嫖宿幼女罪—存废之争

“被指为放纵犯罪、为权贵提供“免死通道”的嫖宿幼女罪，立法本意却是严惩。实际上，嫖宿幼女罪的法定刑高于普通的强奸罪，在现行法律框架内，情节严重的嫖宿行为，并不排除可适用强奸罪“从重处罚”。”

性、官员、有钱人，涉世未深的在校女生，让中国刑法典里一个不起眼的罪名，为千夫所指。

2012年5月底，盛产五金工匠的浙江永康，包括市人大代表和企业主在内的几名嫌疑人，卷入了一场对在校女生的性侵事件。当地警方称这是一起介绍卖淫案件，涉案人被认为“涉嫌嫖娼”。

有限的公开信息中，受害人是否为未满14周岁的幼女，目前尚不得而知。在刑法中，奸淫不满14周岁的幼女，最高可判死刑，如果和幼女之间存在自愿性交易，往往会被认定为嫖宿幼女罪，最高刑期是十五年。

公众已经按捺不住担忧：涉案的官员和商人，是否会以“嫖宿幼女罪”被追诉？在他们看来，如果以此罪起诉，意味着这伙罪该万死的禽兽不仅可以逃过一死，最多也只面临15年的牢狱。

从贵州习水到陕西略阳，再到如今的浙江永康，频发的性侵事件背后，人们开始越发不满1997年写入刑法典的那条罪名——嫖宿幼女罪。

可能的立法原意：减少死刑、严惩嫖幼

嫖宿幼女，从字面上让不少人条件反射式地反感。2012年的儿童节当天，作家韩寒撰文质问：“幼女就是幼女，强奸就是强奸，什么叫嫖宿幼女？”他说：这是恶法，必须取消。

说到恶法，想必当年的立法者都会大呼冤枉。南方周末记者遍寻参与立法的人士和立法资料发现，提出这个罪名的出发点，带有严惩罪恶的成分。

“嫖宿幼女”首次被提及，是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中，1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，这一罪名独立出来，以单行刑法的形式被法律规制。内容完全一致：嫖宿不满十四周岁幼女的，以强奸罪论处。

1996年刑法修订启动，参与修订工作的刑法学者高铭暄回忆，立法工作机关曾将上述规定（嫖宿按强奸论处），直接移植进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中，直至1996年12月中旬的草案，也仅有用语的微调。

中国青年政治学院教授林维发现，1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。

12天之后，形势逆转。1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。第二天下午，全国人大正式通过刑法修订案。那条现在引发轩然大波的罪名，藏身于第360条第2款：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

嫖宿幼女罪是“横空出世”，还是在之前的草稿中出现过，目前在公开资料中难以考证。

立法机关有限的阐释，刊载于全国人大常委会法工委刑法室1997年编著的《中华人民共和国刑法释义》中。官方强调，嫖宿幼女的行为，“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”，增设罪名是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”。

刑法学界普遍认可官方的这一解释。全国人大法律委员会委员周光权分析，当年的单独成罪，的确有严惩嫖宿幼女行为的目的，所以起刑点就是5年，这在刑法较为少见——连抢劫罪、故意杀人罪的起刑点都是3年。

对立法原意的其他解读，一种观点是，有必要对强奸和嫖宿作区分。

“立法释义

第三百六十条：本条第二款是关于嫖宿不满十四岁幼女的犯罪和处罚的规定。嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪。根据本款的规定，行为人只要实施了嫖宿幼女的行为，无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女，均构成本罪，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

——全国人大常委会法工委刑法室编著《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社1997年4月第1版） “

中国政法大学教授何兵说，1997年之前，在实践中出现了一些个案，一些不满14岁的幼女发育比较成熟，自己也谎报年龄，且属于自愿行为，将这类案子视为“强奸”，在法律制定者看来有不妥之处。各地司法机关也有些拿不准，曾请示到最高法院。

“嫖娼毕竟不同于强奸”北大教授陈兴良主编的《罪名指南》一书透露，1997年刑法修改讨论中，有学者提出将嫖宿幼女的行为单独规定为犯罪的主张。“对这个主张，立法机关非常重视，认真讨论后，认为应当采纳。”

“当年并没有太大的争议。”北大刑法学教授储槐植回忆，强奸罪设在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一类，单独设立嫖幼罪在“妨害社会管理秩序罪”一类，表明了刑法所要保护的是不同的法益，“刑法学界大多数是赞成的”。

对立法原意的另一种推理是：减少死刑。

1997刑法修订时，减少死刑是重要主题之一。周光权表示，此前将嫖宿幼女以强奸罪论处，最高可判死刑，实际上判死刑的也不多，“嫖宿幼女罪单独成罪，不再挂死刑，也是考虑到国际上减少死刑的压力。”国内一位刑法学泰斗在私下场合也曾证实：嫖宿幼女分离出来，主要是考虑到死刑。

“恶法”何恶之有？

嫖宿幼女罪被解读成“为权贵强奸下一代专设的免死通道”，显然是立法者所始料未及的。

盛产煤炭和酱香型美酒的贵州省习水县，2009年4月曝出性侵幼女事件：11名女生被以拍裸照和殴打等手段胁迫卖淫，其中有3名是未满14岁的幼女；而参与买春的人员中，竟有5名习水县的公职人员和一名县人大代表。

检方以“嫖宿”而非“强奸”的罪名提起公诉，更引发举国愤慨。

习水县检察院检察长任炳强解释：这是为了更严厉地打击违法犯罪——嫖宿幼女罪的量刑起点是5年，而强奸罪的量刑起点仅为3年。旋即有评论指出，故意忽略最高刑罚，这是在“迷惑公众”：强奸罪最高可判处死刑，而嫖宿幼女罪最高刑只有15年。

网友直呼：习水案必须死刑伺候！

汹涌的民意导致该案提高了审级，由遵义市中级人民法院审理，法院指定的辩护律师则临阵脱逃，“我不愿为这种人辩护。”

习水效应此后不断发酵，几乎无一不是与官员或公职人员的涉入有关：浙江临海市的气象局副局长，云南曲靖的法官，福建安溪的职校校长，陕西略阳的村镇干部。

反对的呼声直接指向要求取消“恶法”。国内知名论坛天涯社区里，出现了一个热帖：《废除嫖宿幼女罪，凡有女儿的家长都顶进来！》有网友在跟帖中表示，以后每天都会至少顶一帖，一直顶到嫖宿幼女罪被废除为止。

各种知名人物乃至人大代表政协委员纷纷声援。妇女和儿童保护团体冲在最前。

2010年3月，全国“两会”，全国人大代表、中华女子学院女性学系教授孙晓梅，提案建议取消嫖宿幼女罪，一并按强奸罪论处。她认为，将幼女在道德上做了区分：良家幼女和卖淫幼女，设立嫖宿幼女罪，意味着刑法对幼女的保护不再是平等。

“老百姓认为这个罪名成了部分犯罪分子的保护伞、免死牌。”2012年3月全国两会，政协委员、全国妇联副主席甄砚说。

一些网站制作的专题标题，不约而同发出质问：谁把受害幼女变成“妓女”？

北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华认为，该罪名弱化了社会对这一行为后果的认识，人们会认为“强奸”是重的，而“嫖娼”是轻的。

童话大王郑渊洁在微博上呼吁废除嫖宿幼女罪，“性侵幼女一律按强奸罪论处”。看到报纸上说中国未成年女性怀孕流产大幅增多，他认为除了性教育缺失，还与增设嫖宿幼女罪有关，“自那以后，中国未成年女性怀孕率逐年递增”。

声讨嫖宿幼女罪，在2012年5月底浙江永康和河南永城相继发生性侵女生事件后，再次掀起高潮。

上海律师张培鸿观察了最近一轮的争论，他认为，论者未必是冲着法律规范的细节而来，背后显然有社会转型所产生的群体意识转化的因素，譬如同情弱势群体、关注幼女身心、对性工作者的怜惜与关爱。

“官场的腐败与底层生活的艰难，使得任何一起偶发的个案，都会转化成对现行法律的声讨。”张培鸿说。

业界谨慎：废了又如何

司法机关似乎故意与民意作对，且坚持到底。

尽管全民一致讨伐，高层痛斥，领导指示“顶格处理”，习水案的结果是：7名曾性侵幼女的被告人，以“嫖宿幼女罪”入罪，刑期从14年到7年不等。习水案之后的上述其他案件，除了职校校长被以强奸罪、嫖宿幼女罪数罪并罚外，其他均以嫖宿幼女罪论处。

作出这些判决的法院纷纷背负枉法骂名。

广东一位中级法院刑庭的庭长告诉南方周末记者，他所在的法院，审理的嫖幼案件并不多，从法条的具体适用上，目前看不出这个罪名有太大问题。“因为嫖宿幼女罪，本身就是对幼女的保护，如果嫖宿的是成年人，只是一般嫖娼行为，只能给予治安处罚。”

强奸罪的犯罪分子，并非扔下点钱，就可以变成嫖宿。据上述人士介绍，从司法实务的角度，嫖宿幼女的犯罪构成条件其实十分严格：要求在卖淫场所，必须有嫖宿行为，即给付一定的钱、物质利益作为交换条件，换取幼女和自己发生性关系的行为，还有，必须是幼女自愿与嫖客发生性关系，以换取金钱或者其他物质利益。

“这（嫖宿幼女）和强奸罪的主观恶性还是很不一样的。”上述人士称，“现在社会上要求取消这个罪的呼声，不太理性，和醉驾入刑的性质差不多。”

高铭暄、陈兴良、赵秉志等知名刑法学者都曾表示支持习水案的判决，而被千夫所指。他们的观点大体为，既然现行法律如此规定，应遵循罪刑法定原则，该怎么判就怎么判。

北大刑法学教授储槐植认为，这一条款的存废问题，全社会可以充分讨论，如果社会情绪或者说民意代表公义的话，立法机关应该考虑。但他个人认为，刑法作为基本大法，还是要保持稳定，不能轻易受社会情绪的左右。1997刑法出台至今仅15年，已经修改了8次。

“不能以现在的社会情况，去评判当年的立法。”全国人大法律委员会委员、清华大学教授周光权分析，目前社会上其实已提出了两种可能的解决方案。

其一是，保留嫖宿幼女罪，如果嫖宿情节严重的，以强奸罪的从重情节论处，最严重的可能判无期或者死刑。这一方案的优点是，对现行法律不用改动，就可以部分满足公众对于“乱世需用重典”的渴求。

另一种解决方案是，取消嫖宿幼女罪，回到1997年前，一律按强奸论处。这一方案的优点是：简单明了，与目前舆论的呼吁一致。

不过结果可能适得其反。由于强奸罪起刑点比嫖宿幼女罪低，取消之后，钟情于幼女的买春者，很有可能反而被轻判。武汉一家基层法院的刑庭庭长向南方周末记者表示了类似担忧：如果取消嫖宿幼女罪，对嫖宿幼女犯罪的惩罚力度将会变轻。

学者储槐植认为，现有法律对嫖宿幼女罪的法定刑（5到15年），定得已经相当重了，“实践中强奸也不见得判这么重”。

根据2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见》，奸淫幼女一人次，量刑起点为3到5年的幅度之内。各地制定的量刑指导意见，对于奸淫幼女的量刑起点，也大多未超过5年。湖北一位法官证实，量刑指导意见出来之后，没有加重情节的强奸罪，很多都判3到5年。

问题就来了：如果嫖宿幼女的行为，被以强奸罪论处，却得到了比嫖宿幼女罪更轻的处罚，废除这一罪名是否还有必要？

最激进的主张是，只要是与十四周岁以下幼女发生性关系，就归为强奸罪。理由是，幼女并没有性处分权，对幼女应特殊保护。

嫖宿幼女单独成罪，法律界最初也存在一些争议，主要是认为其它法条否定了幼女性承诺的能力，这一条又部分承认了这种能力，在逻辑上说不通。不过，后来绝大多数刑法学教科书，基本上都采取承认立法合理性的态度，对该问题不再讨论。

与2003年关于奸淫幼女是否需要明知的大争鸣相比，批评嫖宿幼女罪的声音越来越微弱，已经逐渐消隐在学界的研究视野中。

2003年，最高法院发布司法解释：行为人确实不知被害人为不满14周岁，双方自愿的性行为若未造成严重后果，情节显著轻微，不认为是犯罪。

法理学者朱苏力即在网上贴出了他的《一个不公正的司法解释》一文，拉开“二十多年来最大的一场论争”。国内绝大多数知名刑法学家和非刑法的知名学者卷入辩论，成为中国刑法学界在人民大学举办的一个座谈会上，与会学者多达八十余人。

从会议记录来看，刑法学者们表现出高度的团结。他们对于无条件的“客观归罪”多持反对意见，理由是，刑法既要保护社会，也要保障被告人和犯罪嫌疑人的合法权益，两者统一，才是“顺乎法治发展潮流的”。

（部分观点引述相关学者公开发表文章）