财新网 | 如果谢朝平构成非法经营罪

【财新网】（记者 秦旭东）在有关谢朝平案公开报道以及记者采访获知的事实基础上，仔细研究现行法律法规，突然感到毛骨悚然——如果谢朝平构成非法经营罪，以此标尺打量当今中国之现实，不仅友邦人士要“莫名惊诧”，国人更将惶惶不可终日。

谢朝平以退休检察官之身，在知天命之年移居北京，到检察日报旗下媒体做记者，采访渭南移民问题的封面报道被“和谐”。他之后三年间先后六次赴渭南自费采访，写成报告文学作品《大迁徙》，通过《火花》杂志增刊的形式出版，却落得身陷囹圄。

查究渭南警方的逻辑——增刊未经批准，作品被认定为“非法出版物”，作者构成“非法经营罪”。且不论警方以“人口普查”之借口闯入民宅，无证拘捕和搜查的行径，先来看看现行法律如何织就警方跨省抓捕的“出师之名”的。

中国现行宪法第三十五条规定：公民有言论、出版等自由。但宪法之下，目前尚无《出版法》，只有效力等级为行政法规的《出版管理条例》，以及效力等级再次之的《期刊出版管理规定》、《图书出版管理规定》、《出版物市场管理规定》等部门规章。

仅从法律名称可见，关于自由之保障的法律法规虚缺，而关于管理的法规相当严密完备。就增刊的管理而言，据《期刊出版管理规定》第三十四条，每种期刊每年可以出版两期增刊，但出版增刊，“应在申请报告中说明拟出增刊的文章编目、印数、定价、出版时间、印刷单位，经其主管单位审核同意后，由主办单位报所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门审批；批准的，发给一次性增刊许可证。”

《大迁徙》作为《火花》的增刊出版，未经报批许可是确证无误的。它显然“违规”，但距离“非法出版物”还有多远？

先来看《出版管理条例》的规定，其第二十六条从内容上界定了“任何出版物不得含有”的内容，即使以最严格的标准来勘究，谢朝平的书调查现实、反映民生，完全符合政府倡导的主旋律，毫无非法的内容。

除此“红线”之外，该条例只是在第五十五条规定的罚则中提及“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物”三类应处罚的情形。

《火花》杂志社是合法合规的出版单位，《大迁徙》的出版除了前述“违规”的程序瑕疵之外，并无其他过错，即使问责，顶多不过是警告、罚款之类的行政处罚，且责任主体应当是出版社，而不是作者。

然而，渭南警方动用的是“非法经营罪”（刑法第225条），这是一个因为容易被滥用而被诟病多年的“口袋罪”。不仅如此，渭南警方引用的还是这个罪名中的“口袋条款”——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

按照最高检和公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定，出版、印刷、复制、发行“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序”的非法出版物，需达到一定金额以上，或者虽未达标，但两年内屡犯，或者“造成恶劣社会影响或者其他严重后果”的，才可立案；另外，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，“严重扰乱市场秩序”的，也要达到相应标准才可立案。

而这些行为要构成犯罪，无一例外均需达到“情节严重”的程度。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，则对此有详细界定。如果仅有增刊未经批准这一“违规”的瑕疵，渭南警方的构陷，逻辑太过牵强，恐怕他们都没法说服自己。

但有一个危险的细节值得关注，按照《火花》出版社目前的说法，谢和杂志社之间协议约定的印数为500册，但谢的家人、律师等的说法则是，按照之前的协议，印数为一万多册，实际出版印数也是一万多册。谢的家人还透露说，《火花》杂志社于曾要求谢朝平倒签一份协议，倒签协议中注明的印数仅为500册，但实际情况是，当时《大迁徙》已经正式出版并印刷一万多册。他们认为，这是在警方和山西出版管理部门的压力之下的结果。

照此，谢朝平未经批准擅自多印上万册图书，“非法经营”的罪行“证据确凿、事实清楚”。山西出版管理部门做出《大迁徙》为“非法出版物”的鉴定，渭南文化执法部门对运至渭南的书籍予以查封，然后警方出动拘捕作者。如果证据和事实可以如此构造，将是怎样可怖的情形？

中国现行的出版发行制度之严苛，法规规章之严密，如前所述，而且很多概念含混不清，任意解释的空间极大。而现实是，近年来，随着经济和社会的发展，文化出版行业日渐繁荣，出版管理体制改革也方兴未艾。由于制度远远落后于实践，现实中几乎每一个进步的举措，无疑都是在冲撞和推挤纸面上的法规“红线”的基础上实现的。

例如未经批准而出增刊、出“副刊”，以“内部资料”等名义实际出版，以及以书代刊、以刊代书等做法，包括通过一定的法律程序设计买卖书号、刊号、版号等情况，看起来都是违反现行规定的，但在现实中却比比皆是。

国家新闻出版总署的一位官员在接受本刊记者采访时也表示，像以刊代书、以书代刊等被禁止的行为，“据我了解现实中好像这种情况还是挺多的。”

有业内人士说，只要内容不触“红线”，一般不会受到特别关注，因为出增刊而查处的事例很少听说过，“一般没人举报就没人管”。因为要是严格遵循规定的话，这个行业就“没法干”了。

法律设定的“红线”，应当是绝大多数人均可据守的底线，如果这个底线会造成普遍违法的现实，那就应该改进法律和制度，而不是削足适履。实际上，近年来的文化出版体制改革，就在这个方向上有不少进展，比如出版社的企业化改制等。

法律不能成为执法者选择性适用以钳制言论的工具。而像渭南这样，拿着本已落后的法律法规任意解释，甚至滥用权力构造“证据和事实”，如展江教授说，是“以刑事手段来对付一个作家的正常表达”。

如果谢朝平构成非法经营罪，我们将人人自危。■

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