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栗峥：国家治理中的司法策略：以转型乡村为背景

进入专题： 国家治理 司法    ● 栗峥  
    引 言
    
    改革开放三十余年以来，我国一直处于剧烈而持续的国家转型期。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中，将这一时期概括为： “经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化”。“四个深刻”足以说明改革的风险与维护稳定任务的艰巨。而农村工作又是重中之重。轰轰烈烈的改革正是从农村始发，促成中国乡村秩序格局经历着“千年未有的大变局”。“大变局”必然带来更大的社会波动。中国乡村法治建设恰恰处于这一宏大的转型波动之中。探寻现代法治由城市转向乡间( 经市县、乡镇直到村庄) 的下沉路径、实现农村稳定发展是这一特殊时期的一大课题。
    转型期的独特现实要求我们冷静观察乡土社会的纠纷解决与正义表达的方式，尤其要求我们关注转轨过程中国家法与民间法之间的夹层区域与无主地带。乡村传统治理方式究竟发生了怎样的改变？司法机关的司法策略如何定位？ 有效解决纠纷、化解社会矛盾的标准和方式是什么？ 为什么选择“大调解”和“能动司法”？ 通过对这一系列问题的追问与回答，我们可以看到现代司法在解决乡土社会纠纷过程中的策略，也可以发掘国家法与民间秩序博弈对抗之后所形成的法治实践的真正格局。
    
    一、司法策略的背景： 乡村传统治理术的衰退
    
    ( 一) 乡村传统治理术衰退的现象
    司法策略的产生背景源自于乡村传统治理术的衰退与纠纷解决的现实需要，调查发现，村庄自主解决纠纷的内生能力弱化，宗族力量、伦常秩序、道德规范、风俗惯习、面子人情等传统治理术明显式微，难以自成体系地独立完成某些规制功能。
    第一，道德规范对越轨行为的惩治方式从行为淡化为言语。传统社会，道德规范一直是维系秩序的基本依据与社区性力量。违反道德的越轨行为成本巨大，名誉、面子、财产、人情皆损。为了惩治偷盗、奸淫、乱情之类严重破坏道德秩序的行为，传统道德规范注重惩处的行动性，如“打屁股”、“写逐书”、“现丑”、“游街”等。随着法制进驻乡村，当下乡村道德行动惩戒的合法性需要接受以法律为尺度的评判，上述惩罚行为已为“国家”所扬弃。“罪与罚”的决定权“收归国有”打破了村庄内部道德原有的稳定结构，道德捍卫者“敢怒、敢言却不敢动”。丧失惩罚力度的道德规范多存留于茶余饭后的村舆乡议之中，渐趋于言语化，对村民行为的外在约束作用微乎其微。
    第二，伦常秩序的差序格局正经受考验。传统伦理秩序以孝道及其衍生的相关伦理原则为村庄治理的依据。而今，伦常秩序因血缘、亲缘关系的疏离与生产生活的自立而逐步缩小至“家庭”这一最基本的社会联结单位，“伦理本位”日趋向“家庭本位”转移。在家庭内部，代际权利义务关系失衡，年轻人与长辈间的认知结构、生活境遇、资讯获取方式均差别迥异，家长话语权在信息不对称的情况下相对式微。遵守孝道的法则因父母对子女的主观迁就和外出求学打工的客观距离而淡化。在家庭外部，血缘与亲缘关系则日渐疏离，“有用性”成为首要原则，“熟人”间与“外人”间纠纷解决方式的差异已并不明显，利益冲突可以轻易击破熟人间的信任关系。“各家管各家”的行事原则湮没了伦常秩序维持社区整合的效力。在这种离散的格局下，伦常之道通常仅延续在足够丰富的家庭关系与宗族层面上，带有了更多象征与说辞的色彩。
    第三，宗族力量的牵制力削弱。在纠纷解决中，宗族和睦的处事原则依旧可以平衡调节同宗内的关系，但“长老统治”所掌握的地方性知识仅仅是信息时代“知识爆炸”中的“一块碎片”。调处纠纷所需要运用的综合性知识，超越了“长老”或“乡绅”一族的知识结构。“德高望重”也不再是介入村庄公共事务的必备条件。宗族规则与国家法的出入成为其备受指责和遗弃的主要原因。对违背宗族规范者，宗族权力却往往因违规者受国家法律所保护而无法对其施以传统的惩戒。因此，运用宗法之规大多以双方认同为前提，且仅仅成为一种参考，而不再具有决定性。宗族规则以“促和式”的积极性调和作用于纠纷，法律规则则以“裁断式”的消极惩训作用于纠纷，两者互为消长。
    第四，行政治理方式弱化。近些年，因村庄“去单位化”和农户分散化，村委会和村干部在村落集体生产生活中的掌控地位日益淡化。过去，村委会对村民的“控制”主要来自两个方面： 一是农业税的征收，二是计划生育的防控。一个“要钱”，一个“断根”，明显与农民的利益追求相悖，直接限定着村民的生存与发展的状态。所以，村委会的力量举足轻重。但是，农业税的取消与生育观的改变使村委会失去了“两只臂膀”，其真正的控制职能日趋萎缩。同时，村干部既有的“施政”经验需要不断调试，以迎合如今变幻多样的自上而下的政策与自下而上的诉求。村干部的“为官之道”与乡村变化之间的张力已经呈现出来，对公共利益的关注与私人利益的算计之间的平衡问题一直是考验村干部廉洁性的主要参数。
    ( 二) 乡村传统治理术衰退的原因
    乡村传统治理术衰退有其深刻的现实原因，具体如下：
    第一，以市场化为特征的现代性因素和以政策为标志的国家力量改变了乡村既有秩序。中国乡村秩序格局的变化因经济结构的巨变而显得尤为激烈。市场经济的持续深入，打破了小农经济的格局，引发大量农民进入沿海或大中城市务工、经商，打工收入对家庭的经济贡献愈发明显。这种“打工经济”催生了“即劳即酬”观念和“以自我利益为中心”的处事方式，它们对村庄生活的“风化”持续不断：“驱逐”了原有传统规则，挤压了规约农民行为的旧有方式，加速了村民内部市场化规则的铺展进程?，农民以其朴素的方式来迎接或感受着市场化的好处与负面影响。同时，国家政策，如取消农业税、新农村合作医疗、养老保险、工业“反哺”农业、城市支援农村、合村并居、土地流转、农村社区发展等，在村庄中也产生了未曾预期的多重效果，也在某种程度上成为推动乡村秩序格局变革的主流力量。
    第二，传统治理术因信息渠道的多元和便捷而改变。现代社会，传媒技术一直在推动着信息的传递与交换。传媒技术触角遍及乡村社会的各个角落，促使法律的传播迈向纵深。司法的呈现方式借此大为改观： 首先，电子媒介、网络媒介与信息技术的突飞猛进，使远距离交流成为日常行为，彻底突破了纠纷解决依赖于“在场的面对面”的局限。时空限制的放开，使远在“千里之外”的务工农民依旧可以保持与乡土村落的紧密联系。信息渠道的畅通使参与性并未减弱，处理纠纷的思路与方法却不再囿于地域风土的约束，乡土的封闭空间被无形消解。其次，大众资讯平台的扩展使得信息无孔不入地渗透到乡村家庭。印刷媒介、广播电视媒介、电子网络媒介的信息传递日趋广泛化、瞬时化，乡土村民也可以在第一时间了解到多种法律讯息、社会焦点案情与影响性诉讼案件。广播电台的法律咨询热线、电视台的法制频道几乎全天候提供各种法律资讯、专家律师服务、法律知识讲解等等。法律已然不再是上层建筑的“独享物”，而成为通过传媒被大众消费的批量化、商品化和标准化的“消费产品”。最后，现代媒介也成为表达民愿、展示民意的“高速公路”，日常琐事或局部矛盾均可在传媒报道之后迅速演变成为公共性事件，底层民众寻求救济、获得政府与领导的关注渠道更为便宜、快捷。
    第三，信仰危机逼近乡村，致使村民价值观异化，改变了乡村秩序观念。如今，祭祀祖先的仪式失去了昔日全民参与的集体性与隆重感，且操持人多为年长者，规模萎缩，效果打折。物质经济与“外向用力”的人生观取代了自然崇拜观念，催生出更多的功利与私欲，村民更为实际的面向现世生活。而宗教活动在乡村社会的公共生活空间中也渐渐难以承载社区互动与治理的基础性功能。作为传统乡村村民的三大精神支柱——祖先荫蔽、自然崇拜、宗教信仰被一一瓦解。少数人的救赎方式拯救不了集体信仰的严重缺失，更难以抵制金钱至上的观念冲击。?目前，村民价值观大多以己为中心，以自我利益与生存关系的工具性需求而非伦理秩序为坐标，形成乡土社会横向的同心圆结构。?这种屈从于财富排序的价值观过多注重向上流动的可能，甚至遗弃了财富获取手段的道德评判。当然，国家权力力图倡导与推进的集体主义道德秩序与村风德育建设也并没有止步，只是随着基层公共治理状况的下降与村干部对己、对人迥然不同的行事方式的多变而未能为村民所认同。于是，自上而下的宣示性的德化秩序与自下而上的自发性的财富秩序共同构成了乡村社会的纵向结构。
    第四，乡土村民身份的多元化加剧了乡村传统治理术衰退。不同身份的群体在不同的社会秩序中以不同的方式经历着社会变迁。自 90 年代以后，我国绝大多数村庄卷入整个国家的大市场运作之中，人、财、物在城乡之间急速流动。无论主动还是被动，村民都不可能固守于村庄秩序之内的单一的乡土身份，随着社会生产与消费的广泛参与，现代村民包含了“人民—公民—市民—乡民”等多重身份。“人民”身份赋予村民国家主人的地位、刺激民众政治主体的自觉意识； “公民”身份赋予了村民与国家之间形成的治理、服务与监督的契约关系； “市民”身份强调自由劳动、获得财富的权益保护； “乡民”身份则使村民仍然保持着乡村社区中的伦理成员资格。“身份聚合”致使村民增加了更多欲求，体现为获得城市市民意识与行动要求的提高，如子女受教育权利、城乡户籍改革要求等，但受重重限制，奢求城市社会福利权利的意识使他们的身份认同仍然呈现出分裂、破碎的态势。
    ( 三) 乡村传统治理术衰退的结果： “流动的规范”
    正是基于上述原因，经济竞争的压力、传媒通信的浸染、获取财富的欲求、身份关系的多元等因素深刻影响着乡村传统治理术衰退的变迁，使传统秩序格局发生了“伤筋动骨”的变化。当代乡村治理秩序正呈现出新旧交替时期独特的“结构混乱”的现象，而乡土行为规约的规范机制还难以“独挡一面”，于是，出现一种“混搭”式的“共谋格局”，笔者将之称为“流变的规范”。“流变的规范”承载着乡土社会全部的生活法则与行为准则，汇集了各种规制力量，形成“多中心”治理的秩序格局，其特点在于：
    第一，弥散性。由于各种治理方式的价值判断与标准各不相同，且往往相互冲突甚至对立，“流变的规范”并没有统一稳定的价值导向与行为规则。纠纷解决依赖各种方式的不断尝试，“管用”即可，其约束力度的大小因人因案而异。如对于注重面子与声誉的当事人，舆论道德谴责可能会“派上用场”；对亲疏关联紧密的当事人，宗族规约也可能限制当事人的行为； 而对社会“混混”，村干部的行政训导有时会发挥作用。
    第二，变换性。“流变的规范”究竟会在多大程度上发挥作用、约束力有多大都具有极大的不确定性。当事人认同或接受程度是其核心因素，乡村既有的公共性处事范例也是一种参照标准，当然某种即时聚合的村舆乡议也可能瞬时发威。总之，“流变的规范”始终缺乏长效、持久的治理“定力”。
    第三，复合性。“流变的规范”实际上是一种纠纷解决的整合性机制，承载着当下乡村松散共同体的“集体记忆”，表达了一种公共性话语。它并没有如法律规范一般的文本载体，而多以口耳相传、道听途说、耳濡目染等非常规方式展开，以潜在的形式在日常生活中发挥作用，既可以约定俗成为一种牵制行为的规约惯习，也可以迅速拆解为“无关痛痒”的象征性规范。它不同于任何一种既成的传统治理方式，而是对被冲击的众多支离破碎的治理方式的“选择性集成”。
    
    二、司法策略的考量： 原因、目标与标准
    
    “策略”是指“为了实现某一个目标，预先根据可能出现的问题制定的若干对应的方案，并且在实现目标的过程中，根据形势的发展和变化来制定出新的方案，或者根据形势的发展和变化来选择相应的方案，最终实现目标。”策略的作用是通过某些方法能以达到实现目标效果的最大化，典型的例子是“田忌赛马”。策略的失误可以导致满盘皆输。正如毛泽东同志所言： “政策和策略都是党的生命”，转型社会的深刻变化要求国家治理理念的转变，进而导致国家治理策略的调整。单一的法律规则适用难以满足综合治理的需求，司法实践需要选择更为务实且灵动的策略。
    ( 一) 选择司法策略的原因： 转型社会的整体需求
    第一，国家治理转型的趋势。“在公共生活向后工业、后现代转向的过程中，公共事务的多元共治不仅是物质——功利主义层面的嬗变，而且更主要体现为公共性理念和价值在现代民族国家治理体系中的扩展”。
    我国现代社会的治理正从以“权威——依附——服从”为导向的权力机制，到以“商谈——合作——服务”为导向的治理机制，并向以“理念——规则——程序”为导向的法律机制转变。传统的统治型国家形态缺乏公共服务的责任，法治型国家又需要长期的进化，因而在全球化的今天，伴之民族国家的日益“祛魅”，多元共治的服务型国家逐渐成为社会生活的制度中轴，成为维护社会、调和共同利益的标准方式。服务型治理机制的核心在于治理主体积极主动的介入社会关系，提供更多可能性策略，加强商谈，促进合作，满足需求，形成多元公共行动体系。
    第二，社会公共性的要求。社会经济的日益活跃导致社会矛盾纠纷与不稳定因素陡增，但同时，政府治理能力因其规模、编制、资源等因素的稳定而保持在一个恒定区间之中。最大限度的治理能力也远远支撑不了成倍翻增的社会矛盾纠纷与不稳定因素，为了和谐的目标，维稳压力由政府传递到各个机构与组织，司法机关自然首当其冲。一方面，在这种社会大环境下，处理案件不再是独立的司法行为，而成为社会公共事务之组成部分的“司法事务”，它具有了社会服务的“公共性”； 另一方面，案件处理的合法性要求却使国家运转的治世逻辑失去了活力，程序与规则影响了及时、快递、有效化解社会矛盾的灵动性。所以，“合法性”这根司法运转的中轴反而成为提升司法公共服务的某种障碍。在“公正性”与“公共性”之间，理性的司法机关难免在这种“制度性交汇点”上“顾此失彼”，于是，“社会管理创新”应运而生，它力图解释司法场域中的自主逻辑，同时还需要适应政治场域中的治理逻辑。
    第三，实践操作技术的需要。法律规则的丰富、程序流程的繁复，使村民诉诸司法以获得救济时，权利被分割“打散”，很难产生“整体抗力”。村民还不适应或不熟练运用按部就班的权利行使节奏，而更善于权利聚合后的整体爆发与释放。诉讼外的调解或信访就不受限制，因而成为村民更为“管用”而熟悉的诉争方法。对此，司法机关必须调适司法内外的各种“操作技艺”以应对多样性的争讼手段。于是，权利义务分配过于细化的“微分”手法需要向不断整合的治理的“积分”范式转向，传统的“单一司法”( 即只依据司法程序运行的模式) 需要向“操作技艺”丰富而多元的“复合司法”偏移。由此可见，司法的策略边界是围绕国家治世的综合治理需要而勘定的。
    ( 二) 定位司法策略的目标： 和谐社会与法治社会并重
    社会转型的过程也是一个社会矛盾突出、社会问题迭起、社会形势多变的过程。对此，党和国家政法工作的政策导向趋向于司法承担起改造社会、缓和当前社会矛盾、避免人民内部冲突升级、保护弱势群体的政治功能。我国司法机关的功能定位也一直是以贯彻不同时期国家中心任务、为社会主义建设保驾护航为基调的。我国司法机关在整个国家治理体系中并没有处于核心地位，司法机关尤其是最高司法机构却勇于在政治权力体系与社会变革大潮中承担责任，一直在试图积极介入国家社会经济事务乃至政治事务，强化自己在国家治理中的应尽职能和应有位置。从这个意义上讲，司法机关作为一个国家法治推进的核心力量，其制度安排与工作方向是进一步寻求与国家政治责任与历史命运的契合，而逐渐偏离纯粹意义上的司法逻辑。最高人民法院对此并不讳言，在 2007 年 3 月 7 日颁布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中鲜明指出： “人民法院作为国家审判机关，必须坚定不移地服从和服务于这一国家大局和中心任务，高度重视、充分运用诉讼调解这一正确处理社会矛盾的重要方法与构建和谐社会的有效手段，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，承担起促进和发展和谐社会的重大历史使命和政治责任。”
    司法实现其政治功能的基本思路是： 社会矛盾导致社会不稳定与政治不安全，运用一切手段最大限度地化解矛盾、维护社会稳定，在这个过程中法律方式与非法律方式“共谋”，以实用主义定原则、以社会效果论成败，尽量在解决纠纷的过程中实现正当性与合法性的再生产，形成持续的长效维稳机制，保障国家柔和平稳地实现现代化转轨。应当指出，和谐社会与法治社会并不存在结构性矛盾，方向是完全一致的。但两者之间确实存在某种张力。这是因为和谐社会的贯彻落实因国家政策、领导讲话、行政文件的“经常性刷新”占据了司法工作日程的主要部分，而“任重道远”的法治社会的实现却很难具有实效性与紧迫性。
    当然，“和谐社会 + 法治社会”的双目标定位并不会使司法机关左右为难，选择何者优先是根据特定时期社会转型的实际状况、经济基础、司法需求、政治环境、资源配备等多方因素综合作出的： “当过分强调和谐而危机法治的底线时，应该倡导法治优先； 在过分强调法治而危及和谐底线时，应该倡导和谐优先。”司法实践中的灵活多变与左右逢源远比理论论争上的非此即彼有趣的多。这是一种典型的“回应型”的司法立场，即以回应社会转型的现实需要、回应自上而下的政治要求、回应自下而上的民众呼声，并在三者之间保持一种必要的张力，使纠纷解决机制尽可能地引导、改造、建构多方面的社会需求。
    ( 三) 考量司法策略的标准： 纠纷的有效解决
    “和谐社会与法治社会并重”的目标要求选择司法策略必须达到有效化解社会矛盾、妥善处理纠纷，即“案结事了”。它对司法工作提出了具体标准，基于这些具体标准，我们可以梳理出形成“由诉讼向调解偏重”的当下司法趋势的原因。
    第一，心理平抚是否妥贴？ “心服”而非“口服”，才是纠纷彻底解决的标志。良好的纠纷解决实际上必须落脚到当事人的心理满足感与信服感。否则，“心不平”、“气不顺”所引发纠纷的绵延性只是时间问题。人心交流的顺畅依赖于三个因素： 一是认知结构的同构性，即解决纠纷方式符合当事人既有的认知逻辑； 二是生活偏好的同向性，即解决方式符合生活价值取舍的参照体系； 三是惯习方式的同源性，即解决纠纷方式符合地域文化的历史传承与因果衔接。相比较而言，要达到心理认同与接受，理性说服与情感同化并重为上上策。调解相对诉讼更易于将两者统筹兼顾。因为，生活层面上的调解沟通，可以更清晰的把握当事人心智性情的倾向与轨迹。通过话语适当营造或改变情境、突出人情味因素的“掏心交流”相比于法庭上的理性论辩更具冲击力与穿透性，可以直达“人心”。
    第二，多元效果是否实现？ 良好的纠纷解决效果是法治效果、社会效果、实际效果的统一。法治效果指向案件处理的合法性，实现诉讼标的的合理分配； 社会效果指向社会关系的修复性，实现资本权力的平衡； 实际效果指向生活安排的互惠性，实现生存利益的共赢。达到上述三种效果的整合与互动从而实现纠纷妥善解决绝非易事，需要司法资本、政治资本与社会资本的持续追加，以提供足够解决纠纷的动力支持。所以，矛盾化解、“社会健康”其实依赖于大量的资本“输血”与资源“注射”。立法者单纯的“规则供给”显然改变不了司法资源有限性问题，司法机关纠纷解决的能力有一定的定数，如果应对不断增长的诉讼与纠纷，就需要政治资本的持久“输液”。可以说，司法依赖行政并不仅仅是政治体制格局的权力呈现，更重要的是，司法为了完成有效解决纠纷任务的经济性考量和功利化做法。
    第三，资本与权力的实际对比力量是否匹配？ 争夺资源，无论是纠纷性还是非纠纷性，均取决于争夺者所拥有的综合资本与权力的总量，进而表现为实际的社会生活影响力对比。面对纠纷，司法程序的确为我们提供了“平等的权利”、“对等的义务( 或责任) ”等抽象意义上的“平等”与“公平”印象，但司法系统并不顾及司法之外的财富资本、教育知识资本、社会人际资本、乡土权力资本等一系列决定输赢关系的因素，也不会轻易消解这些真实因素。裁判往往只服从于司法框架内的要求，而排除其他。这样的裁判“悬浮”于乡土生活之上，很难得到各方的认同与执行。既判力失灵，司法的象征性贬值，由此引发的对司法不公的偏见以及脱离司法路径的申诉信访将会持续高涨。相比较而言，调解却可以充分考虑双方的整体社会位置与软硬对比，调解中“讨价还价”及其协议的达成实际上正是基于双方对综合力量的一致评判。比如，在某些案件中，当事人的谈判能力、家庭关系等非核心成分甚至可能成为调解过程中占尽优势的主导因素。
    第四，“操作术”是否统一？ 纠纷在司法场域中得到顺畅的解决需要统一的“案件制作处理术”。首先是话语体系的切换。法律术语系统对日常生活纠纷的所指有着不同的命名方式与语言姿态。命名方式决定了法律关系的权利义务分类，专业化的话语姿态去除了村民伦理身份与乡土气质，直接使其生成为原告与被告、债权人与债务人、侵权方与加害方。法律语言形塑了法律事实，利益表达也经受司法规则之辩论对象的限制而默认为法庭习惯的言说方式。由此，利益要求转化为“诉求”，理由变异为“诉因”，有利的事实表达整理为“证据”，法庭描述为“职业对话”的场所，纠纷“建构”为“诉讼”。司法自成体系的“话语垄断”意味着对纠纷主体确定了行动边界，它实际上打破了村民经常运用娴熟的乡土“话语优势”所建立的心理认同与信任感。而调解却可以实现对日常世界的回归。话语系统还原到生活场域，直接面对现实，无须语言“翻译”或词汇“包装”，调解中语言的自由与意义的无障碍使村民的乡土优势与“讨价还价”能力发挥得淋漓尽致，当事人可以自由竞争话语、知识以及对纠纷的认识与解释，“操作术”更为灵活。
    第五，实践场域是否契合？ 纠纷解决是一种严重依赖于特定时空与具体情境下的实践操持方式，处于司法场域与生活场域的交汇点。它既可以依赖司法程序给予利益诉求的支持，也可以回归生活轨道予以日常性消解。也就是说，矛盾作为社会结构与关系中的“病变”部分，既可能借助“国家法律装置”解决，也可能为非诉讼的民间自生秩序所驯服； 前者体现出“国家合法性”的机器化运作( “自动售货机”) ，后者表达了“自我合法化”的生活实践需要。两种不同的“游戏方式”各自包涵了一套不同的操作技术、话语体系、逻辑轨迹，因而形成了司法内外两种不同场域下的“公正”生产机制。因此，纠纷解决的有效性也依赖于各方( 包括裁判者) 所立足的实践场域是否处于同一时空场景之中。
    
    三、司法策略的选择： 大调解、能动司法与村民对策
    
    2009 年，针对新时期人民法院工作面临的形势和任务，最高人民法院王胜俊院长明确提出“大调解与能动司法”的宏大司法政策。在笔者看来，对这一司法策略的诠释正是有效应对上述标准的必然要求与时代选择。
    ( 一) 为什么选择“大调解”？
    上述分析表明，乡村法治建设的推进，需要相对稳定而坚硬的秩序体系作“外壳保护”。而目前，我国秩序供给还存在种种障碍，可支配资源的存量难以提供全方位诉求的现实需要。所以，“将法律作为外部性冲突解决的唯一方法是有缺陷的，现实中往往存在多元秩序治理结构，在这种多元治理结构内部，各种规则资源存在着互替、互补的关系，它们都对人类合作秩序的维持和演进作出了重要贡献，这些非官方法律资源和政府实施的官方规范一起构成一个多元化的社会控制体系。”
    第一，从价值上看，大调解挽回了社会转型中逐渐失落的传统。马锡五审判方式、非正式开庭等这些饱含了我们民族传统中的优秀经验与文化认同的纠纷解决方式都可以通过“大调解”得以复现，尤其是在现代转轨的剧烈变革之中，富有人情味的调解可以缓冲矛盾的破坏力，增强社会关系的粘合、修复与重建。
    第二，从结构上看，大调解属于开放式结构。它超越了纠纷解决本身的意义，凝聚了最广大社会治理力量，“融会”了社会治世的全部规范。大调解更能体现出农民的道义感，更能反映农民生存伦理与社会正义观。这种道义感并不是以法律的标准要求他人与自己行为的正当性，而是根据他人行为的正当性比较来权衡自己的行动。法律的框架很难容纳“攀比”与“跟风”行为的合理性，而大调解的开放结构却可以吸收衍生于法律之外的价值与逻辑。可见，大调解实际上是一种多样化的处理矛盾的实现机制，也是一种提供纠纷化解更多依据的营养性机制。
    第三，从功能上看，大调解契合了村民行事的乡土逻辑。村民对纠纷的理解并不是建立在对具体案件证据的收集和事实的论证之上，也不注重法律规则的推敲，他们更多地表现出利益上的讨价还价与协商的精神： 将各种矛盾粘连起来统一论价，并相互抵消，以确定双方的利益得失。而据理力争之理也非法律规则，而是夹杂了乡土秩序调整中的道德、伦理、纲常、习俗与人情，很难用纯粹的单一权利义务轻易区分。比如，一起遗产纠纷，无论审判还是调解，其化解的根源仍脱离不了亲缘链接、伦理排序、财产比例等基本路数。
    第四，从效果上看，大调解疏导了被压缩的情感。法庭上流淌着强烈的人心交流与情感沟通的欲求，甚至大于对理性规范的论争。交谈的顺畅与贴心是至关重要的。除规则解释之外，法官需要打理当事人双方之间的人情事理，需要化解更多的怨恨、仇视和误解等情感或道德因素。而如果一个纯粹的职业法官，只强调法律判断、剥离非法律因素的话，很可能会引起村民的质疑与不信任，也将影响交流效果。能够实现良好互动、达到有效交流的大调解可以包含更多的人情冷暖与世故情理。
    可见，大调解是一种“全能型”装置，它吸收了天理人情、伦理纲常、道德儒化、国家意识、村规族约、风俗惯习、政治价值、社会规训、法律法规、行政控制等一系列社会综合治理力量。可以说，无论是自然化解还是人为规制都可以在大调解过程中充分展示其功能，而经过这一系列治理方法之后，很少有纠纷“顽固”不解，即使未能解决，其对社会秩序与和谐生活的危害力量也被消耗殆尽，进而促成了社会的稳定与健康。大调解是以“有病乱求医”的方式，用足够多的尝试，击破纠纷的种种纠结，使矛盾彻底肢解。其背后体现出的是全部社会治理方式的整体性“复活”与强化。
    ( 二) 为什么选择“能动司法”？
    第一，能动司法实现自上而下的“统摄”与自下而上的“试验”。中国司法改革可以被理解为一种“双向流动”： 自上而下和自下而上，即司法高层与司法基层的合作。司法高层的制度设计与理念宣扬需要足够开放的诠释空间来为司法基层灵活操作提供便利； 而司法基层的贯彻性“试验”则可以防止理念不停留于口号。在这种双向流动中，不确定性将不断涌现，需要司法主动调适。而“能动”的特点就在于既主动积极的能动又未明确( 或模糊化) 什么行为、什么程度才是恰到好处的能动，充分润滑了自上而下与自下而上的“双向流动”。
    第二，能动司法缓和了结构约束与诠释能力之间的张力。我国司法机关始终面临社会政治格局的既定差序，其自身的权力幅度与行动限度受社会政治结构的内在规约，同时，法治固有的逻辑亦同化了司法机关的角色定位。因此，司法机关化解社会矛盾、承担更多社会治理功能的办法即是对能动司法理念诠释的拓展，强化其功能的合理性与合法化。“能动司法”的解释向娴熟的司法行动者敞开，诠释能力的高低决定着通过司法化解社会矛盾的不同效果。
    第三，能动司法具有超强的适应能力与学习能力。所谓适应能力，是指面对社会环境等因素的各种不确定性，能动司法可以即时发现、纠正现有缺陷，接受新信息，学习新方法，应对新挑战，改进司法运作的能力。所谓学习能力，是指可以有意识地利用能动司法相关政策与制度来调整特定纠纷化解的方式与出路。固化的制度安排使司法机关对新出现的问题与困难十分敏感，会感到有责任回应，“使司法能动”可以最大限度的寻求解决问题的不同方式，创造制度条件，培养丰富的化解策略，同时又不失全局性的协调。
    第四，能动司法其实是一种互动、完整的“规制矩阵”。其一，每一种纠纷解决方式都有自身的设计优势与劣势，且实践效果的好坏存在某些机会成分与偶然性。相对“刚性”的司法程序并不一定是“最管用”的工具，而增加更多规制方式的可能、形成解决纠纷的强大“方阵”是击破“顽固不化”的矛盾的最具威力的“武器”。其二，矛盾纠纷的终点并非在于双方权利义务的法律分配，而在于矛盾纠纷不再对社会产生潜在或显在的影响。因此，单一司法面对纠纷的反复性，只能提供继续不断的“裁判供给”，易于导致再审不断，降低司法权威感和终局力。而能动司法的“规制矩阵”效力可以最大化的恢复受损的社会关系，预防矛盾的尖锐性与焦灼性。其三，能动司法改变传统司法形态层级节制、效率低下、缺乏想象力的状态，以更具创造力和回应性的多元方式，形成社会治理的“合力”。
    所以，能动司法的提出，旨在提供一种不同于以往看待司法形态的角色定位，笔者将其称之为“安抚型司法”。它大致有如下几个方面的特点： 其一，它所看重的不是司法体制内部的关系，而是关注司法与国家治理、社会稳定的关系。为此，“模糊化利益冲突”以推进不同社会群体或个体的利益协调，而非从社会生活中剥离独立的案件就事论事的解决。其二，它关注的不是宏观结构层面的司法机关的职能与政府及其他机构的权限界分，而是关注于微观实践层面所体现出的动态的、微妙的、日常的纠纷调处。为此，更多采用“维稳”理念与灵活政策来解决问题，而可能放松对正式法律法规与程序规则的固守。其三，它注重弥合国家表达与实践中的差距，强化各种社会治理力量的统合性，为此，司法机关对纠纷相继提供“规则说服”( 即用法律说教) 、“精神抚慰”( 道德化宣传) 乃至“物质帮助”( 给予适当的补偿或赔偿)，以缓和纠纷恶化所带来的社会不稳定。
    总之，无论大调解还是能动司法，当下司法策略均意在通过“组合的规范”形成“合力”，以化解社会矛盾、维护社会稳定。这些司法策略的优势在于： 一方面，它具有超强的解决纠纷的弹性和适应能力，形成应对社会变迁所产生的矛盾冲突与现实压力的“缓冲带”，在转型的特定历史条件下，起到了消解社会紧张的作用； 另一方面，它将传统治理术“打包”整合，植入到司法秩序的框架内部或边缘处，重新吸收了传统治理方式的养分，以延续或重构社会治理秩序，使那些传统规则被兼顾包容在司法策略的“综合逻辑”之下，继续发挥治世作用。
    但是，值得注意的是，这些司法策略的广泛铺展与运用也存在其明显的弊端：
    第一，司法策略因社会变量而不断调整，因此，通常是即时性产物，表现为司法机关因当下现实矛盾解决能力的不足所做出的某种“妥协式”或“应急式”方案，临时性所带来的随意性风险不言而喻，即时性本身意味着不稳定。司法策略作为时事性权衡过程的产物，很容易在法治发展的“议事日程表”中被更新替代，当它在制度层面得到恰当配置而成为长效机制之前，司法策略的“短视症”将始终难以根治，司法机关总是“偏爱那些在时间和空间上距离较近的利益的实现。现在和邻近的利益是即时的、清晰的、这往往会使时间上和空间上遥远的利益全面处于劣势地位。”现实境遇、媒体话语、上级压力和底层上访等各种法外因素可以一下子把某类需求与利益“拉到眼前”，这种“拉近”可以轻易打破法治现代化进程应有的节奏与时间表，使司法决策与改革的方略、权重发生偏移。
    第二，被包裹着多种庞杂治理术的司法策略容易失去主线与重心。各种治理方式的简单聚合形成的是一种“松散的规范共同体”，导致纠纷处理的无主性。当村民从历史的传统治理方式中脱离出来获得“解放”的同时，也意味着失去了传统所提供的规则、知识、信仰与指导，丢失了传统稳定性所赋予的秩序安全感； 同理，当村民难以融入到现代法治的体系内，即未被植入现代司法权利义务网络之中时，也意味着法律规则未能为其提供足够的智力支持和利益保障。村民很容易在花样众多的纠纷解决方式中无从选择，反而失去了选择的自主性与便宜性。
    第三，司法策略的频频改变也会损害司法尊严，形成不良信号传递，诱使法外利益群体( 包括利益集团、媒体甚或大众) 对司法机关的渗透与操纵。司法策略关注公共领域与公共话语，而在当今利益多元化的时代，公共领域与公共话语很容易受到某些控制与诱导，如果公共领域传递的信息真伪难辨或模棱两可，司法策略的取向就会左右摇摆，策略选择进而就会陷入到一个顾此失彼、循环往复的漩涡之中，易于失却应有的冷静、客观、慎重与全面，表现出背离合理性与统一性的局限。所以，社会环境本身的不确定性也会提升司法策略选择的风险。
    ( 三) 村民对策：“ 体内循环”与“体外循环”
    因情势利害采取的回应的主体并不只有司法机关，来自基层的村民也是谙熟其道，深知官方立场与行事方式。村民权利救济的路径一般有两条： 一是借助于诉讼而达到司法体制内的权益获取，笔者称之为“体内循环”； 二是通过司法体制外的非诉讼路径而获得司法权限外的利益诉争，笔者称之为“体外循环”，两者相互纠缠交织而成为村民应对司法策略的策略。
    一般而言，村民策略选择与行动方式的基础不是利益最大化，而是利益稳定化与风险最小化，即以自身风险的降低，追求权益的稳固，这是面对强大国家权力的迂回之计。两种“循环”相比较，“体外循环”的风险系数要高很多。绕开正面冲突、公开向政府表愿存在着不确定的政治风险，且有可能激化矛盾，使自身受到额外的损害。而采取体制内诉求则可以借助常规司法程序的诸多优势达到获得救济的目的。
    但是，司法制度在为村民提供权利与裁判供给的过程中，也常常因某些先天或后天的缺陷，其效果大打折扣。村民会体察到国家法在从“面前之法”( before the law) 转向“身边之法”( with the law) 的过程中的隔阂与偏移。对法律知识上的欠缺使村民很容易规避对纠纷中法律问题的深入剖析与解释，而着意追求自己心中的公平与正义。这是一种狭义的、基层的“朴素正义观”。这种正义观立足于乡土习惯、村规民约、道德规范、伦理纲常等多重标准，以判断一个纠纷案件中的是非曲直与因果关联，其中不乏适合本土的方式方法，也多有智慧与策略。但它并非是法律规则所追求的“司法正义”，而与司法理念存在不小的差距： 没有规则的恪守，缺乏程序的考量，丧失立法上的指导。因而，它是一种停留在较为初级层面的、难以言说、包罗万象又因人而异的抽象正义观。
    当“朴素正义”与“司法正义”相抵触之际，村民即脱离司法体制，寄希借助于法律之外的政治、媒体、道德等多种可能性力量介入纠纷，从而谋求“体外循环”的支持。这种运作方式看似不经意，实则蕴含着丰富的逻辑和高超的策略，是对国家权力编排、社会力量布局的精准把握，也是日常生活世界的公正诉求与表达的维权意识的反映。
    第一，社会稳定为基层民众提供了政治信息，一系列“维稳承诺”使民众洞察到“触动哪根神经最管用”。当村民利益表达受阻、难以通过正常的司法救济渠道实现或拖延实现时，或当怨恨与不满的规模和速度已非法律规范所能容纳时，非体制化的诉求渠道( 如上访上告、爆料媒体、私力救济等) 就成为自觉行为。
    第二，当司法机关对社会矛盾纠纷的处理仅以控制事态发展的广度与深度、减少社会影响性为主要目标，“大事化小、小事化了”，而不对实质不公作出有力度的矫正之时，矛盾纠纷反而会激化升级，村民排斥司法、脱离体制的情绪与态度会更为强烈。
    第三，裁判论证的法律知识铺展不足、理由不够、逻辑不畅或有意隐瞒信息等问题，也容易使作为公正依据的知识、证据、道理与信息出现真空，进而引发村民“被愚弄”的反感心态与“失信”的不安全感，这也会使村民远离诉讼。
    总之，村民在面对纠纷时不是区分司法程序与司法程序之外的纠纷解决方式，而是将司法的“体内循环”与“体外循环”进行搅拌，变成统一的纠纷解决方式。当然，“双向循环”仍是以“体内循环”为主、“体外循环”为辅。这既与我国法律和政治体系的权力对比关系相匹配，也与司法机关采取司法内外两种解决纠纷方式相契合。所以，村民的策略选择是建立在对中国社会情境的准确把握和力量对比关系的清晰判断基础上的，并不是单纯地站在追求司法公正的基础上的，由此激发的行动也就很有可能游离于法治的轨道，但却极具达成实际目的的操作性与灵活性。
    
    结 语
    
    转型期中国，乡土“大传统”已经肢解为特定地域文化场域中的“小传统”。国家法能否穿透社会分层，直达乡土底层而不变质走形，仍待观察。表达与实践的背离使“台面法”与“现实法”之间的偏差一目了然。司法改革似乎并未完成法治进程历时性与共时性的同步推进。纠纷及其解决在特定社会、历史、文化场域中均呈现出立体化、动态化与多元化的向度变换。由此，司法案件的处理实践便不是偶发、孤立的行为，而是与整体性社会关系和地域结构密切关联。
    司法资源的有限存量难以应对社会转型期缓解各种社会矛盾的政治和社会需要，大调解的复兴与能动司法的建构正说明司法机关已经动用一切可资借用的司法策略适应党和国家的整体政策方向与要求。这一举措既显露出单凭现代司法程序治理社会矛盾的能力不足，也表明国家治理的整体权力布局不可能将权力中心转移到司法机关，即便转移，司法机关的有限资源与能力也担负不起如此宏大繁复的治世任务。因此，司法力量便成为一种“被整合”的治理力量之一，而不可能成为“整合”其他治理力量的原动力与组织者。所以，司法必须“能动”、积极，以回应政治呼唤，必须以“大调解”的形式模糊司法与非司法的界限，以满足政治力量引导下的“综合协同治理”的整体需要。这是我国司法机关审视自身条件与能力、适应转型环境、满足政治任务的“条件反射”。在此情况下，司法依赖策略的支持，产生回应社会资源不足、承担公共责任、加强联动治理网络、引导社会自治职能的策略性机制。其核心不是“控制”，而是“协调”，不是建立一种“正式的制度”，而是持续的保持与社会的“有机互动”。由此，有效的司法策略成为满足司法自主要求和社会整合需要的不二选择。它首先是“司法”，其次是“策略”，其中的“司法”体现了司法体系内的价值与制度需要，其中的“策略”体现了司法体系外的社会与大众的需要。
    同时，这个剧变的时代也释放出大量的“利”与“不利”。“利”不一定被底层民众所体验，但“不利”却大多会被辗转推移至底层、为村民所吸收。承担更多风险、面对更多不确定性，而救济的方式与路径又相对有限，在此情况下，村民不可能刻意以符合法治价值要求的标准行事。“有病乱求医”既是理性策略也是无奈举措。于是，村民解决纠纷以管用实际为导向，并不在意“法”与“非法”的秩序鉴别。村民游走于体制之内与体制之外这两种循环之间，并不断徘徊、相互映照，以形成“两条腿走路”的争诉模式。这实际是利用了司法与行政之间的特殊关系为自己服务，是转型期中国基层民众灵活与精明的表现。
    由此，无论政府、司法机关还是村民都不约而同地选择“综合治理”而非“法制治理”的纠纷解决之道，即“不论白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫”。这种多方主体的“共谋”使“现代法治之路”被打碎杂糅在气势恢宏的国家历史进程之中，难以独立清晰出自身的面目。司法实践也难以按理论设计的线路前行。而应对转型之需的“国家治理中的司法策略”就逐渐成为一个可以吸纳多种目的、价值、规范、方式和手段的强大磁场。
    
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文章来源：本文转自《中国法学》2012.1，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。