中国选举与治理 | 吴英案暴露出的中国问题

　　2012年一开始，中国社会就显示出躁动喧嚣。伴随着2012年1月18日下午浙江省高级法院对吴英案(罪名：集资诈骗)进行二审宣判的一声槌响，如同给本已沸腾的一锅热油泼进了一瓢冷水：中国的言论界、法律界随之噼里啪啦炸开了。

　　对于吴英案，近日来，一大批学者、作家以及法律人，还有其他各界人士，都发表了许多很好的意见，这些意见集中起来共同表达了一个观点，就是：吴英罪不该死!是的，吴英罪不该死，我十分赞成这个观点和判断，然而，除此之外，我还想就吴英案谈谈相关的观点和意见，我以为，透过吴英案，我们又一次真切而又痛苦地触碰到了一些中国社会长期存在的、一直没有得到有效解决的顽症、痼疾或问题：

　　一、从吴英案我们可以看出：我们离法治还很遥远。我国法律和司法仍然没有脱离我国几千年专制社会统治者以法治人(这里的“人”不包括最高统治者自己)的传统，并且，仍然局限在马克思主义的法哲学对法律的定义的樊篱之中：法律是统治阶级意志的体现，法律是统治阶级实现其统治的一项工具。

　　什么是法治?或者说，什么是一个法治的国家和社会?我认为，一个法治的国家和社会至少必须具备以下三个要件：

　　第一，必须具有一个良法体系。

　　那么，什么是良法?在我看来，良法是基于人权道德哲学制定的法律。人权道德哲学应用到法律领域就形成了人权法哲学，由此，人权法哲学的立法根基或最高价值、最高范畴就是体现、维护和保障人权道德哲学的公平正义原则，因此，公平正义就是一个良法体系的目的和标准，或者说，一个良法体系就是一种追求和实现公平正义的手段和工具。

　　由此，我们可以看出，马克思主义的阶级划分、阶级斗争、阶级压迫、阶级专政以及阶级统治的法哲学是不合理的，说其不合理，是因为它与人权法哲学相违背。也就是说，法律不可以建立在阶级划分、阶级斗争、阶级压迫、阶级专政以及阶级统治的法哲学的基础之上，法律不可以是某一个阶级、某一个集团，尤其不可以是统治者、统治集团、既得利益群体手中垄断、独占的一个工具，去对多数人、多弱势群体施加统治、压迫、强制和剥夺。为此，在阶级斗争和阶级统治的法哲学指导之下制定出的法律体系不可能是良法体系，而是恶法体系。

　　我们恐怕还记得，2011年3月10日上午，全国人大常委会委员长吴邦国向近3000名全国人大代表庄重宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成。但如果用现代人权道德哲学以及现代人权法哲学的原则来检验这些法律，我以为，其中存在的问题是毋庸置疑的。

　　第二，法高于人。人，尤其是最高统治者(如：皇帝、总统、首相、主席、委员长等)必须居于法下，受法的制约或限制。人不可大于且高于法，权不可大于且高于法，同样，党也不可大于且高于法。

　　对于此点，我不想在此作过多的论述，因为，在我国，这方面存在的问题是显而易见、有目共睹的。

　　第三，法律面前人人平等。不论你是皇帝、总统、首相、主席、委员长，还是总理，或是达官显贵、皇亲国戚，在犯有同一罪行下，必须判其同一罪名，更重要的，在同一罪名下，量刑结果必须相等。

　　对于此点，我也不想在此作过多的论述，因为，在我国，这方面存在的问题也是显而易见、有目共睹的。

　　现在，让我们回到吴英案：

　　2007年2月10日下午4点30分左右，吴英被当地公安机关刑事拘留，理由是涉嫌非法吸收公众存款。

　　2009年12月18日，金华市中级人民法院作出一审判决，以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。该法院认为：被告人吴英的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，该院予以支持。

　　该院认为：被告人吴英及其辩护人提出的被告人吴英的行为属正常的民间借贷，不构成集资诈骗罪的意见，与该院查明的事实及法律规定不符，该院不予采纳。鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，该院故作出以上判决。

　　随后吴英提起上诉。上诉书上，吴英提出了5个上诉理由，她认为自己的行为并不构成集资诈骗罪，希望二审法院依法改判。这5点理由是：1、主观上没有诈骗的故意。吴英所借资金大部分用于公司经营，只有极少部分用于购买个人用品，不存在肆意挥霍;2、没有实施欺诈行为。没有对公司进行虚假宣传，欺骗债权人。而且用借款偿还公司经营债务，也是经营行为。吴英没有虚构借款用途。3、债权人不属于社会公众。吴英的债权人都是亲朋好友，不是集资行为;4、借款行为是单位行为，不是吴英的个人行为;5、本案的林卫平等所谓被害人，已被法院判决犯有非法吸收公众存款罪。所以，原判决明显是在保护非法吸收公众存款的犯罪行为。

　　2011年4月7日，吴英集资诈骗案二审在浙江省金华市中级法院开庭审理。

　　2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。

　　读完以上吴英案的案情描述，再来对照法治三原则，我们可以极其清晰地看出，吴英案不论是从其罪名、罪行，还是从其量刑，都是不合理的。我认为，不合理的也就是不合法的(这里的法是良法而非某些、某种程度的恶法)。由此，我说我们离法治还很遥远，我以为，我的这个判断是准确的。

　　二、从吴英案我们可以看出：特权侵犯产权、权力践踏权利、权力吞啮财富。

　　对于特权侵犯产权、权力践踏权利、权力吞啮财富的问题，我曾经在我的《“产权—公权力—腐败”的内在相关性分析》一文中有所论述。我在这篇文章中说：

　　以欧美为典型的常态的自由市场的交易的发生，从历史和逻辑上，都是先有明晰产权，再有交易行为，后有交易市场的。而20世纪80年代以后的中国恰恰相反，中国市场交易行为、交易市场的产生的前提不是依托本已明晰的产权而是依托公权力。因此，中国的产权是由公权力来界定、施予和管理的。

　　公权力在界定产权时分三个层次：1、把产权分解成所有权、经营权、使用权等，使之碎化，碎化产权的目的是使产权有限化;2、嵌入时间概念(如多少年)使产权进一步有限化;3、不同地区、不同国家、不同背景等法人主体享有不同的产权权利。这也就是说，中国的产权在公权力的运作之下，在一开始的界定阶段就为公权力的寻租准备了规则基础，也就是说，中国的产权在公权力的控制、运作之下，在一开始的规则界定阶段就形成了公权力的隐性腐败或潜在腐败。为此，我认为，制定规则阶段形成的隐性腐败是整个腐败的源头。

　　对于特权侵犯产权、权力侵犯权利、权力吞啮财富的问题，国内外许多学者都发表了很多、很好的看法，例如：张维迎先生在2月4日至6日于黑龙江亚布力召开的中国企业家论坛第十二届年会上所作的主题演讲中，就讲得很好。他说：

　　“市场的基础是什么?是产权。产权某种意义上是一种人权，它是对我们自由的保障，如果一个社会不能保护私有财产不可侵犯，我们老百姓不可能有真正的自由，产权也是我们社会秩序的基础”。

　　针对吴英案，张维迎先生说：“所以我们最后回到吴英案，吴英案意味着什么?意味着中国公民没有融资的自由，我们在中国获得融资仍然是一种特权，而不是一种基本的权利，意味着在中国建立在个人基础上的产权交易合同仍然得不到保护，吴英案，就是11个给他借款的人都不承认自己被骗了，吴英在被捕之后，他的财产在没有得到本人同意的情况下就被强制拍卖了，这本身也是对财产权的不尊重。吴英案例也意味着我们中国人的企业家精神仍然在受到不同程度的摧残，非法集资是一个法律，但是应该说这是一个恶法，它和当年投机倒把罪没有什么两样，我记得在早年的时候，我们人民银行有一个概念，叫做体外循环，凡是不归人民银行管的都叫做体外循环，都要打击，但是现在我们有进步，不再打击体外循环了，但是非法集资的概念是一个很重的帽子，它可以扣在任何人的头上，社会会有欺诈，我们用欺诈罪都可以解决这些问题，不需要用一个非法，法律本身不需要用非法这个概念，法律本身它什么是合法的，什么是非法的，写清楚就可以了”。

　　张维迎先生的这些话，击中了我国长期以来存在的权力和财富之间的一种畸形、变态的关系：财富自己往往不能决定自己的所有(产权)和分配(份额)，决定财富所有(产权)和分配(份额)的主要因素是权力，或者准确地说，是政治权力;或者说，权力的分配决定财富的分配，或者说，权力占有的多少、大小决定财富占有的多少、大小。

　　回想三十年多年前，我在本科学习阶段曾经希望选择经济学作为我的一生的学业发展方向。但当我读了西方经济学说史，从法国重农学派，到英国重商学派，到亚当·斯密的古典经济自由主义，再到凯恩斯主义，尤其是读了我国信奉的马克思主义政治经济学后，发现，在马克思主义政治经济学中，财富的所有制(产权)和分配(份额)两个问题不是经济问题，而是政治问题。在我国，政治权力决定财富的所有权(产权)和分配份额。当我明白了这个事实和真相后，我对经济学，尤其是对马克思主义政治经济学的兴趣就一下子消失殆尽了。现在，事隔三十多年回过头来看我当时这样一个二十岁左右的青年学子，在学习经济学时能够对我国财富与权力关系作出这一判断，应该说，这个判断还是比较准确的。

　　三、从吴英案我们可以看出：没有自由开放的言论市场和自由开放的权力市场相配套，一个自由开放的财富市场是不可能建立和出现的。

　　我们大家也许知道，如果我们从系统论的角度来观察，一个市场国家或社会就是一个市场大系统。在这个市场大系统下，基于国家和社会生活的三大组成部分，那么，也就相应地想成了三个市场子系统，它们分别是：知识言论市场、政治权力市场和经济财富市场。撇开言论市场和权力市场不说，在经济财富市场这个市场子系统下，依据经济财富市场所拥有的资本、土地、人力、技术、管理、信息六大要素，就又相应形成了六个市场子子系统，它们分别是：资本市场、土地市场、人力市场、技术市场、管理(管理者、企业家)市场以及信息市场。

　　就国家和社会这个市场大系统的三个市场子系统之间的相互关系而言，我认为，如果没有自由开放的言论市场和自由开放的权力市场，就没有自由开放的财富市场;同理，如果没有自由开放的权力市场和自由开放的财富市场，也就没有自由开放的言论市场;同理，如果没有自由开放的权力市场和自由开放的财富市场，也就没有自由开放的言论市场。

　　话说至此，当我们把目光再转回到吴英案时，我们发现，正是吴英案在很大程度上暴露出了在我国社会现实中既缺少自由开放的财富市场，又缺乏自由开放的言论市场，更缺乏自由开放的权力市场的事实!毋庸置疑，吴英案对于吴英个人来说肯定是个灾难和悲剧，但恰恰是这个灾难和悲剧又一次对我国社会长期存在的、一直没有得到有效解决的顽症、痼疾或问题作了一次大暴光、大暴露!面对这个大暴露，我们意欲何为?是任之畅行其道，还是路见不平有所作为?我想，这就是吴英案留给我们的一道作业题!对于这道作业题，我们别无选择：我们必须给出答案!我们必须表明我们的立场和态度!