同性恋行为在中国并不违法
在美国全国情报委员会2002年9月发布《艾滋病的下一个冲击波：尼日利亚、埃塞俄比亚、俄罗斯、印度和中国》后，美国战略和国际研究中心（http://www.csis.org）2002年12月出台了类似的一份报告《艾滋病大流行的第二波：中国、印度、俄罗斯、埃塞俄比亚、尼日利亚》（注：目前没有发表在网站上）。
在美国战略和国际研究中心的报告中，作者STEPHEN
MORRISON博士指出，“同性恋在中国、印度、尼日利亚和埃塞俄比亚是非法的，在俄罗斯只是最近刚刚合法化。”报告中引用了中国疾病控制中心吴尊友博士的话说，“大多数参与同性恋或双性恋活动的人们和女人处于稳定的婚姻中。因为同性恋行为是违法的，中国政府几乎不能有效地接触到这个群体。”
我对吴尊友博士关于大多数中国同性恋者或双性恋者拥有“稳定”婚姻关系的说法表示怀疑，但是本文的主题是分析同性恋在中国的法律地位。同性恋行为在中国违法吗？
确切的说，中国的法律对同性恋者并不友好，但是同性恋行为或双性恋行为（成年人之间的、私人场所、自愿发生）也不违法。近来，中华精神科学会也不再把同性恋或双性恋统化为病态。
旧的《刑法》（1979年全国人大通过）第一百六十条规定：聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。《治安管理处罚条例》第十九条规定：有下列扰乱公共秩序行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：（四）结伙斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动的。
其中“其他流氓活动”过去被理解为包含鸡奸的情况。“最高人民法院、最高人民检查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答”（1984年11月2日）中对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”的解释是：“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的；”“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。”（217页）1994年1月出版的《刑事法律适用手册－刑事办案551问》（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：人民法院出版社）重复了以上内容。（183页），并补充了对以下问题的回答：“254、对鸡奸行为如何定罪处刑？答：关于对鸡奸行为如果定罪处刑，刑法没有具体规定，1984年5月25日大连市委政法委员会就此问题征求法制工作委员会的意见，法制工作委员会刑法室经研究认为：对这个问题在起草刑法中研究过。这种行为虽有一定的危害性，但不宜单列罪名。对这种行为一般可由行政处罚；情节严重的，可以按流氓罪追究刑事责任。上述意见属内部交换意见，可供执法机关在办案中参考。”（188页）
其中，令人担心的是这样的说法，“这种行为虽有一定的危害性，但不宜单列罪名。对这种行为一般可由行政处罚；情节严重的，可以按流氓罪追究刑事责任。”全国人大法制工作委员会根本没有解释什么是鸡奸行为。如果是指肛门性交，那么夫妻之间的肛门性交是什么？如果是指同性性行为，那么接吻、两个成年人自愿在家里做爱，也违法吗？这就是为什么我国过去对同性恋者处罚上出现许多差异的原因，有些地方警察入户逮捕同性恋者，有些地方只将男性之间插入性行为理解为鸡奸，有些地方把同性恋理解为鸡奸。因为法律及其解释不清楚，所以各地的执法者对同性恋者的处理就差别很大，完全决定于当地警察的认识、态度或对罚款的需求。
现在，刑法中已经取消“其他流氓活动”这一条过去包含鸡奸这一意义不确定的条款，而且修改后的刑法根本没有出现流氓这样的字眼，那么有理由认为，治安管理处罚条例的相应条款“其他流氓活动”及其解释应该失去法律效力，因为如果其继续保持“对这种行为一般可由行政处罚”的效力，那么“情节严重的，可以按流氓罪追究刑事责任”所依据的刑法已经取消了这一条款。
原则上，治安管理处罚条例应该遵循刑法的规则，并在刑法相应的规定基础上，做出修改，因为治安管理处罚条例的许多规定和修改前的刑法相似，轻者适用治安管理处罚条例，重者适用于刑法，而现有刑法相应条款已经改变或取消，那么治安管理处罚条例某些条款及其法律解释就失去法律效力。但是，在修改前，治安管理处罚条例具有独立法律效力的条款，比如针对卖淫嫖娼的规定，就应该继续发挥法律效力，因为刑法主要涉及卖淫嫖娼的组织和故意传播性病，而不直接涉及卖淫嫖娼。
但是，鉴于中国法律政策的不确定性和社会压力，中国同性恋者选择保持生活中的低调。
尽管法律上存在诸多不确定性，但是根据常识生活依然是有意义的。成年人之间自愿的、稳定的、非伤害的性行为值得倡导。
可以利用联合国人权公约和其它国际公约为中国同性恋者提供道义上的和国际法上的支持。
文：万延海
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