神马严刑峻法的威慑作用，都是浮云——从药加鑫案看刑法的主要作用

对于刑法的作用，有四种理论（意识到自己孔乙己了╮（╯_╰”）╭。。茴香豆的“茴”字有四种写法，你知道么）：

甲、止恶：隔离犯罪之人、防止继续作恶 (incapacitation)

乙、震慑：震慑未来犯罪 (deterence)

丙、改造：改造罪犯使之重新做人 (rehabilitation)

丁、报复：满足社会报复犯罪者之需求 (retribution)

前三种都多多少少是浮云，最后一种才是最主要的目的。

改造作用显然是浮云。随便查一查关于屡犯(“recidivism”)的研究就可以知道指望“改造”后犯人就都能重新做人是多么幼稚的想法。也许有那么一小部分人可以改造，但实践证明绝大部分罪犯是不会被改造的。所以西安音乐学院那些力挺药加鑫、说什么“只有支持他教育他而不是惩罚他才是最好的办法”的人们可以歇菜了。如果“改造”确实普遍有用的话，那么犯过错误、接受惩罚的人，理应更不容易犯错（其实对于大多数不会去犯罪的良民，工作上失误了下次会更注意是很正常的事情），然而事实恰恰相反，有过犯罪记录的人再次犯罪的可能性比没有犯罪记录的人要高得多（这就是为什么在美国买枪要查犯罪记录）。除非社会风气、司法制度、监狱管理能发生一些目前基本不可能的改变，以改造作用作为刑法的主要功能是一个相当不现实的目标。

刑罚确实有止恶作用，然而刑法的主要目的显然不是止恶。若以止恶为主要目的，则所有犯罪之人应一律判死刑或无期徒刑。在各国监狱普遍发生的情况是，本来只是因为抽了点大麻入狱、啥都不会的小孩，经过监狱里学长们的调教，出狱的时候变成了烧杀抢奸贩毒绑架拉皮条黑社会样样精通的能手。因此刑罚有时不但没有止恶，反而加剧了作恶，除非一律终身监禁或者杀掉。另外，如果纯粹为了止恶，那么为什么要等一个人犯了事情被抓到了才把他关起来？有些特别恶劣的小混混，即便一时没被抓到，也是一定会干坏事的，为什么不能提前把他们抓起来？非得等他们杀了人、抢了钱才行？有人会说这个是不一定的，然而，既然社会要保留死刑、愿意无视杀错的风险，为什么反倒不愿意无视错误推断犯罪倾向的可能呢——只是把那些明显一定会犯罪的小流氓关起来而已，又没有要杀掉他们？更进一步说，即便我们能够确定一个人在以后某个时间是一定要去犯罪的，也没有一个国家的法律允许将其预先监禁（马上就要实施犯罪者除外，但这个已经进入了预谋罪的范畴）。所以，止恶只是刑罚一个偶然的、暂时的副作用而已，并不是刑法的主要目的。

那么，为什么震慑作用也是浮云呢？中国对腐败官员的刑罚，不可谓不重，貌似是当今主要国家中唯一的还对腐败者处以死刑的国家。然而腐败问题没有一丝一毫的消减。有人会说，那是因为司法不独立、腐败获刑者只是政治斗争失利者而已。但从震慑的角度讲，司法是否为政治斗争的工具，并无任何区别。任何犯罪是否被抓到、被判，都是一个风险的问题。一个杀人的人，面对的最终风险是被判死刑；一个巨贪，仍然面临着同样的最终风险——只不过是走到被判死刑那一步的路径略有不同罢了。明朝肃贪法律不可谓不严酷，贪污的官员要被凌迟（最高纪录是三千多刀）、剥皮后做成人皮标本，放在官署办公室官员座位旁边，所以官员每日都是和前任的人皮标本相伴度日。然而明朝贪官就绝迹了么？所以刑法的震慑作用是有限的。

从根本上讲，以震慑作用为主要目的不合刑法逻辑。故意杀人应该比过失杀人判得重，精心策划犯罪的高智商冷血连环杀手比一般的故意杀人罪更重，相信没有人会不同意。然而从震慑的角度讲，到底是震慑一个神智清醒、理智并无障碍的杀人者更容易呢，还是震慑一个因一时不可控的原因（过失或是受到极大刺激而暴怒）而杀人的人更容易呢？很明显是前者，因为前者至少能进行思考，而后者处于无法思考的状态。要震慑前者，只需要令其犯罪成本乘以被抓到的概率（预期犯罪成本）高于预期犯罪所得即可。这就是为什么对于绝大多数人，哪怕只是十年的监禁也足以使其不妄动杀人的念头。要震慑后者，则需要令其时时刻刻提心吊胆感到有一把利剑悬在头上、从而主动采取防范措施注意不要因自己过失或暴怒而把人杀了，所需要的刑罚自然要比前者更重。

需要说明的一点是，震慑作用只能是一个统计的概念，只能说设立某个刑罚降低了某种犯罪的发生的概率，而不是说在每个犯罪个体中都有一个具体的震慑作用。死刑震慑了药加鑫么？显然没有。当他有意识地下车，有意识地、残忍地把女工杀害的时候，他完全有足够的时间去意识到这是一件足以判死刑的罪行。所以，所谓故意杀人更容易震慑的意思只是，降低故意杀人的发生率，所需要的刑罚比降低过失杀人所需要的刑罚更少。然而没有人认为，故意杀人应该判得更轻。

还有，如果刑法主要为了震慑，是不是应该恢复株连九族的连坐制度呢？你威胁一个准备暴走杀人的人：“喂喂，暴走君，你这样可是要被处死的哟。”对于一个豁出去了的人，这是一点用都没有的。但如果你说，“喂喂，暴走君，你这样的话你的女儿可是要被处死的哟。”反倒可能有用了呢。

因此，震慑也不能解释刑法的根本理念。震慑也只是刑法的一个副作用而已，只是这个副作用比止恶更明显一点而已。

那么，唯一的解释是，刑罚是社会满足报复欲的手段。并不是说这种报复欲是不对的——恰恰相反，通过法定程序有序进行的报复，比私人组织的无序报复要文明得多。换言之，如果没有刑法，那么被害人的家属就不得不自己组织人马去把药加鑫干掉，我们离无政府状态也就不远了。

其实刑法的报复性特征很容易理解。在英文里，justice兼有正义、司法、大法官之义。法律，对于普通人来说，是伸张正义的力量。正义有三种形式（再次孔乙己╮（= =”）╭）：

甲、分配正义(distributive justice)；

乙、补偿正义(compensatory justice)；

丙、报复正义(retributive justice)。

实现分配正义的主要是税法、福利法、反歧视法等，比如男女同工同酬、给穷人必要的救济、避免对中小企业课税过重影响经济发展等等。

实现补偿正义的主要是侵权法、合同法，比如把人撞伤了要赔偿、盗版了要赔偿、损坏别人物品要赔偿、合同违约要赔偿；

那么这个刑法呢，，，我想啊，，，刚才我那个，，，后来那个，，，引申一下，，，这个刑法，，，我想这个，，，这，，，这，，，这，，，这个事也不是想绕开 这个正义的问题，，，我想讲侧重，，，讲这么一个，，，就是说呀，，，现在这个刑法现在我们国家的这个，，，谈到刑法这个执法 ，，，我觉得 ，，有一个很重要一个部分就是司法的执行，，，这个怎么说那 ，，，我考虑到观察了很久这个刑法 ，，，刑法那怎么说那 ，，，包括你说的这个正义这个问题确实是刑法的一个大问题 ，，，就是说 ，，，首先就是说这个 ，，，将来我，，，  我啊，，，我是从内心里认为，，，这个是一个报复性正义的问题，，，公众对这个问题的认识啊，，，我觉得啊，，，这个认识啊，，，也是有待提高的。

嗯，刑法主要是实现报复正义的。所谓的杀人偿命是很具有具有误导性的说法，命是没法偿的，甚至没法部分补偿。将杀人者处决甚至无法挽回被害者1%的生命——你以为是电子游戏里的HP啊。所以，刑法满足的绝不是补偿正义。那么为什么人们觉得把杀人者处决是对被害者亲属的补偿呢？很明显，这种“补偿”其实是通过满足报复欲来进行的，并非真正意义上的补偿——一个被害的女儿能给父母带来的一切，把杀人者凌迟处死一万遍也是无法替代其中任何一点的。

这和伤害侵权案中的补偿完全不同。在侵权案中，补偿是真正意义上的补偿，哪怕损失是不可逆的。比如一个人被撞终身残废，那么赔偿的主要目的是让受害者在以后的生活中能够进行治疗、购买维护假肢轮椅等设备、雇佣仆人，也就是说，赔偿的目的是尽力使其回复先前的状态。虽然最终也只能是部分恢复，但在金钱赔偿的资助下，受害者还是能在一定程度上作为一个正常人生活的。（至于精神损害的赔偿，有报复性的也有赔偿性的，但一般都是依附于一个实质性、物理性损害之上。）

一旦我们愿意承认刑法主要是为了报复、犯人所犯错误越大我们对其报复的欲望就越强烈，那么就解释了很多之前无法解释的问题。为什么不能采取预先监禁的方式防止犯罪？因为刑罚是为了报复，他还没犯罪你报复什么。为什么不能株连九族？因为罪犯的儿女并不是我们希望报复的对象。为什么过失杀人判得比较轻？因为我们认为过失杀人犯的错更轻，对其报复的欲望更小；而一个残忍奸杀幼童的人，我们认为其错极大、对其报复欲望更为强烈，因此希望重判。从法律反映社会价值取向这一点来看，如此安排，并无不妥。而在这个最主要的目的之下，刑法兼有止恶和震慑的功能。

而这样一来，死刑也的确主要是社会发泄公愤的手段，和《圣经》里面上帝教导人把行巫术者用石头砸死并无区别。泄愤是人很正常很合理的需求，然而死刑这种泄愤手段副作用太大。最主要的问题是错杀的问题。 有人总是喜欢说，如果被害的是你的家人，你难道不希望加害者死？但反过来说，如果被错判错杀的是你的亲人，你难道不希望废除死刑？如果赵作海、佘祥林所“杀害”的人不是奇迹般地出现，他们又怎样昭雪？如果他们早早被处决了，即便被害人“复活”了，他们也早已成为枪下冤魂。赵作海、佘祥林至少是幸运的，那些已经被处决的则永无申冤的机会，他们的案件将永远消失在历史的记忆中。我们永远无法知道有多少冤魂在神州大地飘荡，只能说，很多，很多，因为赵作海、佘祥林这样的被害人复活事件，概率实在是太小了。即便美国这样宁可放过一千不可错杀一个的制度下，也存在着大量的冤假错案（有一个NGO项目叫做The Innocence Project，这个项目通过重新引入DNA证据解救了不少错判的囚犯，这些囚犯在被判刑时，还没有刑事DNA证据），那么可想而知在被告人权利得不到充分保护、迫于破案压力而进行刑讯逼供仍然大量存在的中国，被冤杀的人有多少。

废除死刑的前提条件是有不可减刑的终身监禁。根据我国的国情（我国没有美国第十三修正案禁止包括奴隶制在内的强迫劳役制度），甚至可以在保障在押犯基本人权的前提下设立监狱工厂终身劳役制度，使其用余生为社会创造价值。而前面已经说了，震慑和止恶作用都是极其有限的、不一定的，而终身监禁仍然有止恶和震慑作用，甚至有一定的改造作用——当一个犯人知道永远出不去了的时候，悔改才更有可能。如果不可减刑的终身监禁这个条件满足了，我实在看不出来，有什么理由宁可要冒错误地剥夺人生命、永远剥夺其昭雪机会的风险也要满足公众泄愤的欲望。

（本文概念及部分观点来自ジェド・ルーベンフェルド老师本学期刑法课第一课笔记。）

补：作为社会的报复，近来也有学者认为其实是一种表达谴责的方式，因为单纯的报复心理可能有其负面作用。

补2：强调一下，并不是说刑法完全没有止恶和震慑的功能，而是说这两者并非决定内在法理的根本因素和根本作用目的。