斯伟江 | 给未来法官的信  by@汉德法官

给未来法官们的信

                  （网名）汉德法官

斯伟江律师私信邀请我为在法学院的学生写封信，能够提出一些建议，一直记得德肖维茨教授所说的“提建议是一个危险的事情”，而且“大多数的建言者只是在指导别人如何成为自己。”作为一个在世人看来不成功的我，本无权力给他人指点，只能从我平常的所见、所思提出一些想法供未来的法官们思考。

一、理想

理想已经不是这个时代的时髦词语，但是，对于一个法官，或者想成为法官的人而言，理想却是一个不得不提到的词汇。

相信通过本科法学教育的人都应该清楚法院与法官在现代社会的作用与意义，法院被认为是正义的最后一道防线，而且在中国大陆这样的转型社会，人们对于法院寄予厚望。正是这样的厚望与期待，坚持正义、守护良知，就应该成为法官坚守的理想。

也许有的朋友会认为我是在说大话，可是，极为坦率的说一句：如果你的人生目标是为了当官与挣钱，则做法官不是一个好的选择。

坦率的讲，法院并非升官的终南捷径。在各地少有法官能够获得组织部门的青睐，得到提拔，就我的了解：只有福建省厦门市的集美区法院在本世纪初获得当地组织部门重视，多名法官获升，而其它地区则鲜有所闻，私下议论：有朋友开玩笑说，法官留着法律的血，与我党的文化基因有一定差距，未获青睐，实属常情。即使同是司法机关，在地方上，检察机关也比法院更受重视，在检察机关握有反贪侦查权的情况下，各地对于检察机关逢迎有加，在中部某省某地（经常出法制新闻的那个省），当地市级的副检察长到基层视察，县级四大家全部出席陪同，而同一地中级法院副院长在该地考察，基层法院院长邀请县政协主席明天出席，答曰：明天周末，要去钓鱼，没空！故司法机关首长轮岗，当检察长轮岗为法院院长，常有“夺我凤凰池”之叹。故对于有志于仕途的同学和同志而言，建议不要考虑做法官。

同时，对于有志于“黄金路”的同学而言，法院也不是一个好的选择。相信许多法律人都读过《原谅我红尘颠倒》，如果大家认为这是写实，我想当进到法院后，可能会失望的，“艺术源于生活，但是高于生活”，我不是说法院没有贪污腐化之辈，的确是有，但是一则风险极大（而且越来越大），实有不值，二则挣钱之路多多，实在没有必要冒这个风险。

在微博上曾经有位大律师质疑：法官是否会因为收入与律师间的巨大差异而对律师心存嫉恨，进而在工作中为难律师。我要说的是：对于法官而言，如果以追求金钱收入为目标，最好不要以此为志业，毕竟对于法律人而言，高收入的行业有许多，无论从国际的角度看，还是从国内的角度看，成功的大律师永远要法官的收入高的多，以美国联邦最高法院首席大法官罗伯茨为例，他在做律师期间的年收入轻松过百万美元，而担任首席大法官后，仅有区区20万美元，因此金钱不应也不能成为法官追求的目标，黄埔军校的那副对联，应该成为法官禁忌的写照：升官发财，请走别路。

如果因为个人的原因，需要获得更高的收入，就请考虑离开法官这个职业，最近最高法院的几位资深法官就辞职参加中石油、中石化的下属公司的CLO的竞聘并获得成功，与央企的CLO相比，法官的收入无疑要低得多。

事实上，对于法官而言，获得的更多的应该是一种工作上的满足感，每每做出一个满意的裁判，解决一个双方痛苦的纠纷，写出一篇经典的判决，确定一个符合社会实际的规则，这样的乐趣其实值得我们去奉献，通过法官的工作，实现人们希望的公正，“名教之中自有乐池”，何必名利？

犬儒主义的横行导致我们漠视理想的意义，但是理想却是法官工作的意义之所在，在日常工作中，我遇到诸多好同事，在微博中，我也遇到日常工作仍然坚守的法官们，他们不张扬，不愤激，冷静自持，努力坚守自己的方向，正是我辈学习的榜样。

对于确定成为未来法官的学生们，请仔细的想想：你是否能够坚持属于法治的理想？

二、谦虚

有许多的人问我：什么才是法官最重要的品质？也许我是错的，但是我始终认为是谦虚。

这一品质之所以重要的第一个理由是因为法官的任务是“居中裁判”，因此法官最重要的工作之一就是“虚己以听”，倾听参与诉讼双方当事人的意见。同时，在现代社会中，法官（更准确的说是法院）是所有政府分支中最为弱小的机构，它既没有钱，也没有武器，它唯一所有的力量就是说服，只要依靠说理的力量，谦虚的面对当事人的诉求，才能够让自己的判决获得公众与当事人的支持。

因此这种谦虚要求法官在任何时候都不能够以“真理在手，天下我有”的姿态来君临众人。的确，从现代司法制度的角度看，法官的确是司法活动的最终裁决者，因此通常认为：法律是法官所宣示的法律，所以西塞罗曾经说过“法官是会说话的法律，法律是不会说话的法官。”而德国法学家拉德布鲁赫更是优雅的指出：“法律借助法官而降临尘世”，但是正如杰克逊法官曾经说过：“不是因为我的判决正确才具有终局性，恰恰相反，是因为我的判决具有终局性所以才正确。”是社会权力的配置让法官享有的最终决定的权力，但是如果法官因为自己享有这样的权力，就自负不凡，则法院的判决很快会被弃之如弊履，而所产生的社会后座力也会摧毁法院本来薄弱的权威，如彭宇案，因此法官尤戒：绝不能够有“权力自负症”，而应该谦虚的面对我们所拥有的权力和当事人及社会公众的期盼。

学会谦虚，先学会“倾听”。事实上，在实务工作中，谦虚能够有效的帮助法官的工作，法官的任务既然是居中判决，则要倾听控辩双方的表述就成为法官的任务，但是关键是在庭审中，我们会听到成吨的废话，当事人总是将他们认为最重要的东西“灌输”给法官，或者是因为不懂法律，或者是有意为之，当事人甚至包括部分的律师或者不断的纠缠于一些与案情无关的细节，或者是将一些问题重复重复再重复，这就要求法官有较高的庭审控制能力，通过庭审仔细倾听，实现三个目标：首先能够将与庭审无关的信息过滤，并让当事人准确表达自己的诉求与理由；其次是通过倾听和观察当事人提出的诉求，建立“心证”，确定诉讼结果；第三通过倾听双方理由与理据，丰富完善自己的判决，尤其是完善自己的判决理由。

学会谦虚，还要学会理解。在审判工作中我们会遇到种种情形，遇到世人所难以想象的鬼魅魍魉，见惯世态人情，在这个时候，我都建议学习陈寅恪老先生所建议的“同情的理解”，洞悉其间关节，当然千万不要“代入”，代入会让你对于当事人产生不必要的同情，而是冷眼旁观，站在当事人的角度思考案件的相关问题，唯有此，才能够最终发现案件的真实。

学会谦虚，还要学会包容。作为转型期社会的法官，极易为人们所误解，甚至有可能动辄得咎，工作中稍有不慎，就可能被当事人和律师所误解甚至批判，这就要求我们更严谨的对待我们的工作，宽容的面对这一切，权威毕竟不是一天能够建成的。

三、方法

有许多人问我：如何成为一个优秀的法官？其实我认为更准确的问法应该是如何成为一个优秀的法律人？

我不是个成功的法律人，相比于微博上诸多成功的学者与律师而言，我要学的还很多，但是就我多年学习法律的体会，有几点给大家谈一下。

1、      请注意比较法的学习：从严格的意义上讲：中国现行的法律制度、法律体系与法律理论都是西方的舶来品，自1905年，历史上有名的“中华法系”就已经死亡了。因此以任何形式来主张“中国特色”消解现代法律体系本应具有的意义，不是无知，就是无耻（最为经典的就是调解）。因此对于法官而言，我们需要支持的是法律体系的现代化，而不是借口中国特色，规避应有的司法改革。而对于有志于法律工作的人而言，比较法的学习更是重中之重。

2、      请关注法学基础理论的学习：现在中国的法院强调调解，早在2010年，我就听说中部某省某县法院宣称要建立零判决率，导致诸多法官对于法律基础理论学习的兴趣欠缺，当法院成为“调解院”，法律本身都变得没有意义，那我们又何必去学习如此繁复的理论？但是我仍然认为：目前法院系统对于调解的推崇，是对于法院功能的误读[1]，这一误读随着相关社会治理思路的转变而将获得纠正，换而言之，当前的做法是不可持久的，法院最重要的功能仍然是“解决纠纷”、“确定规则”，而法院要很好的实现这一功能，就必需回到法律。

对于法律人而言，掌握扎实的法律理论功底是必需的要求，对于法官尤甚，随着社会矛盾的加大，矛盾类型的增加，当事人对于维护权利的渴望，和法官权威的不彰，都要求法官强化自己的说理能力，从长远来看：法院与法官的权威是建立在法官判决的说理能力上，只有通过充分的说理，我们才能够说明判决的意义，说服当事人尊重并执行相应的判决。

从这个角度看，我不赞同目前法院采取的“判后答疑”，首先这种答疑本身说明判决说理的不充分，以至于需要在判决之外，需要答疑方式来解惑，其次如果对判决之外的因素进行解释，那判决本身无法解释清楚的事情，信者恒信之，不信者恒不信之，判后答疑同样也无法解释清楚，反而让他人觉得“解释就是掩饰”，达不到应有的效果。因此，“判决之外，法官无言”应该成为司法伦理的基本共识。

这样就要求法官必须要有扎实的法学功底，在判决中分析相关法律问题时，站得必须要比当事人和律师高，看得必须要比当事人和律师远，这除了要求法官认真对待双方当事人和他们律师的诉求，在判决中仔细解释同意或者不同意的理由，同时能够对于事实做出更准确的解读、对于法律规范做出更明确的解释。

对于民商法，我尤其想说几句：有几次在微博上和同行们讨论，有部分的同行对于法学方法论的学习不以为然，认为在当前的审判实务中没有用，我坚决反对这种观点，我有幸阅读过全国各级法院的各种判决，曾发现了一个有趣的现象，虽然不普遍，但是有意义，就是偶尔会看到一个案件，基层院的判决是正确的，而中院改判错误了，导致这一情况的原因很多，有一点很重要：往往基层院的法官学历较低，在判案时会凭着直觉来做出判断，结果符合社会对于正义的诉求，但是中院的法官学历较高，能够运用基本的法学方法来做出判决，但是因为学得不到位，反而存在问题。一个典型的例子就是彭宇案，有许多的同行为该案的一审法官叫屈，这位法官是法律硕士出身，学历并不低，也有一定的理论功底，那么他的问题出在哪里？就出在法学方法论学习不到位，分析、说理有问题，兼之庭审工作存在疏忽，最终判决不能服众，酿成大错。随着社会矛盾的不断深入，新型案件不断发生，律师水平不断提高，为我们审判水平提出新的要求，更要求我们强化法学方法论的学习，强化说理能力。

3、      请注重法律规范的学习：在法院工作期间，既见识过律师的代理词中“依据有关法律规定”这样的表述，也见识了法官在判决中直接写“依据我国法律”这样的说法（不得不说：随着法院对于判决书的审查日趋严格，这样的情形越来越少），每次见到这样的表述，其实我都想问一句：“那条法律？！”现行我国法学院的教育，注重理论学习，忽视实践培训，其中一个重要的疏忽，就是忽视培养学生“找法”的能力。我尤记得王泽鉴先生谈到他第一次参见拉伦茨先生的课的故事，课堂上拉伦茨先生问他一个案例，王先生战战兢兢回答：依据侵权法规范做出裁决；拉伦茨先生进一步问他：请告诉我，依据《民法典》哪一条？王先生答曰：第823条；拉先生追问：其请求权规范基础是第823条的前款，还是后款？这堂课给了王泽鉴先生极其深刻的印象，也给我极大的影响。我们都在说：法律人要有法律思维，而法律思维的核心就是“找法”的过程，无论是我本人在法学院的学习，还是后来旁听一些法学院的课程，发现法学院的老师在教授相关法律课程时，同样习惯于不谈现行的法律规范，不谈如何就具体问题如何找法，仍然围绕着法学理论来分析，比如“一屋二卖”，会讨论到物权行为和债权行为的效力与关系、合同的相对性、合同的效力等等，无人会提到《合同法》第8、44、107、110、113条、《物权法》第6、9、106条等规定。

会有学者指出：我们的立法存在问题，导致大家对于学习法律规范欠缺兴趣，但是法律应该是一门实践科学，更应该是本土化的学问，换而言之，唯有对于本土化的法律规范的理解与研究，才有其实践的意义，立法的质量差，对于司法工作提出更高的质量要求，要求我们更准确的掌握法学方法论知识，更准确的理解立法意图，更准确的适用法律与确认事实。

四、压力

中国的法官面临全世界的法官所从未面对过的压力，这一点是每一位希望未来从事法官工作的同学所应清醒意识到的事情。

这种压力既来自体制内，也来自体制外，同时也来自于我们自身。

我们现行的体制非但没有给司法工作和司法权威的建立提供足够的、充分的政治支持，恰恰相反，我国现行的政治体制认为：党是一切正义的源泉，法院也是在党的领导下实现正义，在整个宪制中，没有给法院实现正义的空间，因此正义得以实现，也是党的恩情，而当党认为这是不正义，并没有留给法院提出异议的空间[2]。这一政治制度安排的结局就是法院无法获得其独立裁判的政治支持之余，还必须承担对于司法不公的民众批判，必要时，甚至还需要承担相应的政治后果。

非但如此，由于公众对于司法不公批评日烈，导致党和政府通过强化对于法院行政化的改革来彰显对于司法不公的制约，有部分改革有宪法支持，如检察机关的监督强化，有部分改革欠缺宪法支持，导致争讼纷纷，如人大对于法院审判的个案监督[3]，与此同时，急于获得审判工作正当性支持的法院在欠缺政治与宪政支持的情况下，为了减少公众对于司法不公的批判，也强化了内部行政化改革的倾向，案件审批制度、上下级法院请示制度等非但没有弱化，反而大大强化，同时由于部分司法机关领导不懂法，其采取的举措反而进一步摧毁司法权威，如河南高院的“错案终身追究制”（估计河南高院的领导将“是否是科学都尚存疑问的法学”等同于工程科学中的建筑学了）[4]、福建高院的“无诉”（这是本年度法律界的“自杀性袭击”事件）就是其例，而更有错位的“审判管理制度”[5]，这一系列的管理制度的出台，彰显对于法官的极度不信任[6]。

其实我们所需要呼吁的是建立适合于司法活动规律的司法责任制度，通过这种责任制度的建立，强化听审法官的责任，同时避免无效监督和错误监督。

其实不止如此，只是最近才变本加厉，法院从某种情况下讲：是现行社会某种异己力量的体现，这种异己力量首先体现在政治上对于法院的政治定位的错位上，我们要问：法院是专政机关吗？公安机关是，检察机关是，可是法院是吗？从法院的社会功能看，它不应该承担这一职能，它的职能是、也只能是“解决纠纷、确定规则”，民事上如此好理解，在刑事上也同样应该如此理解，即法院本来只能是在控辩两造之间公平做出裁决，并对相关的规则做出裁决，至于“打击犯罪”，不应、也不能成为法院的功能，这是与公安机关、检察机关所不同的（正是基于对于检察机关功能的理解，我能够理解但是不谅解“李庄案”的检察官，因为公诉是其职责所在，但在庭审中尤其在庭审最后的手法太过于拙劣）。但是这一功能定位无疑与目前现实政治上的定位存在极大的差异，导致法院在实际工作中捉襟见肘，狼狈不堪，尤以重大刑事案件的审判为最。

但是随着公民社会和市场经济的建立，社会公众对于法院按照现代法治的要求进行运作，呼吁日甚，同样与检察院和公安机关不同，法院的运作相当部分是公之于众的，如公安机关的侦查相对是秘密的，并无义务向公众解释其决策过程，而检察机关也是如是，其决定逮捕和公诉，也无需向公众充分说明理由，但是法院不同，除了法律规定可以保密的，如合议庭讨论过程，其它的工作，如审判、判决等都需要向公众公开，并详细说明理由，否则法院有义务接受公众的质疑，尤其在现在司法权威不彰的时代，即使依法裁决，态度不好都会受到诟病（想想前几天在微博上，在北京朝阳法院，一件法律援助的案件，法官依据北京高院的规定做出程序性裁决，按照律师的说法，法官的态度不好，结果仍然为微博大众所诟病，就是其例），这种体制外的压力会随着微博等网络工具不断放大，会给法院工作提出更高的要求，对于法官的素质、庭审控制能力等提出更高的要求，法官也将面临更大的压力。

但是我要说的，其实无论是体制内的压力，还是体制外的压力，都不是我最担心的，我更担心是法官的知识储备不足以应对日益变化的社会，社会转型导致诸多新形势的变化，同时产生许多新的问题、新的案件，这些新型案件要求法官具有更加广博的知识储备，处理尚有不慎，对于法院的权威的打击则是致命的，比如：

l  商事审判对于平等竞争规则的诉求：这类案例只是初露端倪，以日前引起极大争议的“吴英案”和“360与QQ诉讼案”为例，前者之所以存在如此大争议，其实与审判活动的关系不大，而是在刑事立法中立法目的的定位有关，在我国的金融立法，采取的是“行业准入保护主义”，法律的目的不是为了促进金融业的发展，而是为了保护国有金融机构的垄断利益，这导致现行的法律规定与公众对于公平竞争的渴望存在严重差距，最终导致公众对于审判结果的质疑；而后者则体现了随着网络经济的发展，其竞争手法日益复杂，法院必须在公平竞争与合法垄断间做出判断，而这种判断是基于对于相关技术的价值判断，稍有不慎，做出错误判断，可能会导致技术发展停滞，而更为重要的是：这些判决都是为商事活动建立规则，其社会效果的好坏将严重影响相关产业的发展，这些案件都要求不仅熟悉相关行业运作的经营知识和技术知识，更要创造性的对于相关法律进行解释，以制定出“好”的规则。

l  多元价值对于法律的挑战：价值观的多元化本是社会转型的应有之意，但是这也给审判工作提出新的难题，一段时间阅读各地基层与中级法院的判决，发现现在法院审理案件，动辄喜援引法律的基本原则来判案，导致这种情况发生的原因是多方面的，立法规范不完全、不严谨、新问题层出不穷等等，但是适用法律原则判案导致的一个直接后果就不得不将法官的价值观纳入考量，我们不敢说：法官的价值观就一定符合社会主流价值观，甚至代表社会主流价值观，因此有的判决符合社会期望，有的则否，比如泸州二奶遗嘱案，判决之后聚讼纷纷，判决说理本身欠缺说服力，社会效果难谓很佳，就是其例。

l  社团自治与法律介入的界限：随着市民社会的建立，以市民自治为导向的社团将发挥越来越大的作用，而要求社团发挥其应有的作用，一个前提是鼓励发挥社团自治的作用。但是也引发一个问题，如何平衡社团自治与法律介入之间的关系。比如前几天，有位微博上大律师透露：他将代理一位高校教师就职称评定起诉某著名高校，本案似未成诉，但是我一直有个问题：如果本案成诉，最终法院判决，无论谁胜谁败，是否都构成对于“学术自由”的侵犯？（注意：对于这一问题的思考请勿从行政法入手，现行我国行政法上对于高校的定位本是怪胎，请从宪法角度考虑。）而随着社团的日益增多，社团在社会生活中地位日益重要，类似问题将会层出不穷，法院当如何界定自己的地位？

l  与宗教事务有关的审判业务：还有一类案件在未来也将考验法院的能力，就是涉及宗教的案例，目前实务中涉及宗教的案例主要是财产纠纷，依靠现有法律规范足以解决相关纠纷，这些纠纷相对容易解决。但是我最担心的是涉及对于宗教教义的合法性的评判，尤其是藏传佛教，又涉及到民族问题，尤难处理，我从来认为：与新疆问题不同，西藏的问题本质是文化问题，文化问题有可能转化法律问题，考验法院的智慧，如“天葬是否合法？”“当信徒遗嘱要求将自己的尸骨用做法器并自杀，是否可以？其遗嘱是否有效？”等等，与之类似的问题还有可能涉及动物保护主义的案例。

上述问题只是法院将面对问题的冰山之一角，对于法官而言，更为可怕的是：这些问题解决的知识储备，我们无法在法学学术界获得支持。目前学术界特别是法学学术界仍然满足于法学研究体系的故步自封，“躲进小楼成一统，管它春夏与秋冬”，欠缺对于现实社会问题的法律思考，其研究充满了法学的孤芳自赏，充满了学识的自负，对于法官而言，少有有益的支持与建树，婚姻法司解三所面临的困境其实就是这一问题的写照。

因此现在一个关键的问题：一方面人们痛骂司法不公，唾弃司法权威，另一方面是人们渴望司法救济，通过司法活动来实现社会正义，这种悖论正是今天我们这个转型社会的真实写照。正是这种悖论要求法官在夹缝中求生存，在体制内与体制外的双重压力下，坚守应属于自己的那份理想、那份责任、那份属于未来的勋章。

五、希望

《双城记》开篇也曾经说过：“这是最好的时代，这是最坏的时代，这是智慧的时代，这是愚蠢的时代；这是信仰的时期，这是怀疑的时期；这是光明的季节，这是黑暗的季节；这是希望之春，这是失望之冬；人们面前有着各样事物，人们面前一无所有；人们正在直登天堂；人们正在直下地狱。”

面对着转型期的中国，我们每个人都深负重任，对于法官而言，就是如何做好我们自己，组织好审判工作，写出好的判决，通过个案的审判实现社会的正义，如此而已，至于其他，非我所问。因此我们期待着那些有志于这个伟大国家实现法治目标的学生们能够成为我们的同伴，为了未来闪亮的日子，我愿意引用《青春万岁》的诗句赠给未来的法官们：

“所有的日子都去吧，都去吧， 

        在生活中我快乐地向前， 

        多沉重的担子我不会发软， 

        多严峻的战斗我不会丢脸； 

        有一天，擦完了枪，擦完了机器，擦完了汗， 

        我想念你们，招呼你们， 

        并且怀着骄傲，注视你们。”