国家审判机关、检察机关与国家行政机关的任何部门之间，都有宪法位阶差异，把“公安”称为“机关”，完全掩盖了差异，给人以法检公三者宪法地位平等的印象。
由此，对“公安机关”往往凌驾于本行政区域的法院、检察院之上这种颠倒宪法秩序的现象，人们习非为是，难以意识到这种人为安排有违宪定秩序和宪法精神。
《新京报》2011年8月26日为介绍刑诉法修改，刊出了题为《人大常委会委员建议刑诉法写明保护人权》的报道。这则报道涉及宪法的问题颇多，我想就其中“公安”或“公安机关”的宪法定位问题表达些许看法。
公安不是司法机关
据上述报道，全国人大内司委委员戴玉忠认为刑诉法草案中“司法机关”含义不明确：“有的人认为司法机关就是法院，有人认为在中国司法机关是法院和检察院，也有人觉得包括公安机关都算广义的司法机关。”司法机关到底是指法院、检察院、公安机关，还是只算法院和检察院？他建议明确表述。
陈光中教授表示：“这是刑事诉讼法中第一次出现这种公安机关可能是司法机关的表述，公安机关属于政府部门，在世界范围内，并没有将公安或者警察部门列入司法机关的做法。”无疑，把“司法机关”的外延范围界定清楚，很重要。
司法是个外来词，一般从 judicial或judicature翻译过来，司法权、司法机关也无外乎是从judicial power和judicial branch等外来语翻译过来的。与“司法”对应的外语词汇，原意都是审判、裁判，绝不包括警察或公安，也不包括中国的检察权、国家法律监督机关的内容。
中国的检察院与其他国家很不一样，情况复杂，它算不算司法机关的问题，可留待日后讨论，但“公安机关”能否归类于司法机关，直接涉及这次刑诉法修改结果，应及时解决。
须注意，司法机关在中国不是一个宪法概念，此概念的外延及是否包括“公安机关”的问题，只能依据宪法精神和法理、学理来解决。
解决这个问题，最好从“公安”是否应该表述为“机关”，是哪种意义上的“机关”说起。
现行宪法在单独提及国务院下属组织时，确实将其表述为“机关”。
现行宪法使用“公安机关”这个概念共3次。宪法第37条、第40条分别规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”；
“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”
但是，宪法同时将包括“公安”在内的国家行政机关所有下属组织统称为“部门”、“工作部门”。
如宪法第90条、第108条分别规定：“国务院各部部长、各委员会主任负责本部门的工作；召集和主持部务会议或者委员会会议、委务会议，讨论决定本部门工作的重大问题”；“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作”。
宪法这类条款中的“部门”、“工作部门”与前引条款里“公安机关”等词组中“机关”一词，指代的都是国家行政机关的下属组织。
如此一来，公安、审计等国务院下属组织，就具有了“机关”和“部门”等不同的称谓。同样是指称国家行政机关下属组织，现行宪法时而用“机关”，时而用“部门”等名词，表明现行宪法中一些重要概念间的逻辑关系没有理顺。
公安是行政部门
从宪法地位看，宪法中“机关”一词指代的对象，宪法地位有很大不同。
现行宪法中所说的机关，一般指宪法第3章标题“国家机构”属下的国家机关。但“机关”一词在极少数情况下也用以指称国家行政机关的下属组织，这种“机关”，原本应称为“部门”。
由于历史上修宪者认知方面的原因，现行宪法使用的“公安机关”、“审计机关”等概念，存在明显的学理和逻辑缺失。
“公安机关”一词最早出现在上世纪50年代具普遍约束力的规范性文件中，1954年宪法颁布施行前后的相当长一段时期中，政策与法律不分，“公安机关”、“公安部门”的称谓在有法律效力的文件中常常混用。
1954年宪法没出现“公安机关”一词，但1975年宪法规定，“检察机关的职权由各级公安机关行使”，“公安机关”由此入宪。
其实，当时如果选用自1950年代初就已在中共中央文件中使用的“公安部门”一词，国家机构内部及相关概念间的关系原本能理得比较顺畅。
1982年宪法继受了源自1975年宪法的提法，自那时以来，“公安机关”的称谓一直未变。
公安部门的宪法位阶低于法院
在刑诉法修改过程中，要解决好陈教授、戴委员提出的“公安机关”与“法院”、“检察院”、“司法机关”等概念的关系，关键是要在了解“公安机关”一词形成史的基础上，掌握以下要点：
1.从现行宪法的规定看，国务院所属的“公安”等机构，可称为公安机关，也可称为公安部门，两套称谓都有宪法依据。称为公安机关的宪法依据是包含这个名词的宪法条款本身，称为公安部门的宪法依据是前引宪法第90条、108条等条款。
2.从理顺概念角度看，宪法中“公安机关”等国家行政机关下属组织最适宜于称为“公安部门”。在宪法中，表述中国政权组织的最上位概念是“国家机构”，其次是“国家机关”，位阶处于第三的是“部门”等。为了概念清晰化，其中位阶处于第三的组织称为“部门”最合适。最不妥的做法是称为“机关”，因为，将国家行政机关下属组织称为机关，无异说国家行政机关里边又分为各种行政机关，不同概念间的逻辑关系很难理顺。
3.从理顺宪法秩序的需要看，“公安机关”更应称为“公安部门”。国家审判机关、检察机关与国家行政机关的任何部门之间，都有宪法位阶差异，把“公安”称为“机关”的做法，模糊甚至完全掩盖了它们之间的宪法位阶差异。
宪法的上述表述方式对现实的宪法秩序有影响：它给人以法检公三者宪法地位平等的印象，从而造成人们对“公安机关”往往凌驾于本行政区域的法院、检察院之上这种颠倒宪法秩序的现象习非为是，难以意识到这种人为安排有违宪定秩序和宪法精神。
4.在法律创制活动中，包括在刑诉法修改过程中，介于两可之间的国家行政机关的下属组织，都应该表述为“部门”，不应该表述为“机关”。
将国家行政机关的下属组织表述为“机关”和“部门”，皆有宪法依据，此时，立法机关应本着两利相权取其重的原则，按最有利于促进宪法充分实施的精神来对宪法进行立法适用。选用“公安部门”的概念，有助于官民各方正确理解宪法有关规定，因而也最有利于促进宪法的充分实施。因此，全国人大及其常委会制定和修改法律，在概念上都应该避开“公安机关”，选用“公安部门”。
5.按宪法规定，国家行政机关下属的担负“公安”职能的组织，不论被称为“公安机关”还是“公安部门”，在立法划分上都不能归类于“司法机关”，只能归类于“国家行政机关”。
宪法第85条、第105条明确规定，公安部门所属的国家院的性质是“国家行政机关”。同时，依照宪法第85条、第89条和第105条等条款，公安部门是“国家行政机关”的下属组织，其所属的国家机关的行政性质决定它本身的性质。
按宪法要求，刑诉法最基本的任务应是从刑事诉讼程序上保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障无罪的人不受刑事追究。这些基本权利是公民全部宪法权利中最基础的、应最优先获得有效保护的部分。刑诉法修改涉及的问题，有的不属于刑事法学者的研究专长而是宪法学者的研究专长，若没有宪法学者参与，解决起来可能产生片面性。遗憾的是，刑诉法从制定、解释到修改，参与其事的人员中，似乎历来鲜有宪法学者。这种情况应改变。
（作者为华东政法大学教授）
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