公民权利是争取一切其他权利的权利
徐 贲
“公民”在中国是一种怎样的身份?比起北京或上海的“居民”或“户口”身份，公民是更高的还是相对较低的身份？2012年9月1日，国务院办公厅发出文件，要求各地在2012年12月31日前出台异地高考具体办法。截至2012年11月30日，北京、广东最新出台的政策显示，外地户籍考生并不能在当地报名参加。公然歧视“外来者”的政策受到了北京、上海等大城市许多居民的支持。共和国的普遍公民权利在这些大城市市民的一己利益和特权面前变得如此孱弱，这不仅是因为许多国民缺乏对普遍公民权利的认识，而且更是因为国家制度并没有能够把人人平等的公民观确立为宪政法治的核心。
已故美国首席大法官厄尔·沃伦（Earl Warren，1891-1974）任职期间做出了很多涉及在公民权利上消除种族隔离、提升民权、促进政教分离、透明逮捕程序等的著名判例，他说：“公民权利是一个人的基本权利，因为那是争取其他权利的权利。一个人一旦被剥夺了这一无价的权利，便会陷入被其他国人欺凌和轻辱的处境。”有可能失去这一无价公民权利的不仅是在北京、上海等城市被歧视的“外来者”，而且也可能是这些城市里歧视外来者的市民们自己。
宪法明明规定了所有公民的同等权利和豁免权（不得非法拘捕），为什么有的公民还是被明目张胆地当成二等公民对待，违反宪法的事情还是屡屡发生？一个关键的问题在于，公民没有被当成宪政法治活体的细胞，而是被当成了各级政府权力都可以随意用“政策”处置的统治对象。改变这种现象的一个重要步骤便是确立一种与宪政法治相一致的新公民观念。
新公民观并不是什么标新立异的观念，而是在世界上许多民主国家早已被接受的一种公民观，这种公民观，用美国芝加哥大学历史学教授诺法克（William
J. Novak）的话来说，是现代宪政法治的核心，就美国而言，也是在南北战争，解放黑奴后才逐渐形成的，“公民是现代民族国家的统一的法定主体（unified
legal subject）,公民凭借这一法定主体身份向国家提出权利要求。现代的公民权（citizenship）包含公民在权利和责任上的普遍性和同一性，那就是，所有的人民都享有作为公民的相同的国家保护与特权。所有其他的局部身份……都从属于这个至高的，在政治和法人意义上的人人平等的国家公民身份”。政治学家莫芙（Chantal
Mouffe）在这个意义上曾经强调，公民是个人的一种“原型身份”（archetypal identity），与其他身份有关的个人权利或豁免权（经济的、社会的、文化的、族裔或民族的、地域差别的等等）都必须服从公民这个最高的身份，只有在公民权利得到保障的情况下，才能有可能去争取其他权利。
确立新公民观念并不是一件容易的事情，以美国为例，1868年通过了关于公民身份的宪法第14修正案，但是，直到1875年，最高法院仍在Minor v. Happersett案中判决妇女没有公民投票权，首席大法官说：共和主义的
“公民”与“国民”和“居民”是同义词，“表达的是一个国家的成员的意思，如此而已”。美国宪政专家别克尔（Alexander
Bickel）说：“公民的概念在美国宪法构建中只起极小的作用。……最初宪法所约束的政府与人民或个人（persons）的关系，……只涉及政府与人民之间，或人民之间，不涉及政府与作为法律概念的公民之间的关系”。
人民是一个自然概念，而公民则是一个由法律构建的概念，在任何国家里都有人民，但只有在公民权利得以落实和成为基本政治现实的法治国家，才有真正的公民。18世纪英国哲学家洛克对美国的宪政法治理念有过重大的影响，他的《政府论，下篇》虽然没有正式讨论“公民”（因为那时候的人民都是国王的“臣民”），但在第8章中还是强调，“臣民”也是一个受制于法律的自由个体，“既然一切人自然都是自由的，除非他自己同意，否则无论什么事情都不能使他受制于任何世俗的权力”。
一个自由的人同意受制于政府的法律，因为法律是公正的，以一视同仁的方式对待所有的人，这种个人同意与法律的一致便成为“公民”身份的精髓。没有公正的，人人平等的法治就没有具有实质意义的公民，要讲公民，先得有这样的法律制度的现实条件。公民平等因此成为真假法治的检验标准。
美国并不因为有了宪法便成为一个今天意义上的宪政法治国家。1854年的“人民诉豪尔”案（People v. Hall）便是一个例子。乔治·豪尔(George W. Hall）是个白人，因谋杀内华达州华人矿工Ling Sing（凌欣译音），经三位华人的做证而被定死罪。豪尔不服，认为自己是白人，应该受到保护，不受华人对他的有罪证词影响。他援引了当时的两条法律规定，第一是民事诉讼程序规定，在案情涉及白人时，“印第安人和黑人”不得作为证人。第二是刑事民事诉讼程序规定，“黑人、混血人士和印第安人”不得作为不利于“白人”的证人。豪尔争辩道，华人不得就白人犯罪与否做证是包含在这两条法律中的。
加州最高法院大法官穆瑞（ Justice Ch. J. Murray）裁决华人证词无效，豪尔无罪释放。穆瑞对此案的判决分为两个部分。第一是，华人对白人的证词属于因身份问题而被排除之列，因为现有的法律，“按照任何合理的解释，排除任何非白人（的证词）”。第二是，因为大多数人认为中国人的种族，在本质上较为次等，智能发展有限，而且他们在语言、意见、肤色和体格与白人都不一样，与白人在本质上有无法超越的鸿沟，因此他们无权作证去结束任何美国公民的生命，也无权参与美国政府事务的管理。
这个在今天看来十分荒唐的判决在当时却是合理合法的，它延伸了1850年加州刑事诉讼法对黑人、黑白混血或印地安人不得就白人之事务做证的规定。从此“印地安人”的定义包含华人，“黑人”包括所有非白人。也使得白人对美籍华人的暴力无法被起诉，造成白人和华人之间关系更趋紧张，也间接的导致1877年旧金山的反华暴动 。
在这个案例发生的时候，美国还没有平等地适用于所有人的，高于任何其他身份的“公民”观念，种族身份因此堂而皇之地成为司法非正义的合理依据，压倒公民身份，架空了宪政法治。
公民身份受制于其他身份，导致宪政法治难以实行的情况在今天的中国也屡有发生。例如，上访在中国成为一个“社会问题”，首先是因为“公民”这个身份被“民”和“官”的身份严重压制并甚至取消。在现有的官民矛盾和冲突的处理机制中，“官”就像当年美国的“白人”，民就像当年美国的“黑人”、“印第安人”和“华人”。
不让“民”上告或上访，用的就是当年那位混帐加州大法官的两条理由：第一是“民”的身份规定他们没有资格就“官”犯罪与否做证。第二是上告的“民”根本就是智能低下之人，北京大学教授孙东东公开说，访民都患有精神妄想症，“对那些老上访专业户，我负责任地说，不说100%吧，至少99%以上精神有问题——都是偏执型精神障碍”。在中国发生这种对“民”的不公正之事，不仅是因为有专横的官员和糊涂的教授，而且更是因为缺乏一种能与真正的宪政法治相一致的，以每一个人的平等公民权利为核心的公民观念。
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