秦前红 涂云新：经济、社会、文化权利的保障路径及其选择
——在立法裁量与司法救济之间
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● 秦前红 （进入专栏） 涂云新
前 言
经济、社会、文化权利进入到宪法规范中的事实不仅昭示着宪法保障人权的积极价值，而且也凸显出当代宪政已经冲破了传统的以公民权利、政治权利为重心的基本权利保障框架。由于宪法中基本权利的保障是关系到宪法实施的一个系统的法治工程，故对于其保障路径的探索就成为了一个不可回避的重大问题。经济、社会、文化权利可以藉由立法保障、行政保障和司法保障三种模式予以宪法上的贯彻，而其中关于立法保障和司法保障模式的争论一直以来成为法学理论界关注的焦点之一。[1] 本文参考了中外相关判例和法理，努力阐明的核心问题在于通过对立法裁量保障模式和司法救济保障模式的比较做一个系统的比较法意义上的分析以期探求经济、社会、文化权利保障在当下中国的路径选择。
本文的第一部分将首先从比较宪法和国际人权法的角度界定经济、社会、文化权利的法律涵义，第二部分说明经济、社会、文化权利受到宪法保障的必要性，在此基础上，第三部分阐述了藉由立法裁量的方式保障经济、社会、文化权利的方式、特征和该种保障模式的利弊，进而本文在第四部分将从司法救济人权的角度探讨经济、社会、文化权利的可司法性问题以及建立在这种可司法性基础上的司法保障模式的优劣。文章第五部分剖析了立法裁量模式和司法救济模式在保障经济、社会、文化权利方面的关系，最后本文得出结论并检讨了中国语境下经济、社会、文化权利保障的路径选择。
一、经济、社会、文化权利的概念探析
关于经济、社会、文化权利的概念，国际和国内宪法法学界在用法和称谓上都存在较大的差异。[2] 在国际人权法学界，大多数学者遵照1966年《经济、社会、文化权利国际公约》的称谓和用法将公约所指涉的诸如工作权（劳动权）、受教育权、社会保障权、适足生活水准权、健康权、住房权、文化活动权统称为“经济、社会、文化权利”（Economic, Social and Cultural Rights），简称为“经社文权利”（ESCRs），[3]也有的称之为“经济和社会权利”（Economic and Social Rights）、“社会经济人权”（Social-Economic Human Rights）或者“社会权”（Social Rights）。[4] 本文基于权利术语的规范性和严格性采“经济、社会、文化权利”的用语，它指称的是我国宪法第42条至第49条所规定的诸如劳动权、受教育权、获得物质帮助权、社会保障权、文化活动权等具有共通性特征的一组“权利群”。
经济、社会、文化权利作为一组“权利群”存在一些共性和相似的法律特征。之所以把诸如受教育权、适足生活水准权、健康权、适当住房权、文化活动权等归为一个“权利群”是相对于那些不具有经济、社会、文化面向的“公民权利和政治权利”而言的。从权利的要求上看，经济、社会、文化利是侧重于要求国家承担“作为义务”的“权利群”，公民权利和政治权利则是侧重于要求国家承担“不作为”义务的“权利群”。这种差别体现在权利属性的重心不同。[5]在宪法规范的层面，两组“权利群”一般规定在一国宪法的“基本权利”或者“权利法案”之中，二者并无明显的隔离和区分。然而，在国际人权法的层面，两组“权利群”却存在着归属的不同。这些差别体现在国际公约上就是《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》分别集中规定了上述两组“权利群”。[6] 为了通过比较宪法的方法论阐释经济、社会、文化利的内容和结构，本文选取1982年《中华人民共和国宪法》、1996年《南非共和国宪法》[7]与《经济、社会、文化权利国际公约》[8]进行比对然后得出结论。
由此可见，经济、社会、文化权利是一个包括工作权、社会保障权、家庭权利、适足生活水准权、健康权、受教育权、文化活动权等涉及公民生活、身体、知识发展的“权利群”。它是一种宪法加以确认的公民要求国家采取必要措施实现其在经济、社会、文化诸方面合法诉求的请求权，国家则负有积极履行若干职责助其实现的义务。
经济、社会、文化权利在性质上有别于传统以防御国家干预为主要诉求之自由权的个别基本权利类型，在分析主轴上摈除“透过传统自由权之功能展开而来的社会权面向”的讨论。[9] 对于宪法中的经济、社会、文化权利条款，自德国魏玛宪法以降各国曾有“方针规定说”（经济、社会、文化权利条款本质为国家政治目标和政策的规定）、“客观权利说”（经济、社会、文化权利是一种客观权利[10]）和“主观权利说”（经济、社会、文化权利是主观权利[11]）三类主要的学说。从晚近德国宪法法院和我国台湾地区的司法院大法官释法的解释上看，大陆法系国家都有肯定“主观权利说”的趋势。然而，采取“主观权利说”并不意味着公民可以直接依据宪法请求国家生活保障的给付，这是因为经济、社会、文化权利的保障路径不同，其权利实现的途径也不同。本文所探讨的经济、社会、文化权利是指宪法为了确保个人生活合乎人性尊严所赋予公民诸如工作权、社会保障权、健康权、受教育权、文化活动权等主观权利。
二、经济、社会、文化权利保障的必要性
经济、社会、文化权利已然被写入现代宪政国家的宪法文本中，其保障的必要性似乎自不待言，但这样的说法究竟笼统。具体而言，经济、社会、文化权利在现代国家需要保障的理由可以归结为以下几个方面。
权利理念和价值无不存在于现代法治社会中，然而这些理念和价值尚须经过一个法定化和实定化的过程才可直接作用于人民生活的实际并约束其行为。在一国宪法中经济、社会、文化权利规定实际上是法律价值实定化在宪法层面上的表达，其核心要旨在于：保障人民符合人性尊严的最低生存条件、维护社会安全、采取社会保险制度及促成社会正义等积极任务[12]。宪法规范正好承载了经济、社会、文化权利保障的价值，这种宪法价值要真正实现在公民共同体生活中必须经由权利保障的具体路径予以贯彻。
经济、社会、文化权利属于基本权利的范畴，基本权利的宪法地位应然地决定了其在权利体系中的根本性。倘若这种带有根本性或者是本源性的权利流于其“至上”的名号，那么“权利法案”不过是一张徒具文字记载的纸。从这个意义上讲，基本权利的保障才是其存在和得以彰显的生命所在。
我国宪法分别规定了公民的劳动权（第42条）、劳动者的休息权（第43条）、退休人员社会保障权（第44条）、公民获得物质帮助权（第45条第1款规定了社会保险权、社会救济权；第2款规定了社会优抚权；第3款规定了特殊主体公民的获得物质帮助权）、受教育权（第45条）、文化活动权（第47条）、妇女的平等权（第48条）、家庭权利（第49条）。这些宪法规范都可以统归为公民的经济、社会、文化权利。惟待这些权利的保障确实实现于公民生活当中，宪法第二章所规定的公民基本权利才可以得到完整的保障，且经济、社会、文化权利的保障可以推动宪法第33条至41条所规定的公民的政治权利和自由向纵深方向完善[13]。
民生问题实为人类生活相伴始终的问题，经济、社会、文化权利的宪法化和国际保障体现的正是现代宪法和人权法对公民在共同体中生活状态的深层次关照。经济、社会、文化权利之下的劳动权（工作权）、社会保障权、家庭权利、适足生活水准权、住房权、健康权、受教育权、文化活动权无一不触及公民日常生活的方方面面。孙中山先生在二十世纪初期就对民生问题有着深刻的洞见，他认为“民生就是人民的生活——社会的生存，国民的生计，群众的生命”[14]所在。在孙中山所奉行的“三民主义”中，民生主义（平均地权、节制资本）上升到了与民族主义、民权主义等同的高度，这也可以解释为什么依据“三民主义”原则所制定的《中华民国训政时期约法》第五章第33条至第46条系统规定了“国民生计”。循此路径，台湾现行宪法第15条明文宣示：“人民之生存权、工作权及财产权，应予保障。”民生问题也主导着我国现行国家政治生活，自21世纪初以来，历届总理所做的《政府工作报告》都无一例外地强调着教育、医疗、社保、住房、文化等民生问题。[15]然而，民生问题的解决在现代民主国家又必须寻求一个法治化的解决方案。也正如学者所言：“民生问题与法治息息相关，法治乃解决民生问题的必由之路。”[16]对于民生问题，诉诸宪法中经济、社会、文化权利的保障无疑是一个最佳选择。
经济、社会、文化权利还属于基本人权，1948年《世界人权宣言》和1966年《经济、社会、文化权利国际公约》都对经济、社会、文化权利予以确认，《世界人权宣言》第22条至第28条，《经济、社会、文化权利国际公约》第6条至第15条都明确列举了公民应该享有的经济、社会、文化权利和国家应当负担的国际义务。国际法上，关于国际公约的效力是否及于个人有着热烈的探讨。传统国际法认为国际公约以国家和国家实体为其规制对象不对个人发生效力，原则上只有国家加入并经过一国宪政程序批准国际公约后，国际公约方可转换为国内法约束全体国民。[17]然而，晚近国际法的发展尤其是国际人权对国内宪政的渗透在实质上又深深影响着一国公民基本权利的保障。[18] 由于全国人民代表大会已于2001年批准了《经济、社会、文化权利国际公约》[19]，我国当受此国际公约的约束。惟该公约在国内法层面上是否取得“法律渊源”的地位并由司法机关据以裁判推理还有待进一步探讨，然而，这又进一步确认和证明了经济、社会、文化权利保障的必要性。
三、立法裁量及其掣肘
立法裁量是指立法者关于法律内容（立法内容之裁量）具有决定权或关于是否立法的决定权（立法制定之裁量）。前者系指立法作为之内容是否安适的问题，学说称为狭义的立法裁量；后者系指立法不作为之决定是否安适的问题。若前者与后者合并，学说称为广义的立法裁量[20]。在台湾，立法裁量的概念为司法院大法官会议解释所率先引用，包括释字第204号、释字第228号、释字第246号、释字第302号、释字第318号、释字第369号等均明确使用该用语。也有学者称之为“立法形成自由” [21]。举例言之，释字第204号解释明文宣示：“票据法第一百四十一条第二项有关刑罚之规定，旨在防止发票人滥行签发支票，确保支票之流通与支付功能，施行以来，已有被利用以不当扩张信用之缺失，唯仅系该项规定是否妥善问题，仍未逾立法裁量之范围，与宪法第十五条及第二十二条尚无抵触。”[22] 在此，立法裁量的概念被明确提出，其意义已经非常鲜明，立法机关享有就其认为适于立法的事项的自由裁量权，而在上述大法官解释中，作为司法机关的“立法院”大法官会议实际上也给予了立法机关的立法裁量以相当的认可和尊重。
（一）立法裁量的作用领域
1、宪法授权性条款
宪法为一国根本大法，宪法规范直接设定了国家权力的配置的根本原则和基本方法。从这个意义上讲，立法机关的权限必须由宪法赋予，而这种赋予的过程和结果必然决定了立法裁量的作用领域。换言之，立法裁量即是将宪法规范的具体化权限委任给立法机关，从而赋予立法权一定的价值选择、制度设计等的裁量空间。立法机关因此而取得专属的立法权（Parlamentarisches Rechtsetzungsmonopol）,这一点可以由德国基本法第77条得到印证。[23] 我国《宪法》第62条第3款和第67条第2款实质上规定了我国全国人大及其常委会专属的立法权，而《立法法》第7条则进一步确认了“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。如果将我国宪法第62条第3款和第67条第2款在各自的条文内和两个条文间做一个体系化的阐释和理解，我们发现宪法不但赋予了我国立法机构的专属立法权，而且赋予了立法机关相当广泛的立法裁量空间。这种立法裁量的空间集中体现在以下的法律用语中：“应当由全国人民代表大会制定的法律”、“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的法律”、“其它基本法律”。
2、基本国策条款
基本国策是国家一切政策所应遵循之基本政策，它是国家赖以生存发展的基本原则和保障。[24] 宪法学意义上的基本国策是指国家为谋整体经济与社会发展，依据宪法相关规定而制定出的总体性与长期性经济社会政策。(点击此处阅读下一页)
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