和陈端洪在中国人民大学法学院、清华大学法学院、北京大学法学院和北京航空航天大学法学院，分别做了多场讲演和讨论，主题涉及政治宪法学的一系列问题，诸如革命与宪法、制宪权、人民出场、宪法学与政治学之关系，等等。对于我们来说，这些学术讲演和讨论，并非仅仅是展示政治宪法学，而是试图与国内的规范宪法学以及宪法解释学形成对话，因此，我们有意识地在人民大学和清华大学两家法学院，也即是中国宪法解释学和规范宪法学的重镇，展开讨论，并邀请了韩大元、林来梵、任剑涛、姚中秋以及其他众多年轻法政学者参加。[2]从某种意义上说，上述讲演和讨论，并没有形成政治宪法学与规范宪法学以及宪法解释学之间的富有建设性的理论对话，只是冲击了中国主流宪法学的研究氛围，绽露出一些重大的、一直被主流宪法学遮蔽的中国宪制问题。

　　 以2008年陈端洪的论文为标志，政治宪法学正式出场，但作为一种法政思想的问题意识以及宪法方法论，其在中国内地的兴起则要早得多。我自己在多年前结束有关西方政治思想史的研究后，就转入政治宪法学的思考，讨论过政治社会、宪法政治、共和政体、民族主义和国家利益诸问题，2008年以《现代政制五论》为题出版，在此前我还出版了相关的一系列著作，例如：《何种政治？谁之现代性？》（2007年）、《我的轭-在政治与法律之间》（2007年）。陈端洪多年来一直致力于宪法学的非主流性研究，2007年结集出版《宪治与主权》，他的很多政治宪法学概念皆发端于此书的思考。还有年轻学者翟小波的论文：“宪法是关于主权的真实规则”（2004年）、“代议机关至上，还是司法化”（2006年）。2008年至今，伴随着政治宪法学作为一个思想流派的出场并流传以及百年中国法政历史的现实感应及激发，一系列政治宪法学的著述陆续发表或出版，一时之间，蔚为大观。例如，代表作有：拙著《从非常政治到日常政治》（2009）、翟小波的《论我国宪法的实施制度》（2009年）、《人民的宪法》（2009年）、陈端洪的《制宪权与根本法》（2010年）、拙著《立宪时刻：论〈清帝逊位诏书〉》、拙文：“宪法与革命及中国宪制问题”（2010年）、“战争、革命与宪法”（2011年）、“财富、财产权与宪法”（2011年）、“论革命的法理学”（2010年）、“心灵、宗教与宪法”（2012年），我与陈端洪等人的“国家构建与政治宪法学”（2010年）、与田飞龙对谈的“政治宪法学的问题、定位与方法”（2011年）以及“八二宪法与现代中国宪政的演进”（2012年），等等。此外，诸如姚中秋的《现代中国的立国之道》（2010年）、《中国变革之道》（2012年）、许章润的《现代中国的国家理性》（2012年）、强世功的论文“中国宪法中的不成文宪法”（2009年）等著述，也都被归入广义的政治宪法学之列。[3]

　　 当今中国的宪法学研究，尽管依然是主流的意识形态宪法学、宪法解释学和规范宪法学占据主导地位[4],但这几年随着政治宪法学的兴起，原先的旧有格局开始被逐渐打破，一种新的思想理论路径以及概念体系、方式方法，乃至问题意识、价值取向，开始涌现出来。有人说，政治宪法学吹皱了一潭清水，也有人说，政治宪法学破除了语义学的沉闷。但无论怎么说，我觉得政治宪法学以其尖锐的思想性和现实感，戳穿了中国宪法学研究的学术伪装，迫使我们的宪法学人面对真实的中国宪制（包括曲折挫败的百年中国宪制），而不再是一味躲进纸质的宪法条文和西方诸国的宪法规范里自我沉吟，探幽览胜。[5]当然，正像我一再指出的，政治宪法学只是一种问题意识和宪法学的方法论，作为一个学术流派，并不意味着我们对于中国宪制的认识就是一致的，也不意味着我们与上述三种主流的宪法学就是截然对立的。问题是有复杂性的。例如，陈端洪的关于中国宪法的五大根本法及其排序，就与意识形态的主流宪法学具有某种价值上的亲和性，而强世功的关于中国宪法中的不成文宪法的观点，则更是从一种新的视角捍卫了传统意识形态宪法学的党制国家的理论，至于我的观点，则从一开始就强调政治宪法学的规范性，我认为现代中国正处于一种从非常政治到日常政治的宪制转变时期，剖析这个国家的宪制结构及其背后的动力机制，要比单纯研究不着调的规范性更有意义。

　　 尽管如此，政治宪法学毕竟与上述三个宪法学主流有着重大的不同，在我看来，这个不同集中体现在问题意识与方法论上，也就是说，政治宪法学以“政治宪法”为中国宪法学的核心问题，通过一种生命一结构主义的方法论，而试图对中国的百年宪制，尤其是中国共产党领导中国人民创制的共和国宪法，给予一种真实的揭示，并诉求其未来的宪制改革。政治宪法学的问题意识与宪法方法论使其与主流的意识形态宪法学、宪法解释学及规范宪法学具有了根本性的区别，政治宪法学不再关注宪法条文的规范性解释，也不直接援引政治性的意识形态口号，也不看重宪法的司法化改革路径[6],而是直指中国宪法的结构、创制权及其背后的宪法精神以及内在的动力机制，并把这些问题归结为“政治宪法”的议题。这样一来，“政治性”就成为政治宪法学的一个中心概念，政治与宪法的关系就成为政治宪法学的中心问题，与此相关，立法权（而不是司法权）就成为政治宪法学的核心问题，人民、革命、制宪（而不是法官、司法、权利）就成为政治宪法学考虑的关键点，如何把政治宪法纳入一个现代国家的立宪精神的有机结构之中，并揭示其内在的发生、扩展乃至衰落的法则，就促使政治宪法学采用一种有机主义的方法论，我称之为“生命一结构主义”的方法论，指的是政治宪法学并不把宪制视为一种完全机械的制度，而是视为一种富有生命的制度，其中包含着立宪者的激情、理性与决断，是一个政治民族（国族）的实践性产物。

　　 当然，由于政治宪法学内部的思想性张力，关于何为“政治宪法”之“政治性”与“宪法性”,何为“生命一结构主义”方法论的现实性与规范性，还是呈现出很大的不同。例如陈端洪对于“政治”的理解就与我的理解有很大的差异，对于“现实性”与“规范性”的着重点，我们也有很大的分歧，由此导致我们关于“政治宪法”的一系列观念、价值取向，甚至政治宪法学的整体性认识存在着严重的歧异，用我的话来说，我们两人分别代表着政治宪法学的“左”和“右”,我们之间的差别，从某种意义上远远大于我们与规范宪法学及宪法解释学之间的差别。

　　 但无论如何，我们仍然同属于政治宪法学，因为我们的问题意识是相同的，我们的方法论也是相同的，我们都把宪法视为一种“政治宪法”,认为百年中国宪制体现着民族（国族）的政治意志与决断及其理性选择，中国的宪法学应该正视现代中国的人民主权，把握其隐含的人民、党与宪法的根本性关系，揭示其从“生存的法则”到“自由的法则”的演进路径。[7]具体一点说，陈端洪的政治宪法学强调的是基于人民制宪权下的党领导人民制宪的五大根本法，因而把党的领导视为中国宪法的第一原则，翟小波强调的是代议机关至上的人民宪政与公议民主，所以他拒斥中国法制环境下的宪法司法化改革路径，而我则强调“自由宪政”及其“立宪时刻”,力图揭示中国宪制的动力学机制，诉求一种从非常政治到日常政治的保守改良主义宪制道路。[8]

　　 总之，评论界所谓的以陈端洪、翟小波和我为代表的政治宪法学（我称之为狭义的政治宪法学），加上强世功为代表的党制国家的宪法社会学，以及姚中秋为代表的儒家立宪建国论和许章润为代表的基于国家理性的历史法学（我称之为广义的政治宪法学），[9]这些林林总总的宪法思想，在近些年来格外活跃，论者们提出了各种不同于传统三大主流宪法学的主张和观点，形成了一股强劲的宪政思想潮流。在我看来，这些思想人物的观点与立场、他们的著述与讲演、相互之间的论战与辩驳，接续的是中国千年未有之变局的宪制难题，表征着一个政治巨变的时代行将到来。

　　 二、政治宪法学的问题意识

　　 政治宪法学之所以在近期蓬勃兴起，在我看来绝非偶然，而是时代的产物，或者更准确地说，是中国社会变革之时代精神的宪法化的产物。关于这个时代精神的宪法化诉求有三个时间性的层次，或者说蕴含着三个政治传统的宪制理路。

　　 首先，政治宪法学是中国三十年改革开放以来的社会诉求从经济领域向政治领域的转向之产物，即中国的经济体制改革在三十年的发展中业已走到了尽头，而隐含其间的政治体制改革，开始成为中国改革的中心议题，中国社会开始超越经济议题，需要在“政治宪法”层面思考现代国家构建的宪法制度变革问题。其实，这个政治宪法问题从改革开放之初就已存在，但中国的宪法学却缺乏相应的问题意识与方法论予以认真对待，而是将其包裹在官方意识形态的话语中，并在学术上被宪法解释学和规范宪法学予以无可奈何的回避。官方意识形态的话语虽然具有革命党与执政党之统治的政治性，但并不具有宪法性，诸如无产阶级专政、人民民主专政、三个代表、和谐社会以及法治国家、党的领导、民主集中制、社会主义与资本主义，等等，这些不同时期、不同含义的政治话语，如何转变为一套政治宪法，尤其是政治宪法的制度结构，需要政治宪法学的方法论予以梳理，尤其是这套政治话语中蕴含的宪法精神以及改革主义法治路径，需要政治宪法学予以证成。至于宪法解释学与规范宪法学，则是回避这些政治宪法的根本问题，仅仅以宪法条文以及西方宪法学的规范主义，解释或研究中国的宪法文本，因此他们的理论不是流于一些枝节问题就是限于理想主义，例如，他们强烈关注的权利条文以及宪法的司法化努力，也在中国宪法的政治结构面前被挤压得无迹可寻。

正是基于上述主流宪法学的缺憾，政治宪法学直接以人民制宪为主轴，正面对待中国宪法的创设机制，并试图在政治宪法的结构中，化解宪法的正当性问题，以改革宪法的精神诉求，处理主权与党权、制宪与宪制、革命与反革命、人民出场与双重代表、生存与自由等政治宪法问题，从而为政治体制改革提供一个宪法学的路径。与宪法解释学与规范宪法学外在地诉求基于个人主义的权利保障和限权宪法以及司法独立不同，政治宪法学强调中国宪法的人民制宪的生命力及其变革的动力机制，认为改革开放的今天，需要唤醒人民作为主人参与国家宪制，并敦促实现党的领导与人民当家做主的统一性。所谓政治宪法就是完成从革命主义向宪政主义的转变，立党为公，依宪治国，实现公民社会的法治国家。当然，由于中国的政治体制改革并没有真正付诸实行，其宪法化诉求还蕴含着严峻的悖论，致使政治宪法学对待时代精神的回应还是很复杂的，甚至有些观点是反动的。从某种意义上说，陈端洪的政治宪法学既是非常激进的，又是异常保守的，说他非常激进，指的是其诉求的人民作为主权者的绝对性以及人民必得出场的革命性，这种革命激进主义的宪法学秉承了法国卢梭主义的政治理想主义，其宪法学的指向是不断的政治革命；说其极端保守，指的是他又把中国宪法的五大根本法，尤其是党的领导视为宪法的第一原则，这样就遏制了他所揭示的中国宪法之自由精神的开展，党的现行领导体制固化了他心目中的宪法结构，致使其宪法学负担沉重，举步维艰。[10]这一捍卫旧体制的宪法学在强世功的宪法社会学那里得到更为露骨的表述，他试图从英国不成文宪法的理路中提取出一套中国宪法的其来有自的社会学渊源，进而为党国体制的一体化与正当化提供证明，并以此拒斥中国宪制的宪政主义改革。[11]我的政治宪法学理路与他们这批左派路径相反，(点击此处阅读下一页)