本期导读：前阵子许多媒体都在报道“ATM机器双倍吐款，英国汇丰银行认栽不用还”的新闻，包括法制日报和网易专栏都做出了详细的法律分析，并分别做出“法律不同，结果不同”、“恶意取款是盗窃，但英国不追究”的论断，且包括新浪以及腾讯等各大门户网站都对这两篇文章进行了转载。本期说法将带各位读者置身英国，层层解析法制日报和网易专栏分析的错误之处，并说明白在英国利用ATM故障取款，何时是犯罪，何时是民事纠纷。

许霆，又见“许霆”

5月19日英国媒体报道“汇丰银行在英国汉普郡的一台ATM发生故障，顾客取款时会吐出双倍数额的现金。此消息不胫而走之后，有200多名顾客取走现金。事后银行称错在自己，顾客不必为银行工作失误负责，不用归还多取的钱。”

这样一则短小精悍的新闻很快席卷了各大主流媒体的页面，并且在微博和其他网络媒介上闪电传播着。

ATM机器出错，顾客利用漏洞反复取款，本属于银行的钱流入了取钱者的口袋。一系列相同的因素让人想起了2007年那个引起巨大社会争议和法律探讨的案件——案件的当事人叫许霆。

2006年，年轻的保安员许霆发现ATM机出现故障，ATM出钞1000元，但账户里只被扣除1元，后与朋友郭安山二人反复套现，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。后许霆被广州中院判处无期徒刑。08年广州中院重审改判5年有期徒刑。

看上去英国的“许霆们”似乎比中国的许霆幸运很多，汇丰银行没有要求排队取钱的绅士们将多余的钱退回，甚至没有要求汉普郡的阿sir们出动抓人。

当中国的网络媒体疯狂转载该报道，网民纷纷对英国“许霆们”最终的结局表示羡慕嫉妒恨时，笔者不禁想问，为何如此相似的案情，在中国，许霆犯了盗窃罪，甚至差点判处无期，而在英国居然不算犯罪，取钱的人甚至不用退还多取的钱款？

《法制日报》的法律分析也不靠谱？

关于本案，包括新浪网、腾讯网等众多媒体都引用了《法制日报》的观点来进行阐释：

“在英国的法律体系中，在公共场所的ATM机上取钱，不属于秘密进行，不构成盗窃罪；银行承认了自己工作失误，顾客多取钱占为己有是在对方过错之后，所以也不构成侵占罪，而属于民法上的不当得利行为。而不当得利作为专门的法律制度，主要存在于大陆法系国家。在英美法系国家，并没有专门的不当得利制度。英美法系国家只是默认了利益受损方的“申请返还权”，如果闹上法庭，还要区分复杂的主观方法和客观方法，不见得银行能赢得官司。”

即，法制日报认为：本案中利用ATM漏洞反复取款的当事人不构成犯罪，银行仅享有民事上的“申请返还权”。

粗看之下，这番话的法律推理一环套一环。《法制日报》认为，英国许霆们的行为不属于盗窃罪，也不属于侵占罪，最后将这一行为定性为不当得利。之后又引出英美法系并无不当得利制度，于是判定银行只能通过“申请返还权”来要求顾客返还受损利益。

而实际上，《法制日报》终究还是对英国法律体系和其法律制度缺乏深入了解，这段文字无论是法律推演还是对罪名的分析，都存在着错误。

第一点错误：“老虎老鼠傻傻分不清楚”

在早期英国刑法中，盗窃罪又称偷盗罪。由于经济发展，传统偷盗罪所对应的范围无法解决社会逐渐涌现的新型背信行为。为此，英国立法机关又创立了两个新的罪名：侵占和诈骗。然而，分成三个罪名之后，罪名间的界限和概念又逐渐模糊，为司法操作带来了很大困难。所以1952年英国法官报告会议首次提出了简化司法的提议，最终，英国《1968年盗窃罪法》将偷盗、侵占、诈骗三个罪行合并为一罪，称为盗窃罪。

我们目前所能够拿来对应取款机案件的法律规定，正是经过修改之后的《1968年盗窃罪法》。在该法框架下，盗窃罪是罪名的集合，在这个集合之中包括了偷盗、侵占、诈骗这三种罪行。但是，法制日报在分析英国国民的行为时，将盗窃罪这个集合和侵占罪这个子项作出并列式排除，明显可以看出是对英国法律中“盗窃罪”、“侵占罪”这两个概念的错误理解。还真是应了那句歌词——“老虎老鼠傻傻分不清楚。”

在对概念理解错误的前提下，《法制日报》得出英国许霆的行为既然不是盗窃罪，也不是侵占罪，则应当是不当得利，这样的推理也是站不住脚的。

第二点错误：“用汉语拼音读英语”

“英国许霆们”的行为不构成盗窃罪，《法制日报》对此给出的解读是“在英国的法律体系中，在公共场所的ATM机上取钱，不属于秘密进行，不构成盗窃罪”。

意思是说，“秘密进行”是英国盗窃罪中的构成要件，因为英国许霆们的取款行为并非秘密进行，所以不构成盗窃罪。那么，事实究竟是否如此呢？

假如我们用倍儿纯正的英国伦敦郊区口音来读一遍最高法院大法官Wilson关于盗窃罪的阐释，自然能够知道这样的解读正确与否。

“At common law, larceny is committed by a person who, without the consent of the owner, fraudulently and without a claim of right made in good faith, takes and carries away anything capable of being stolen with intent, at the time such taking, permanently to deprive the owner thereof.”

“在普通法里面，一个人，未经拥有人同意，欺骗性地，缺乏诚实的权力诉求而拿取和带走任何可以被偷的东西，并在拿取的时候，带有永久剥夺拥有人的此东西的主观意识。”

可见，在英国盗窃罪的定义中，只字未提所谓“秘密进行”。仔细回想一下，反而是中国刑法中规定了“秘密窃取”这一构成要件：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公司财物或多次盗窃公私财物的行为。

很显然，《法制日报》闹了一次大乌龙，把中国的法律制度生搬硬套在了英国的盗窃罪上。这就好比是，用中国汉语拼音的读法去读英语，虽然字母都是一样的，可是音调和意思却差了十万八千里。用中国盗窃罪的概念和英国发生的案例相对应，自然有一种萌妹纸其实是猥琐大叔假扮的违和感。

半斤八两的网易专栏

相比《法制日报》，网易专栏对本案的分析十分全面，涉及商业惯例、风险分摊损失制度。但是，网易专栏认为，在英国，利用ATM漏洞反复取款的的行为构成盗窃罪，但法律制度完善和设立风险分摊使得少有银行会追索提款人。

网易专栏引用了伦敦一家律师事务所合伙人马克•哈斯拉姆的论述：在得知ATM机多吐钱后还去取款，如果不退还多余金额，就能归属于“不诚实地挪占并意图永久剥夺”，是有主观恶意的盗窃罪行。“唯一能证明你没有盗窃的主观恶意的方法，就是在故障ATM取款后立马和银行联系。在家中坐等，不会有助于自辩。”

其次，又举出2002年考文垂市恶意取款案被判处刑罚的例子。在该案中取款额最多的被告人与取款次数最多的被告人获刑，主犯判15个月监禁、从犯判12个月监禁。

该合伙人的论断是说，只要明知是多吐的钱还不退还就构成盗窃，即他认为，只通过主观恶意就可以判断盗窃罪成立。而网易专栏认为通过该合伙人的论述以及一个判刑的案例既可证明其观点，殊不知，存在很大问题。

是的，事实并非如此。并非所有的因ATM机漏洞反复取款的行为都构成盗窃罪。只有顾客的行为完全符合盗窃罪的构成要件时，他才应该被刑法所惩罚，仅通过主观恶意这一点就可以断案，无疑是荒谬的。

依照英国法律规定，英国盗窃罪的构成要件应该包括：

１、“非法占有”，将未经他人许可的财产据为己有。换言之，如果犯罪人对财产实施占有是经过允许的，就属于合法占有。

２、“他人的财产”，是指该财产被他人拥有或控制，或他人对财产享有专有权利或利益。

３、“财产”包括有形财产和无形财产。

４、“恶意”指行为人知道自己不应该占有而故意占有，缺乏诚实的诉求。

５、“明知永久剥夺他人的权利”。指在主观上，行为人具有永久占有他人财产的直接故意。[2]

也就是说，只有ATM取款机案中当事人的行为与上述五项构成要件完全符合，才能做出判断：这些人触犯了刑法的规定，理应受到法律的惩罚。

下面我们将结合英国的相关法律和英国许霆案的真实情景，重新树立一遍法律推理过程，看看英国汉普郡的“许霆们”究竟是否应当被判处盗窃罪，考文垂案又为何被判处刑罚。

无罪的汉普郡案和有罪的考文垂案

为了清楚地再现案件过程，且将顾客取款的行为和英国法律中盗窃罪的构成要件进行比对，以下对汉普郡“许霆们”的取款描述为以下５步：（在此以S为取款者姓名）

1、S将卡插入取款机，取款机对卡的信息进行核实。

2、信息核实后，ATM机要求S输入密码。

3、S输入密码，ATM机确认密码，服务启动。

4、S点击取款X元，吐款口吐款2X元，实际账户减少X元。

5、S将多取的钱全部取出拿走

推理前，记住前提，只要有一个构成要件不符合盗窃罪的构成，就不成立盗窃罪。即，如果能够证明S的行为与其中一项构成要件不符，那么S的行为就不能算作是盗窃。

在此，我们将“占有”和“恶意”这两项犯罪构成作为突破的目标：S取得货币的时候，是否经过了银行的同意？一台ATM机能否代表银行作出同意的意思表示呢？S对于这些货币的占有，是否是恶意的呢？

这个时候，我们就应该讨论ATM机在英国法律中的法律属性问题。

在英国理论和实务中，ATM有双重法律属性：“保险柜”和“电子代理人”。

纯粹从技术层面考虑，ATM是具备财物储藏功能的保险柜。目前包括中国在内的世界各大银行的ATM大都采用加密键盘设备（EPP）。因此，“从纯技术角度来看，取款机只是一个保险柜，有电子机械技术输入输出系统，接受全电子用户界面控制。”

而其作为“电子代理人”，是指在没有人操作的情况下，能够对某种电子信息独立地做出反应或采取措施的自动化系统。由于ATM的设立、维护、使用以及其资金来源、操作程序等均由其所有者——银行提供和决定，由于ATM体现的“意思”是银行的“意思”，也由于ATM能够直接与客户进行“面对面”的交易，因此，完全可以将ATM看作是银行的一个“工作人员”，其行为是代表银行所做出的职务行为，和一般银行职员的工作行为并无本质的区别。与其他银行职员相比，差别只在于它“不会说话”和“思维死板”而已。在绝大部分情况下，这位忠于职守的“电子代理人”忠实地执行着“雇主”的指令，其行为也得到了“雇主”的认可。[3]

举个例子，ATM机器就像是一个提着钱箱的银行工作人员，“保险柜”是对钱箱部分的定义，“电子代理人”是对提着钱箱的工作人员的界定。

因ATM的电子代理人属性，可以认为，ATM机能够代表银行作出同意的意思表示。而顾客按照正规程序取钱，ATM机在其预先设定的程序下吐出货币，可以认为 ATM同意“双倍吐款”，顾客取得钱款的行为实际上得到了银行授权。即，S对货币的占有行为，是经过银行许可的，排除了“非法占有”这一构成要件。

而“恶意”是对“非法占有”构成要件的补充，是指是否有他人的同意，是否按照银行的商业规则进行操作，而并非发现漏洞后反复套现的时的恶意取款。S对于货币的占有，是在银行同意下的占有，完全是基于诚实的有理由的诉求。也排除了“恶意”的构成要件。

因此，汉普郡案中的顾客反复取款的行为不符合英国盗窃罪的构成要件。

相类似的案件发生在2008年3月，英国赫尔市的多部ATM机，出现“双倍吐款”的故障。听闻讯息的取款者蜂拥而至，当日下午5时到晚上8时，ATM机里的钱被全部提取。在事后提起的诉讼中，涉及的人员达到了数百名，这些人都被以恶意窃取ATM机内货币为由，列为被告。但是最终法院作出了裁决：当日提取货币的顾客并不构成盗窃罪。法官陈述如下：“ATM机的程序性错误，导致了顾客取款行为的可行性与合理性。在银行默认执行的授权之下，ATM机代为行使了同意之责，认可了顾客的取款行为。顾客并未违反己方与银行之间的合意守则，该行为的诚实诉求理应得到法律的保护与谅解。”

而考文垂案最终被认定为触犯刑法，是因为该案件确实符合上述盗窃罪的构成要件。在考文垂的具体案情中，ATM机出现了错误，任何人只要插入卡片（哪怕是废卡），输入任何数字，ATM机都会吐出钱款，这很明显已经超出了银行的同意范围。银行同意你取款，是指你的取款方式只能够按照银行卡上面的使用条款来进行，如果你违反银行预定同意的取款方式，就是超出银行的同意范围来取款。既然银行没有同意，取款人的行为就应该被视为缺乏诚实的诉求，自然也就成为恶意的占有了。

上述法律推理，在同样适用英美法系的澳洲和美国都有体现。包括澳洲最高法院所审理的Kennison v Daire和美国Smith v. ATM Vancom of Las Vegas ,都阐述了符合银行规则的同意的范围问题。第一个案件中被告人Kennison把一张没有余额，已经作废的卡插入ATM机器，取得了200美元，法官认为：顾客的取款方式按照银行卡上面的使用条款来进行才是获得银行同意的行为，本案当事人违反银行预定所同意的取款方式，超出银行的同意范围，属于盗窃罪。第二个案件中的被告人Smith去银行取钱，取走钱款后银行卡上面存款额没有减少，法官认为被告完全按照银行的规则操作，此时应认为银行同意了取款人的行为。

所以汉普郡的“许霆们”根本无罪，他们与银行之间只是普通的民事纠纷；而考文垂的英吉利绅士们则只得在牢狱中慢慢思考人生哲理了。

究竟是银行好，抑或是制度好？

本案中，汇丰银行之所以没有提起民事上的诉讼，一方面是因为英国法律制度更加倾向于保护弱势的英国“许霆们”，如果银行要向法院起诉，根据“谁主张，谁举证”，银行要获得200多人占据款项的证据，司法成本相当高。

另一方面，也是更为重要的方面。网易专栏在这点上分析得很靠谱：英国《银行业惯例守则》倾向于保护持卡人的利益。这是因为不论是ATM、POS或其他小额电子资金划拨系统，其硬件设备是发卡人购置的，其软件是发卡人设计的。发卡人机构比持卡人明显具有技术上的优势，为维护公平与正义，持卡人理应是法律所保护的对象。实践表明，英国ATM交易和EFT及POS交易发生争讼很少使用判例法和成文法，绝大部分小额电子资金划拨合同争议或小额电子资金划拨系统出现的问题，都依《银行业惯例守则》得到了圆满的解决。

让我们离开有着完善法律制度和成熟商业惯例的英国，回到中国。利用ATM漏洞恶意取款的行为，到底是盗窃金融机构，侵占罪，诈骗罪，还是不当得利？这种行为是否是秘密窃取？当事人是否是恶意取款？ATM机的性质究竟是什么？这些问题仍然众说纷纭，没有定论。

有人说，别拿英国许霆们的幸福生活说事儿。有人说，英国许霆案背后并不美好。然而一个制度将双方的纷争引向民事而不是刑事，终究是一件好事。英国关于盗窃罪的法律制度和银行业内的守则使得正常取款的人们免于牢狱之灾，同时也均衡了银行与顾客之间的地位。看来，银行之所以大度，正是因为英国良好的制度使得它必须大度。

【深入阅读】

ATM多吐钞票，国外银行认栽并不吃亏

法制网：法律不同结果不会相同

银行有错也不能趁火打劫 http://news.sina.com.cn/z/xgc52/

Kennison v. Daire

北斗读者交流问卷调研地址：http://www.sojump.com/jq/1488982.aspx

(编辑：戴正阳，陈蓉)

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