作者：张千帆
来源：作者博客
王峰采访
12月25日，北京大学宪法与行政法研究中心、人大与议会研究中心联合召集了一次研讨会，并各自拿出了一份新的城市房屋征收条例专家意见稿。人大议会中心主任张千帆还将十几名拆迁户请进了会场，并让他们发表意见。
在张千帆看来，新《拆迁条例》不仅是一项法规的出台，更是一个宪法问题，而对于中国之宪政建设，最关键的是要让老百姓参与进来。
宪政发展的两条路径
《21世纪》：从北大五学者上书至今已经一年多，经历了两次征求意见，新《拆迁条例》的出台为何如此艰难?
张千帆：看第二次征求意见的形势，新条例可能不久出台，但是这部新法能在何种程度上保障公共利益、立法通过后能否落到实处，现在还难说。
改革开放三十年来，已经形成了强大的既得利益集团。这个集团通过公权力保护既得利益，和普通老百姓的利益发生直接对抗。真正保障人民利益的立法出台，必然损害既得利益，因而私权保障立法遭遇了强大抵制。
《21世纪》：在新《拆迁条例》中，唐福珍有无可能同当年的孙志刚一样，以个案推动出台一部新法?
张千帆：唐福珍自焚已经对拆迁条例的修改发挥了巨大的推动作用，但是因为征收和拆迁领域所涉及的既得利益比收容遣送制度大得多，因而新条例的出台一波三折，尤其困难。
《拆迁条例》修改一开始是有老百姓参与的，唐福珍事件之后，北大学者上书，老百姓的呼声很高，所以我觉得第一稿相对来说比较好。但之后立法部门就关起门来和地方政府谈判，地方政府施加压力，现在又出了第二稿，不少地方退步了。
《21世纪》：孙志刚、唐福珍这样推动制度前进的个案，究竟是个体不幸中的“幸运”，还是我国宪政建设中的一条可靠路径?
张千帆：中国近年来宪政发展有两条路径：一是自上而下的“官方路径”，一是自下而上的“民间路径”，但目前看来官方路径已被堵死，因为上面施与的权利不是人民自己争取来的，那么上面收回也是顺理成章之事。
在制度环境未能改善的情况下，民间路径是一条目前可行的维权之路，但是没有政府主动参与，民间维权注定带有根本局限性。
其实孙志刚模式也不是纯粹通过自下而上的路径获得成功，最后还是要通过中央，因为收容遣送制度本身就是中央规定的。解铃还须系铃人，还是要中央废除这个制度。总的来讲目前自下而上的改革基于地方既得利益的阻碍，往往还落不到实处。
今后的中国宪政发展会是自上而下和自下而上路径的结合，在这个过程中最关键的是怎么样让中央真正了解老百姓的意见。社会—媒体—中央—地方的诸多环节中，任何一个环节受阻都将造成制度改良无功而返。
《21世纪》：宪政建设要让宪法进入每个人的生活，但在中国的法治进程中，除了2001年的齐玉苓案第一次以宪法作为直接判决依据的案例外，我国再没有宪法判例。而且在2008年，最高院关于此案的批复也被宣布不再适用。宪法司法化在我国为何步履蹒跚?
张千帆：原因应该是上层领导对这个问题过于敏感。其实问题没那么可怕，至少学术可以公开讨论。
所谓宪法司法化就是让宪法进入法院，目前，包括齐玉苓案之前的状况是法院不适用宪法，只能适用法律、法规和其他一些规范性文件。这个“误解”从1950年代逐步形成，那个时候刘少奇有过一个指示，即不能用宪法去惩罚罪犯，比如不能用宪法中的反革命条款去给嫌疑人定罪科刑。这个看法是对的，确实不能把宪法当刑法来用。到了1980年代，最高人民法院又下达过一个批复，即涉及民事问题的判决不能适用宪法。宪法确实也不能适用私人和私人之间的争议。但这些并不能得出法院不能适用宪法的结论，尤其当政府侵犯了老百姓权利，而相关法律空白或法律本就不合宪的时候，就应该适用宪法。
宪法规制下中央与地方张力
《21世纪》：你提到新《拆迁条例》第二稿退步的重要原因，可能在于地方政府出于自身利益与中央政府的博弈。其实中央与地方的关系问题也是宪政需要解决的治理机构问题。
张千帆：拿《拆迁条例》来说，地方政府肯定是有它的问题，但那么多地方政府要来搞土地财政，很大原因是1994年的分税制改革之后，不少地方的地方财政不足以解决当地发展问题，就只能依靠土地财政。
《21世纪》：那么你认为未来中国中央和地方权力分配会是怎样一种张力?
张千帆：随着经济活动的影响范围越来越大，中央在宪法上可以行使的权力范围也越来越宽，但是在宪法上可以做的事情未必全部由中央单独承担。
比如在环保领域，中央可以通过立法为全国规定统一的环保标准、在各地建立环境污染监测站、为各地治理污染投入配套资金，但是具体执法则可以留给地方;在教育领域，中央可以规定全国统一的普及教育和教学大纲，并为贫困地区提供足够的经费，但是具体办学可以交给地方;在耕地保护和土地流转领域，中央也可以规定不可减少的全国耕地总面积及其各省分布，但是具体的土地规划和用途变更审批则一般在省内完成。更重要的是，中央有义务通过更清晰的土地产权制度和更有效的权利保障机制，在保护城市与农村居民财产权的基础上保障国家粮食安全。
《21世纪》：当然有些改革是从地方冒头的，甚至一开始这些改革是违反当时的法律甚至是宪法的。在今后的制度设计中，应该如何将改革的违宪风险降到最低?
张千帆：首先宪法本身也有规定得不尽合理的地方，比如1972年、1975年及1982年宪法中规定的人民公社，把农民的手脚绑在土地上，剥夺了他们的自由。这种状况在1982年宪法之后还存在，一直到1993年这个条款才从宪法中拿掉。
当然大多数时候我们假定宪法规定的是合理的，所以应该被适用。我认为在这样的前提下，中央政府在改革的时候就应该先改宪法，不能像1982年，在没去掉宪法中人民公社条款的情况下，就推行家庭联产承包责任制。以后我们不需要让一个违宪的试验存在那么长时间。
但像我们这种单一制的国家，地方政府没有修宪的权力，所以在这种情况下还得允许地方政府去违宪、去试验。这种做法表面上看是违宪的，但实际上是一种良性的改革，这也就是所谓的“良性违宪”。当然，这种违宪到底是良性还是恶性，还应该有一个审查机制，因为大部分地方政府的违宪都是恶性的。
《21世纪》：在土地流转方面，一种看法是症结在于中国的土地管理制度，《物权法》与《土地管理法》存在矛盾。
张千帆：我不认为存在一个绝对的矛盾，这些矛盾多半是因为地方政府和有些中央部门对法律的解释或内部规定造成的，我觉得矛盾基本上都可以通过变通的解释加以化解。
但我们的一些基本思维是错误的，比如城市旧城改造，普遍认为一定要通过政府，但为什么要通过政府呢?居民和开发商达成协议，自己来改造旧房子难道不可以吗?
再比如农村土地转为非农土地，其实不需要经过政府征收，政府可以去监管、审批，但是现在通过征收，政府成了带动整个城市化的火车头，这是偏离市场经济方向的，市场经济应该是让社会做更多的事情。
《21世纪》：在我国的治理结构中，中央政府也试图在国家与个人之间培育一个社会层面，但现在来看这一层面还远未成熟，甚至存在政府不愿其成熟的心态。
张千帆：很多恐惧是多余的。其实政府允许NGO登记，这些组织就要向政府披露各种各样的信息，反而有利于对其的监管。如果社会组织有违法的活动，完全可以通过法律手段去制裁。通过培养NGO，其实可以帮助政府减轻很多负担，解决很多社会问题。
职业化司法是法治的必备条件
《21世纪》：从2008年开始，我国的司法改革被认为经历了一个颇为明显的转向，即从司法职业化向人民司法的转向。您认为这一转向的背景和意义何在?
张千帆：这个转向的背景是法院系统最高领导的思维变化，也表明司法离法治目标尚远，因为在一个成熟的法治国家，法官根本不应该被领导，更不存在领导一换，改革推倒重来的做法。
虽然司法腐败相当普遍和严重，需要加强社会对司法的监督，但是我对司法大众化转向持质疑态度。任何法治国家的司法都是职业化的，偏离职业化方向的司法改革只能和宪法规定的“法治国家”南辕北辙。
《21世纪》：中国的司法改革是在司法存在诸多问题和困难的情况下进行的，这些困难可能让司法改革寻求一种更能快速解决实际问题的方式。
张千帆：中国的法院承担着一些在西方法院看来也很难处理的任务：比如他们要对错综复杂的经济关系中的民事争议进行合理平衡;在社会转型时期，以前约束人们的一些行为规范作用逐渐淡化，他们便要制止随之而来的各种犯罪行为，同时还要对犯罪嫌疑人的基本权利给予适当的尊重;他们不仅要面对目前仍无所不能的行政权力干预，而且还要确保自己的判决同执政原则和政治方向保持一致。
中国司法部门受到一些长期存在的问题困扰，比如贫困地区法院经费短缺、法官待遇低、与发达国家同行相比效率低下、财政和人事依附当地政府并几乎已成为维护本地利益的“地方政府部门”、审判程序不公正并容易受私人关系的影响、“执行难”使一批司法判决成为政府开出的空头支票、司法腐败和经济增长成比例、权钱交易普遍存在……这类问题层出不穷，我将之称为中国“司法综合症”。
但主要问题还是在双重权力结构体系下，司法能否保持中立。一个是法院内部的管理结构，一个是法院作为一个整体对外的管理结构，比如和政府之间的关系，和执政党之间的关系，能否保持一个中立地位。
《21世纪》：这一转向发起的“能动司法”，以及随之而来的“大调解”具有怎样的法制建设意义和司法实践意义?
张千帆：调解本身没问题，其实西方发达国家也盛行调解，大部分纠纷都是通过调解而不是诉讼解决的。问题是谁来调解?调解是否应该成为司法的主要任务?今年通过的《人民调解法》或许有助于回答这个问题。调解是社会的事情，人们愿意调解的话完全可以通过社会机制去调解，但是没有必要让它成为司法的主旋律。司法有自己的职责，那就是裁判;调解做得再好，也不是它的本职工作，也不能说明法院称职。
所以我主张要建设法治国家，还是得明确不同部门的职能分工，把属于社会的(调解)还给社会，把属于司法的(裁判)还给司法。
《21世纪》：2006年，执政党提出“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的社会主义法治理念。你认为这一理念为今后的司法工作提出了什么样的要求?
张千帆：在这一理念中，中共十五大就提出的“依法治国”和其它这些目标是相辅相成的，都是为了实现法治国家。问题在于司法如何以自己的方式促进“执法为民”、“服务大局”?是不是一定要通过司法大众化或“大调解”?如何才能真正维持大局和谐稳定?改革开放那么多年，中国不能再退回到改革前的运动年代，什么事情都是“一窝蜂”，不分职能、不讲规律。
市场经济和法治国家最强调事物本身的规律，司法有司法自己的规律。世界各国的规律都表明，职业化司法是法治的必备条件，而法治就是最大的“大局”，一个社会离开法治怎么可能和谐稳定?而以违背法治规律的方式来改革司法，结果只能是法院不成其法院，法官不成其法官;没有公正司法，又如何实现法治?
法治是政治体制改革的秩序保障
《21世纪》：2010年下半年，中央高层释放了政治体制改革的信号。你认为在将来必将到来的政改中，法治的地位和作用是什么样的?
张千帆：法治是任何改革的秩序保障，政治体制改革当然也不例外。良性的体制改革有助于法律的贯彻落实，从而促进中国法治，法治的完善则能为体制改革的进一步深化保驾护航。
《21世纪》：但毕竟改革是一个循序渐进的过程，政治体制改革甚至会是一个缓慢的过程，从早前提出的党政分开到后来有学者提出的依法治党，党内改革都被放在靠前位置，那么党内改革是否以及如何法治化?
张千帆：党政分开应该是一个大的方向，但现在基本还无法做到，执政党在实际的统治和治理当中还是起着很大作用，这个时候应该提倡依法治党。
但怎么治现在看来还没有清晰路径，因为党的改革不可能通过政府来进行，只有党内部建立一套制度来约束自己的权力。希望以后能向党内民主和党内法治化方向发展。
党内法治化，就是指按照执政的规律，执政党的领导要分领域。党的领导在立法、行政、司法领域所发挥的作用是不一样的。在立法领域，党可以发挥很大的领导作用，形成一种全民意志的凝聚作用。有些地方党的一把手兼任人大常委会主任，我觉得这在符合某些条件下是比较好的做法。
《21世纪》：这些条件指的什么?
张千帆：就是党不能直接去干预行政和司法，行政和司法是执行意志的机构，体现统治意志的政治过程在立法阶段就完成了，所以说党的领导作用主要是限于立法阶段。在今后的党内改革中，执政党应该退出行政和司法阶段，不再直接发挥领导作用，但可以发挥监督作用，包括人事上的监督。
《21世纪》：但在现实中，人大的地位往往是不太重要的。而在最近的人大制度改革中，你怎样看刚刚出现又很快被禁止的人大代表专职化试验?
张千帆：当初设置人大代表兼职化的制度恰恰是为了提高人大的地位，我想执政党如何想提高人民代表大会的地位，那是完全可以实现的。
取消人大代表专职化可以说是一个退步，执政党加强对人大的领导和人大代表的专职化没有必然的矛盾。人民代表大会可以有不同的模式，关键是让它发挥作用，真正体现人民的意志。
《21世纪》：你认为法治建设与特殊利益集团的博弈应采取什么样的策略?
张千帆：民主与法治建设必然会遭遇既得利益集团的抵制，而没有人民的参与，改革必然失败，甚至会越改越糟。因此，在未来的改革过程中，必须通过各种方式促进人民的参与，增强人民的声音，允许人民发表不同意见，为人民监督政府提供更有效的制度保障。当然，所有这些也都需要人民自己努力争取，才能实现。
《21世纪》：2010年，中国基本建成了社会主义法律体系。请你点评一下这一体系中的宪法精神和宪法的地位，以及最近几年的快速、大量立法工作的背景和成败。
张千帆：改革开放之初，由于“文革”造成了法律真空，中国立法确实经历了一个“大干快上”的阶段。目前，成文法律基本完备，许多规定都相当不错，但是遗留下一个更根本的问题，就是法律在现实中实施不了。法律确实有了，但是法治还相当遥远。
法律难以实施不是法的问题，或者执法的问题，关键在于这些执法机构没有受到监督。我们的体制是人民选举人民代表大会，人大再来选举政府，还可以罢免政府，但这两步基本上可以说没有，这就导致了执政者可以执法，也可以不执法。
所以说要解决这个问题根本上还是要完善人大本身的选举问题，当然，选民对官员也可以有些直接的监督。现在的一个新现象是，网民监督发挥了越来越大的作用，有时可以扳倒一些贪官污吏，但这种方式成本很高，另外它只能触及冰山一角，绝大多数官员得不到网民的监督。
《21世纪》：你认为今后十年，对中国法治进程产生影响的是哪类人?
张千帆：在改革进程中，所有人都或多或少会产生影响，过去影响最大的是政府中的开明官员、学者和律师，他们以各自的方式影响了中国法治改革进程。近年来，由于改革越来越直接触及老百姓的利益，因而普通公民参与越来越多。孙志刚事件、唐福珍事件、厦门“集体散步”事件等等，公民尤其是网民越来越积极地参与到公共决策和制度改革。如果普通公民逐步成为中坚力量，那么中国改革是有希望的。
《21世纪》：请你表述一下对今后十年宪政社会的期待。
张千帆：未来十年是决定中国改革走向的关键阶段，不进则退。只有切实推进体制改革，让人民发挥更大的作用，让宪法得到有效实施，才能化解层出不穷的社会矛盾，维持中国的长治久安。
