江平（原政法大学校长）：宪政与法治

——脱离民主和自由，脱离宪政理念，再提依法治国就没有意思了

【江平简介：著名法学家，中国政法大学原校长、终身教授。1930年出生，浙江宁波人；1948年—1949年，燕京大学新闻系；1951年—1956年，莫斯科大学法律系。1983年—1990年历任中国政法大学副校长、校长；七届人大常委、人大法律委员会副主任；1988年—1992年任中国法学会副会长；1985年至今任中国经济法研究会副会长；1995年至今任北京仲裁委员会主任；享受国务院特殊津贴待遇。本文内容摘自《沉浮与枯荣——八十自述》江平（口述）陈夏红（整理）法律出版社2010年9月第一版】

法治应该是我说得最多的话题了。我始终认为法律包含着三个层面。

最低的是制度层面，即法律就是制度的化身。在这一点上，我常说，我们跟经济学有共同的交集，那就是制度经济学。经济学家要建立各种制度，我们法律学家也要建立各种制度。制度包含各种方面。

除了制度层面，我认为方法层面的法律是更高一层的法治。实际上我们学法律，也是学一种方法，这可以从法学院里法律教育的方法中揣摩出来。典型的美国法学教育方式，是教授拿出一个案例，让学生来漫无拘束地讨论，人人都可以自由发言；但是到最后，学生要问老师：你有什么意见？老师说，我没有意见和结论，我教给你们的是方法，是用法律思维。

过去我们有一篇文章，叫做“Thinking like a Lawyer”，这就是像“律师一样思考”，像法律人那样去思考。法律的思维特点是什么？首要的是重证据，无论何事都要拿出证据，没有证据你就不要说话；没有证据说的话没用，人家也不会采纳你。不仅拿证据说话，而且拿证据作为辩论的手段。

第三个层面，我觉得法律还必须要有一种理念。这个理念对我们来说就是法治。我们现在已经把对法律的理解进一步提升了，法制和法治的区别就在这里。我们原来说，法律是人民的意志，人民的意志则当然全部是正确的。现在我们则认识到法律有善法和恶法的区分了，制度里面也有好坏之分了。判断善法和恶法，就在于有没有法治理念。就像宪法有好坏一样，有宪法不等于有宪政，只有好的宪法，才可能被叫做宪政。宪政是在constitution后面加一个ism，这就说明宪法是有理念的。

如此，我们研究法律，就不能仅仅关注制度本身，还有方法和理念。

与法治息息相关的是宪政。宪政里面最核心的东西就是两个，一个民主，一个自由。宪政作为宪法的核心理念，是评判宪法好坏的重要标志。而这个评判，就是靠民主和自由这两个基本的东西。

民主讲了国家权力是从哪里来的。是上帝赋予神权最高？君权最高？还是民权最高？实际上是要解决这个问题。所以不管你是什么样的制度，人民的选举权、监督权的有无，是评价国家权力的划分是否科学、是否有效的重要依据。权力之间的分工制约，是宪政体制最根本的东西。三权分立也好，人民代表大会制度或者其他什么制度也好，人们要看哪一种权力分工最科学，人民得有个比较。从这个角度来说，民主表达了权力的来源，或者说“主权在民”的思想。这是民主的核心精神。

自由是宪政的第二个核心内容。自由回答的是公民到底享有哪些权利、国家赋予了多大的保障等问题。需要注意的是，这个权利的保障，必须是实实在在的，当你的权利受到侵犯的时候，国家会来保护权利不受侵犯，那么这个问题就是自由的问题、人权的问题。所以宪法里面应该规定公民的人权，应该规定公民的自由和限度。这就是自由的问题。

一般来说，西方传统中所讲的自由与民主，实际上就是公民和国家的契约。既然要规定宪法，宪法就要保障公民有哪些权利，或规定公民可以放弃哪些权利。所以权利的限度或者自由的限度，本身就是一个契约问题。我们国家的宪法，现在还有什么政府的政策，这显然没必要。宪法就是讲国家机关的设置和公权力的分配，完全不用讲我们施行哪些政策，政策毕竟是会变的。

所以说来说去，如果脱离民主和自由，或者脱离我们共同的宪政理念，再提依法治国，那就没有意思了。我们生活在共同的社会里，没有一个共同的标准那怎么行啊！

依据对于制度、方法、理念三个层次的区分，我想中华人民共和国的六十年，前三十年就是从法律实用主义到法律虚无主义，后三十年是从法律经验主义到法律理念主义。

所谓法律理念主义，就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。目前这个阶段刚刚开始，仍然有很长的路要走。