于浩：多维视角下中国法制与法学发展面临的三重矛盾
【摘要】马克思主义法哲学语境下的多维视角是探究我国法制和法学发展战略的一个极其重要的突破点，透过多维视角对法哲学理论的梳理与探索，有助于寻找一种正义的范式来解决目前中国法制与法学发展的困境。当代中国法制与法学发展凸显为“法制与法学的断层”、“现代性与后现代性的共存”、“本土化与全球化”三重矛盾。把脉我国法制与法学发展的症结需把握法律多元价值的内在规律，开放理论的话语权，把握住可以促进我国社会主义法治发展的契机与推动力，实现由“主权的中国”到“主体的中国”的关键性转变。
【关键词】多维视角；断层效应；现代性；后现代性；本土化；全球化
立足21世纪的本土语境，我国依法治国的战略和法治国家建构已经愈加成为清晰的治国理政方向。然而，就法制改革的空间而言，本土性法制理论的准备却表现出滞后性。自改革开放以来，我国的经济改革取得了举世瞩目的成就，而经济改革的成功所映射出的是从上个世纪80年代伊始我国经济学界呈现的多元化的经济理论模式与习惯。较之经济改革理论的“百花齐放”，法制改革理论的横向推进还略显单薄，不论是对制度的反思还是创新，都需要一域相对宽松自主的土壤。菲利普·凯恩（PhilipJ．Kain）提出：“虽然马克思主义对于共同利益与普遍意志的极权化理论容易迈向极权主义之路……但事实上，马克思主义在某种程度上是一种多元主义，其实质在于社会对于价值多元的容忍促成了自身权利的回归。”[1]如果说马克思主义法哲学的中国化需要法制的改革与创新来践行的话，这一进路的“桥头堡”必然需要扼守住多维视角这块阵地。对我国21世纪法制和法学发展战略之思考的视角必须是多维的，没有任何一种维度是我们不需要亦不能加以反思与批判的。把脉我国法制与法学发展的症结以及为未来预设进路都要把握多维视角这一总体性思考原则。
一、中国法制与法学的断层
法制与法学的发展实际上并非处于同一进路。法制发展之路与法学演进之路是存在断层的，两者之间也并不是简单的“体”与“用”的关系抑或“目的”与“工具”的关系。很大程度上，这一断层本身就是诸多冲突与矛盾的法律现象的集合体。探索这一断层的内在理路，表现为两个方面：
一方面，法学研究与法律生活疏离，其中以法理学尤甚。[2]法学理论矗立孤岛，与法律实践相疏离，一些在学界表现出的重理论而轻实践，言必谈“经典”的现象正是这一法制与法学断层效应的表征。有学者称其为“倒钩范式”[3]，即如同足球比赛中的“倒钩射门”一样，当代的法学研究走入了标新立异的怪圈，不求可行性，但求高难度，闭门造车，跑马圈地。为学术而学术的结果便是导致“新概念”、“新理论”、“新主义”的泛滥以及法学学科的随意边缘化，法制的实践层面与法学的理论层面形成了一种二元对立的局面，亦即法学功能上的虚无主义。应该按照法律本身的逻辑范式去自证还是应该参照法律的社会功效来认知，前后两者之间产生了根本的分歧，法制之水无法涉及法学之源，是为断层效应之第一重困境。
另一方面，法制的保守与法学的创新呈现对立。根据哈贝马斯对于“事实”与“规范”的论述，当法律的规范性旨在国家意志的保障之时，一方面在保证普遍意义上的承诺时可采取强制性的措施，另一方面为规范本身的传统正当性的起源做出制度性先决条件的保证。如此，法律的规范性才会得以留存，进而将可期遵循法律赋予的职责。[4]不论是法律的规范性还是强制性，保障的都是一种基于经验的“预期”，从而减少不确定性。法制的形态与法律的目的在这一意义上得到了统一。法制成为了社会的保守力量，也正是由于法律所追求的经验性的可预期，在交互行为中，才可能表现为经济交易的成本降低以及对任意性权利的重要约束。[5]而法学的发展在一定程度上却与法制呈现出一种对立的形态，亦即法学的发展是反保守性的甚至是革命性的，其因由在于中国法学发展的立足点为反思和批判。不同于法制发展对于经验上的“预期”的依赖与追求，法学发展所期待的是探寻一种更具德性、更加善好和幸福的生活“范式”。中国法学自改革开放以来，便受这一“范式”的支配，法学所承载的任务便是促使中国社会结构进行现代化转型，无数法学学者为“中国”这个抽象概念添加新的注脚。因此，法制的传统保守与法学的批判创新的矛盾是为断层效应之第二重困境。对于这两重困境，我们同样可以梳理出两个基本问题：
其一，法学理论研究是否可以与法制生活觅得共契？我们要找到法学理论研究与法制生活内在的契合，就必须把视角从单一的点上解放出来。诚如弗里德曼对于法律的认识所提出的“长—宽—高”三维立体模型一样，法律的源流、法律的机构和规则、法律的目的共同构成了法律“长—宽—高”的“三维现象”，“只有在社会制度的层面上才可能对法律有更为清晰的认识，换句话说，‘作为制度事实的法律’实际上是对行动中的法律的较好概括”[6]。也就是说法学与法制的发展不是平面的，同样都需要在“长—宽—高”三个维度上具有纵深。
在第一维度上，法学的发展需要整合历史的观念性与历史的社会性。在这一维度上，法学研究应该去挖掘并且遵循法律发展的规律，不论是对历史观念性的文本、符号以及逻辑等，还是对历史社会性的伦理、制度、习惯等的探究，都需要还原出法律演进真实的轨迹，即在支离破碎的历史材料中求索隐微的规律。而法制生活的内涵同样应该是连续性的，我们姑且称之为一种“法制的进化论”，法制的进化同样遵循的是一种事物发展的规律，是一种对历史的批判性继承和否定性继承，就如马克思所批判的“从这些不同思想中抽象出‘一般思想’、观念等，并把它们当作历史上占统治地位的东西，从而把所有的这些个别的思想和概念说成是历史上发展着的一般概念的‘自我规定’。”[7]在法制进化的过程中，并不是随着某些“一般思想”和观念的抽出而铸型，也不是遵循某种单一的线性规律，而是对于整个历史的观念性与社会性材料的整合，也就是说不能称其为一个简单的因果链条，前因的特异性也可能包含在后果里面，同样后果的特异性也可能出现在前因里面，如此在第一维度上法制发展的应然前路恰好又回到了法学发展的逻辑起点，如果把前者比作锁，那么后者必然是这把锁的钥匙。
在第二维度上，法学发展的主要任务在于构建和完善法学的“中枢系统”。这一系统在法律与社会的关系中是占据主导和支配地位的，这一系统的最大作用便是在法律规则与社会秩序在与人这一主体产生作用时，为其反应赋予正当性。这一复杂模型的运转靠的是一种近三十余年逐渐积累起来的“法律习性”，凭借这一习性，才能对社会生活中各个系统和亚系统的刺激产生准确的反射。要想通过以法学为主体来完善这个系统，就必须诉诸制度层面，透过权力的运作来为这个系统本身赋予正当性。与人体类似，仅仅有一个中枢来统筹整个局面是不够的，于是在法制层面上，实践性与规范性成为了关键因素。根据最基本的逻辑便可知，法律的产生并不是因为法律关系，法律的产生是基于社会关系而又最终作用于社会关系，成为社会关系最重要的调节器。法律制度的发展就是要逐步将抽象的法律制度化，通过法律实践作用于社会实践，最终合理地调整个人—社会—国家之间的交互关系。总之，在第二维度上，法学构建的“中枢系统”的功能需要通过法制的社会调节作用来实现，而法制的调节作用又需要“中枢系统”来做出反射命令，二者如是产生了统一。
在第三维度上，将价值合理性与形式合理性有机结合。博登海默认为法律的秩序性构建就是对正义的探索，其核心在于秩序与正义的关系。“秩序，一如我们所见，所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。”[8]故关于形式合理性与价值合理性的判断便成了秩序与正义之争。这似乎是一个两难命题，因为秩序与正义之间并非对立关系，对秩序的追求同样可以包含对正义的追求，反之亦然。并不是说追求秩序就必须要抛弃正义，追求正义就可以不讲秩序。我们需要判断的是哪一个可以达到两者叠加的相对最大效应，即法律所追求的目的是形式合理性还是价值合理性。追求秩序所把握的核心便是“合乎法则性”，着重强调事物发展都具有内在的规律与联系。而追求正义的核心则是“天然的合理性”，罗尔斯认为正义的对象是社会的基本结构，“正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样。”[9]存在于社会结构中的权利、义务、生产关系、经济利益等均受正义的作用，如果把这一判断看作是一个目的论，那么法律发展的“反自然选择”便不能成为一个圆满的命题，因为这样就走到了法律的社会控制的反面（作为控制主体的法律与社会颠倒）。既然法律的秩序性不能走到这一命题的反面，那么就不得不符合正义——社会制度的首要德性的内在要求。逆推回去便是形式论符合价值论的内在要求，价值合理性可以作为形式合理性的思想基础和评价尺度。统而论之，在第三维度中，法学与法制的发展在形式合理性与价值合理性这一二律背反问题中，不能仅仅考虑某一个单独的观念或者进程，要在把握住整个法律发展的过程中，将价值合理性与形式合理性进行有机的结合，才是法律发展的真正规律所在。
在这三维模型之中，法学与法制二者相互作用的内在脉络被彻底解构，也只有将法学与法制同时放入这三个维度之中进行综合评价，在价值与效率之间找到“黄金分割点”，才可能找到二者之间隐在的共契，才可以避免陷入哈耶克所谓的“专业化的困境”。
其二，法制的保守性与法学的创新性是否可以求得和解？毋庸置疑，整个二十世纪是中国法制跨越最大的世纪，由于我国自古以来均是“防弊之意多，兴利之意少”，故礼（旧法）法（新法）的迁替始终贯穿着保守性与创新性的博弈。我们讨论二者之间的关系便需要探究两个基本的问题：我国法律在什么时候需要保守，在什么时候需要创新；对于什么需要保守，对于什么需要创新。这两个问题是一个命题的两个必要条件，是寻求法制的保守性与法学的创新性二者和解的关键因素。
关于第一个问题，近百年来我国社会转型背景下的法律进程具有复杂性、艰巨性、特殊性等特点，要在这段错综复杂的时空序列上寻找立足点，就必须“不只是用法律制度/法律所承诺的价值目标来评价这些法律制度/法律，不只是用法律制度/法律之实施的具体的社会效果来评价这些法律制度/法律，也不是用先在于或超然于法律制度/法律的终极性图景来评价这些法律制度/法律，而更为重要的，毋宁是根据我们对法律制度/法律的实施与中国在特定时空下整个社会秩序的性质或走向间关系的认识来评价这些法律制度/法律。”[10]从改革开放至今的三十余年时间里，中国法律的发展从根本上来讲，并没有走出邓正来所谓的“法学旧时代”。中国的法律体系构建仅仅是对西方法律范式的移植，受到“西方现代化范式”的支配。原因便是存有一种经验的预期，遵循这样的“范式”总会带来某些政治、社会、经济方面的收益，形成体制内部的“阻滞力”来保障这一预期。法律的方法论成为了保证法律内在自洽性和秩序性的“超然之物”。在技术层面上，自然科学式的逻辑模式与理论佐证带来中国法律体系勾连与发展，同时也带来了作用对象的缺失，使得中国法律的发展并没有表现出“在场感”。所以，这三十余年来中国法律的发展虽然依靠的是一种“西方现代化的法律范式”，实际上却是具有“保守性”的，中国的自身语境并没有得到重视。而当今中国的法律发展之所以如此亟待构建自身的法律语境是因为由于受到“西方现代化的法律范式”的完全支配，我国法律不仅失去了总体性的自我批判能力，而且在处理社会秩序的价值矛盾问题上，易有陷入相对主义和虚无主义深渊之虞。邓正来将“中国式的法律理想图景”引入中国法学的视野作为反思与前瞻，让中国法学拿起反思批判的武器去终结那个旧有的法律时代，需要从认知论上对依托于“西方现代化的法律范式”的法治理念进行改造，“当然，这一认识上的转换，也许是由那种具有‘革命性’的思想因子所引发的，但是这种转换本身却并不是以革命的方式在顷刻之间实现的，因为它所需要的是一种在各种不同的有关‘中国法律理想图景’的方案中经由反复讨论而达成某种‘重叠共识’的过程。”[11]当代的中国法治，需要创新的思想、材料、理论、体系来确定“中国的主体性”以及基于主体性的话语权。也只能是通过这样的努力，才能成为对第一个问题的最为恰当的解答。(点击此处阅读下一页)
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