恶法当废：讨论“嫖宿幼女案”
应邀参加今天下午网易组织的专题讨论。
讨论背景：陕西某地发生的几个镇官对12岁幼女的性侵犯，警方对涉案者不是定为奸淫幼女，而是“嫖宿幼女”。
下面是我就这个问题的发言。作为博文发布在此时，对一些片段作了少许文字修改或增删。由于是一段段按问题回复，部分段落内容还是难以避免交叉或重复。特说明。
嫖宿幼女罪恐怕是本朝一大发明。这个罪名含有一个混帐前提：幼女心智成熟、有完全行为能力。逻辑的结论就是：把受到性侵犯的幼女贴上“卖淫女”标签。这是以国家法律之名对受害幼女进行的再次伤害。
法律上认定性行为自愿的前提，是当事者具完全责任能力，包括认知、判断能力，具体到性行为，须具有对性行为后果的认识能力。幼女有吗？单列此罪名，完全无视国际儿童保护公约和我国儿童权利保护法特别指出的儿童身心特点，应属恶法。尤其经黄松有主持的那个司法解释，对幼女的性侵犯甚至很容易脱罪。
联合国《儿童权利公约》要求“采取一切适当措施确保儿童得到保护”，但嫖宿幼女罪跟以上精神相悖。我国未成年人保护法总则也要求“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯”，但该罪名从立法意图还是实际运作，都很难说是给予特殊、优先保护，反倒是伤害，是使侵害者因容易脱罪、减罪而更将黑手伸向幼女。
该法不仅与保护儿童的国际公约和我国未成年人保护法相矛盾，还使同一部刑法自相矛盾，且充满不确定空间，使警察、检察院和法院在这个问题上有过大的自由裁量权。起初的立法意图我不清楚，但考察这个问题不能不从已呈现的效应看。至少有几大效应：1，为针对幼女的性侵犯罪犯脱罪、减罪；2，针对幼女的性犯罪猛增。有一说三年增加20多倍。
这个罪名隐含了一个前提：幼女是卖淫者。该罪名无视幼女身心皆不成熟，不是有完全行为能力人，不具有认识性行为及后果的心智能力，有无收钱物都不能跟成人等量观之。该罪名隐含的这一前提，事实上对受性侵犯的幼女是以国家法律之名再进行司法伤害，把尚无责任能力、身心条件脆弱、由于性别而最易受伤害的幼女定性为卖淫者，受侵害幼女可能背负一生。
有网文披露：本案12岁幼女曾拒绝被程某控制、卖淫为他们挣钱。但在多次遭受威胁，殴打后，最终被迫卖淫。如果这个情况属实，在一个尊重儿童权益的国度，诱骗、殴打、强制卖淫情节只能说明对幼女构成更严重伤害，就涉案者来说应属于从重情节，但“嫖宿幼女”反倒比强奸罪更轻、甚至可以以主观性的“是否知道年龄”而脱罪，如四川宜宾某区国税局长卢玉敏
这个罪名一个荒唐、悖谬之处就在于：把幼女认定为有卖淫能力。但幼女属于无完全行为能力人，然而设立嫖宿幼女罪，就把遭受性侵犯的幼女当成了卖淫女，或者说如我刚才所说，该罪名已经包含了一个逻辑前提：幼女有完全行为能力。
如何判断幼女是否出于自愿？对这一问题，我的看法：首先，幼女不具完全行为能力，对性行为及后果缺乏认识，无论是否自愿，各国法律都把跟幼女发生性行为定为强奸。这样认定是基于幼女的身心特点，基于幼女不具有完全责任能力。中国单列此罪，很独特。第二，判断是否出自自愿这个主观因素，如前说，给了警察和司法者过大自由裁量权。而我国不可忽视的现实是：政府官员对警察办案、对司法的干预和支配很严重。这种现实下，警方和司法部门的自由裁量权很令人不安。
值得注意的是，无论此次陕西案件，还是之前出现在贵州、四川、福建的若干起以这个罪名定案的案件，犯罪人都是公职人员：法官、国税局长、校长、镇长等等。这个罪名的设立似乎在实践中呈现出跟“利益逢官递增”规律相对应的规律：罪名逢官递减。恐怕很难避免人们对立法意图的猜测。
这个罪单列，也制造了混乱。同一部刑法，第236条规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。但第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”两个罪名犯罪者都是针对幼女的性犯罪，“嫖宿”二字，就使重罪变轻，还可能使无完全行为能力的幼女一生背负卖淫标签。
往最好的方面看，这一条的设置目的把罪名归到“妨害社会管理秩序”而不是“侵犯人身权利”，似乎是要禁止有伤风化的卖淫嫖娼，而根本不在保护幼女上。如果从实施后果看，人们完全有理由对立法意图作非常恶意的猜测。
我的结论是：恶法当废。
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