【转】关于资产独立，从皇氏乳业商标共用之问题说开去
作者：南窗法雨
原文地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_601192080100mzgq.html
转注：转载时，本博主对文字的字体、大小进行了重新设置。文章题目中的“商标共用”似用“商标共有”为妥。
阅后感言：商标共有的确不为法律所禁止，但在上市方面，却是不小的障碍。本文引发的问题是：为什么证券交易所要设定与法律规定不同的上市条件？这种条件有无法律效力？
【感谢投行小兵发现的案例及观点】
皇氏乳业于2008年首次上会，被否原因之一据传系因其商标之一与他人共有。笔者查了发行人律师出具的律师工作报告及法律意见书（含补充），发行人律师仅在《律师工作报告》中对该问题进行了简要阐述，后续补充法律意见书未见就该问题进行反馈。《律师工作报告》中就该问题发表意见的全部字数不超过450个字，分为三个层次，即：（1）共有不违法（仅从《商标法》第五条之规定说明）；（2）发行人已经逐步减少使用，且新产品已不再使用（仅有上述两句话，未依据客观事实详细说明）；（3）控股股东个人承诺。
【我在之前的博文中表达过对一个可能过会的好企业的观点（山寨自我导师），即：业绩好，团队强，易理解，无硬伤。】皇氏乳业第一次上会时业绩一般，这似乎也印证了什么是好企业的观点，业绩强悍是王道，如果业绩不够好，稍微大点的问题都会被无限放大成为核心问题。因为从皇氏乳业披露的招股说明书看，就该问题也更多是停留在充分披露的层面，并未有大的、根本性的变化。没有根本性变化的原因之一，是中介已发表的结论，没法再做颠覆性改变，如果改变，无疑是承认核查出现重大问题，自个儿打自个儿嘴巴；其二，既然企业没拿钱买过来变为自己单独持有的商标，也只能就着这个思路来论述了。
【但无论如何，这个案例倒是提醒中介，（1）任何问题在上市前都不是小问题，不要存侥幸心理；（2）能说透的务必说透；能一次说透的就不要两次甚至多次；会里目前的思路是不会配合公司挤牙膏似的披露方式反复要求你发表意见，爱说不说，不会多次甚至不会第二次出书面的反馈意见，反正到上发审会时候，一锤定生死；（3）可拿钱解决的问题都不是硬伤问题，但是前提是能拿钱解决的已解决，已消除对公司主体资格、独立性、持续盈利能力等的实质影响或对其影响力的合理质疑。】
就IPO条件而言，资产独立是很核心的一点要求，相应地核心商标一定要具备权属清晰、确定、不存在纠纷和潜在纠纷且为发行人独立、完整地长期持有等特征，会里也鼓励对于控股股东或实际控制人将注册于其名下但供拟发行人使用的商标无偿转让给拟发行人，例如上海锐奇工具股份有限公司、北京康得新复合材料股份有限公司、长江润发机械股份有限公司等，公司控股股东/实际控制人名下的商标专用权及申请权均无偿转让给发行人。
来看看皇氏乳业《招股说明书》披露的内容：
３、关于共有商标“甲天下”“皇氏甲天下”使用及停用的说明
公司的商标“甲天下”（第 29 类第 1987552 号）、“皇氏甲天下”（第 29 类第1987184
号）商标为公司与海霸王（汕头）食品有限公司(简称“海霸王食品”)双方共同拥有。公司与海霸王（汕头）食品有限公司于2005年4月30日签订商标共有协议书。
（1）商标共有协议书的主要条款
①双方同意将第1987552号“甲天下”商标及第1987184号“皇氏甲天下”商标转让为双方共同拥有；
②发行人必须保证其产品的质量技术指标等完全符合国家的相关规定，如任何一方生产的该品牌产品发生任何问题，均由生产方自行负责，另一方不负任何法律责任；
③双方必须保证不做出任何有损于共有商标的事情，否则，任何一方均有权主动撤消该商标注册；
④发行人撤回对海霸王公司“甲天下”商标的诉讼，并不再对其注册的“甲天下”商标采取任何法律行动，并对海霸王公司支付此前为应对发行人连续三年停止使用撤消而发生的费用三万元人民币。海霸王公司撤回对发行人“皇氏甲天下商标的异议；
⑤发行人如申请任何带有“甲天下”文字的商标，必须首先征得海霸王公司的同意；
⑥发行人如违反以上规定，海霸王公司有权单方面注销第 1987552
号和第1987184号商标注册，且发行人必须签署相关注销文件。
（2）商标共有协议对公司经营的影响
商标共有虽不违反我国现行法律规定，但是此商标共有协议可能对皇氏乳业经营产生如下影响：
①共有协议对双方使用商标的具体商品范围未进行明确约定，将来有可能导致相互竞争；
②共有协议对商标到期后的处理未进行明确约定，如届时海霸王公司（该公司目前未实际使用共有商标）不予配合，无法在法定期限内展期，会可能造成皇氏乳业失去上述商标的所有权；
③共有协议未对共有商标的推广进行约定，考虑到皇氏乳业拟将上市，以及拟上市公司将来对商标的宣传推广等因素，商标的价值必将大幅提升，届时海霸王公司基于对商标的共有权利，必将无偿从中获取利益；
④对共有商标的处分必须取得双方的一致同意，这必将对皇氏乳业对商标的使用造成限制，从而影响到资产的独立性。
（3）共有商标的实际使用情况
“甲天下”（第29 类第1987552
号）商标曾在公司部分产品上使用（和“皇氏乳业”商标共同使用），“皇氏甲天下”商标未曾使用。虽然公司对上述商标在法律权属方面没有障碍，但是按照公司与海霸王食品签订的协议书，对于将来经营的影响具有一定的不确定性。本公司从战略角度考虑，决定放弃这两个商标在公司产品包装上的使用。为避免与海霸王食品共有商标可能带来的问题以及部分产品更换商标对生产经营和销售业绩的影响，公司采取了以下过渡措施：
①从公司成立后第一个产品上市起，就同时使用“甲天下”商标和“皇氏乳业”商标（当时此两商标都未曾申请注册）；2001
年9月25日，公司向国家商标局申请注册“甲天下”商标，同日得到受理，后遇海霸王食品提出异议，于 2005年 4 月 30
日签署共有的协议。自此，公司开始在瓶装、巴氏包、部分屋顶包等产品上逐步突出“皇氏乳业”商标，逐步淡化“甲天下”商标，并同时开始积极申请“八桂情”等商标。
②2005 年 10 月 28
日，“八桂情”商标获得注册，公司此后推出的如康美包和屋顶包醋饮料、爱壳包装（益生菌原味酸奶、益生菌红枣酸奶、益生菌黄桃酸奶）、利乐砖（酸梅汤等）等新产品均没有使用“甲天下”商标，而是使用了“皇氏乳业”、“八桂情”和“乳果传奇”等商标。
③2007 年 9 月 25
日，公司“皇氏乳业+八桂情+图形”组合商标申请提交后，为继续淡化“甲天下”商标在已使用的部分产品上的显著性，公司采用新的商标组合，将原来同时使用“皇氏乳业”+“甲天下”两商标的部分产品（考虑到瓶奶送奶到户销售渠道的封闭性，未进行此过渡），变更为“皇氏乳业+八桂情+图形”+“甲天下”的新的商标组合。同时自
2007年11月起瓶奶（2005 年-2008年此产品销售收入占公司乳制品销售收入的比例分别为
52.85%、49.72%、49.56%、52.76%）开始更换商标，从同时使用“皇氏乳业”+“甲天下”两商标，直
接变更为“皇氏乳业+八桂情+图形”的商标组合的产品包装；12 月起，其他产品也开始陆续推出不含“甲天下”商标的产品包装。
④截至 2008 年 3 月 24
日，公司新生产的产品已经全面停止使用包含“甲天下”商标的包装，全面使用“皇氏乳业+八桂情+图形”商标组合。
另外，发行人控股股东黄嘉棣先生已于 2008
年3月3日承诺：“皇氏乳业成功发行上市后，若与海霸王食品或任何其它企业、部门就“甲天下”、“皇氏甲天下”商标问题存在纠纷，导致皇氏乳业承担赔偿、罚款责任，全部由本人承担。”
⑤部分主要产品系列包装商标更改前后列举对照图如下：
（略）
（4）放弃使用共有商标对公司持续经营和利润的影响
2008年3月24日起公司新生产的产品全面停止使用包含共有商标的包装后，未对公司的产品销售产生不良影响，相反随着主要产品瓶装奶的订户以及其他产品销量的继续增加（截至
2007年12月31日瓶装奶订户为 28万户/日，2008年12月31日瓶装奶订户为 37.28万户/日，2009
年6月30日瓶装奶订户 41.26万户），公司经营业绩保持了持续快速增长：公司
2008年实现乳制品销售收入25,487.04万元，比2007
年同期增长37.73%；实现扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润3,244.37 万元，比2007年同期增长
29.79%；公司主要产品瓶装奶实现销售收入13,447.08 万元，比2007年同期增长
48.83%，其他各大系列也都实现了较高的增长。2009年1-6月份公司主要产品瓶装奶实现销售收入7,387.50万元。因此，从上述经营业绩可以看出放弃使用“甲天下”、“皇氏甲天下”商标对发行人持续经营和盈利没有产生不利影响，公司继续保持了规模和业绩快速增长的趋势。
发行人律师认为：“由于发行人新生产的产品已经不再使用上述共有商标，且发行人的控股股东黄嘉棣已经承诺如上述商标共有造成发行人的损失，将由黄嘉棣承担全部责任，本所律师认为，上述商标的共有情形不会给发行人的生产经营造成不利影响。”
【小结之，资产务必独立，中介务必明晰其中利弊，并坚持底线，不要抱侥幸心理；对于无法独立的资产，必须充分分析其影响，对于对拟发行人有核心影响的，还是要务必独立，商业行为无非就是一个钱字，而能用钱解决的问题都不是核心问题；的确无法独立的，且放弃后对发行人也无实质影响的，务必充分披露，打消监管部门疑虑，而无论是分析其现实存在的风险和影响，还是分析放弃该部分资产后对公司造成的影响，务必客观、严谨、有理有据，财务数据和公司相应的经营策略应该是比较好的切入点。】
