摘要: 每个现代宪政体系都需要面对行政专权这种“必要而危险”的权力，对于新建的共和国来说，安置行政专权更是对其宪政建构的重要挑战。从民初一系列宪法及宪法草案文本来看，由于国际环境的压力，两大阵营的政治精英在应给予行政机关较大的外交自由裁量权上达成了一定共识，但对总统的赦免权力进行制约的程度不一，在紧急命令权与紧急财政处分权等问题上更是形成了尖锐对立，并最终导向了宪法秩序的瘫痪。造成这种对立的根本原因，在于1911-1912年的“大妥协”所造成的新旧势力共治结构的不稳定性。
关键词: 行政专权；共和；议会制；总统制；宪政
本文要探讨的是民初宪法争衡中各派政治势力对于行政专权的安排。所谓“行政专权”（administrative prerogative），其历史根源是国王的专权（royal prerogative），在当代语境中可被界定为由行政机关来行使的，在无既有之法可依的情况下，为了公共福利而进行自由裁量甚至在一定程度上超越常规法律的权力，具体可以体现为大赦、特赦、减刑、复权、紧急命令、紧急财政处分等权力。[1]这种具有“前于法律”（pre-legal）乃至“法外”（extra-legal）特征的权力，无疑是一种危险的权力，尽管宪法可以通过承认这种自由裁量权，从形式上将其变成宪政体制的一部分，但始终改变不了其作为超常（extraordinary）权力的特征。由于社会事务的多变与难以预测性，一个政治共同体为自身设定的常规法律规则，并非在任何时候都有利于其自身的存续与发展。因此，越出常规法制的“行政专权”是一个政治共同体必不可少的自我保卫权力。但是如何处理这种必要而危险的权力，对每个宪政体系来说，都是一个难题。
在一个新生的共和国的宪政体制中安置这种权力，更是一项重大挑战。一方面，推翻君主专制、建立共和的目的，本来就是要将政治权力置于法律的监控之下，以避免权力遭到滥用；但另一方面，推翻君主的革命本身会带来一种巨大的权力真空，许多政治势力都会力图争夺对政权的最高控制权。在这种竞争之下，秩序变得非常脆弱，很容易被突发事件所打乱。而由于秩序骤然变更，法网未臻细密，立法机关往往还处于不成熟的状况，无法占据君主退场之后的权力真空。于是，行政专权就成为关键的维护秩序的力量，其“前于法律”（pre-legal）乃至“法外”（extra-legal）的面目也就显得较为突出。
中国在1911-1912年期间发生的共和转型，是在非常恶劣的内外环境中发生的：国际上，列强环峙，虽然由于相互之间的均势而不能灭亡中国，但时刻未放弃利用中国的混乱从中渔利的意图，像英、俄这样的帝国主义国家，更是找到了煽动中国地方分离主义运动的乱华手段；其次，清朝灭亡之前的“新政”时期作出了撤除民族藩篱、促进民族融合的决断，但没有足够的时间来推进民族融合。新政时期一些过激的手段反而触犯了边疆少数民族上层分子的利益，从而引发不满。[2]在辛亥革命爆发之后，外蒙和西藏相继发生分离主义运动；再次，自从太平天国运动以来，清廷的军权与财权大幅下沉，地方主义逐渐形成，而辛亥革命所采取的各省脱离清廷的路径，更是弱化了中央与地方之间的行政联系：革命之后各省自拥军队，不给中央交税，原先行之有效的一整套中央用以控制地方的官僚制度也全面失效；最后，自从晚清以来，尤其是废除科举制度以来，中国的政治精英出现了高度分化。1911-1912年期间的大转变中，本来就存在着清廷、北洋集团、立宪派、革命派这几大政治精英集团，而每个精英集团内部也都存在着不同派别，甚至革命派内部都矛盾重重。在这种情况之下，虽然南方势力与北洋集团通过协商，推动清帝和平逊位，并达成袁世凯出任民国临时大总统的协议，但这一安排毕竟只是一个权宜色彩很强的安排，并没有强有力的精英共识作为支撑。[3]1913年为制定正式宪法而展开的大讨论，就成为各派政治势力寻求精英共识的时刻。在这场讨论之中，由于行政与立法分掌在不同党派的手中，最终形成两极对立，而“行政专权”因其敏感性，更成为争论的一个重点。
本文要考察的是：在这场大转型之中，民初中国的政治精英们，如何在宪政体制中安排行政专权这种“必要而危险”的权力？他们的探索有什么经验和教训？对此，首先有必要对行政专权的基本原理进行初步阐发。
一、行政专权的基本原理
英语中对“行政权”的最早命名是“executive”，即执行权。这一名词本身隐含着一种“立法至上主义”的视角，让人误以为行政权不过是立法机关意志的运用。这一行政权观念的最强表述可见于孔多塞与康德，两人都将行政作为法律“大前提”之下的“小前提”，仅仅是对立法者意志的执行。[4]但这种理念本身与现实却并非严格对应。从行政的历史来看，行政权绝不仅仅是对既有意志的机械执行，即便是在宪政体制之下，它都具有先于法律乃至超越法律的一面。
在“行政专权”这一论题上阐述最为经典的作者，恰恰是作为宪政主义经典作家的洛克。与流俗的印象相反，洛克并不是刻板的法条主义者。《政府论》（下篇）专辟了一章讨论“专权”（prerogative）。洛克将其界定为“并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力”。[5]我们大致可以将洛克所说的“专权”区分为“前法律”（pre-legal）以及“法外”（extra-legal）两种，二者各自有其不同的理由：
1、“前法律”的理由：“立法者既然不能预见并以法律规定一切有利于社会的事情，那么拥有执行权的法律执行者，在国内法没有作出规定的许多场合，便根据一般的自然法享有利用自然法为社会谋福利的权力，直至立法机关能够方便地集会来加以规定为止。有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。”[6]
2、“法外”的理由：“其实，在某种场合，法律本身应该让位于执行权，或不如说让位于这一自然和政府的根本法，即应当尽可能地保护社会的一切成员。因为世间常能发生许多偶然的事情，遇到这些场合，严格和呆板地执行法律反会有害（例如，邻居失火，不把一家无辜的人的房屋拆掉来阻止火势蔓延），而一个人的一桩值得嘉奖和宽恕的行动，由于法律不加区别，反而可能受法律的制裁，因此统治者在某些场合应当有权减轻法律的严峻性和赦免某些罪犯；因为政府的目的既然是尽可能地保护所有的人，只要能够证明无害于无辜者，即使有罪的人也可以得到饶恕。”[7]
在进一步的说明中，洛克探讨了立法机关本身的局限性：立法机关并不像行政机关那样是常设的，会期有限，而且由于人数众多，对许多事情不能做出及时的反应。从其立法能力上说，也不可能预见一切与公众有关的偶然事故和紧急事情并作出事无巨细的规定。因此，行政机关具有自由裁量权，对于社会的自我保护是非常必要的。
在这里有必要对所谓“前法律”或者“法外”中的“法”做一说明。英国并无成文的宪法法典，因此对洛克来说，此处的“法”，指的是议会立法或法院所造之法，并不存在处理“前法律”或“法外”的情形与宪法法典的关系问题。洛克认为，行政专权的行使尽管可能突破法律，但仍然需要处于自然法（natural law）的引导之下，并为了公共福利而行使。他并且认为，“如果特权是在相当程度上为了它的本来的目的、即为了人民的福利而被运用，而不是明显地与这一目的相抵触时，人民很少会或决不会在细节上从事苛求或斤斤较量，他们不致对特权进行考查。”[8]按照这一看法，人民本身并不是法条主义者，他们会根据专权的行使效果来做出自己的判断。
但人民毕竟平时不直接出场，而是依靠政府机构来实现自身的利益，因此，宪政体制内部应当对行政专权的行使有一定的安排。洛克认为对专权行使是否得当，“在赋有特权的经常存在的执行权和一个由执行权来决定召集的立法机关之间，世界上不可能有裁判者。”[9]如果专权的行使违反了政权的目的，而立法机关无法制约，那么“人民没有别的补救办法，只有诉诸上天”。而这其实就意味着革命。在洛克的视野中，随着社会的变迁，历史早期曾有过的君民之间的互信已经弱化，因而君主在行使专权的时候，始终会面对臣民的疑惧，对专权的法律约束也在逐渐增加，革命则是在万不得已的情况之下，对滥用的专权的一种纠正。当然，无论是法律的限制，还是革命，都不会从根本上取消专权，而只是保证专权为了共同体的福利而行使。
那么，行政专权到底包含哪些权力呢？无疑，君主的大赦、特赦、缓刑等改变常规司法判决的权力，属于典型的“法外”（extra-legal）专权。对外权力（即洛克所称的（“federative power”）因存在大量“前法律”的自由裁量权，因而也往往具有行政专权的色彩。此外，在国内事务中，君主往往在法律没有规定的情况之下，发布行政命令，在紧急状态的时候，甚至可能会发布与既有法律内容有一定抵触的命令。这一切都属于行政专权的范畴。
在美国，由于出现了成文的宪法法典，就面临着一个如何处理行政专权与宪法典之间关系的问题。而从宪法本身来看，美国的总统制宪政体制，很大程度上是对洛克式立宪君主制的继承与发展。[10]从某种意义上说，美国总统是强有力的“选举君主”，他统领军队，有权颁赐缓刑和特赦，[11]在得到参议院人数三分之二的同意后，有权缔订条约。不过，美国宪法将宣战的权力交给了国会，外交权实际上也是由总统与国会共同行使。然而，两百多年来，总统的权力日益增大，实际上已经越出了原有的宪法体制。举例来说，自1789年联邦政府成立以来，美国政府所参加的两百多次战争，其中由国会宣战的只有5次。二战以后，美国国会根本就没有行使过宣战权。1973年，国会因对尼克松扩大越战不满而通过《战争权力法》，限定在国会未宣战或授权的情况下总统可以使用武力的四种情况，并且规定在国会未宣战的情况下总统的军事行动不能超过60天，必要时得延长30天。[12]但该法也没有改变美国总统的行事方式。2011年奥巴马总统未经国会批准便出兵轰炸利比亚，时间已超出了《战争权力法》的规定，从而引起了国会议员与法学学者们的“违宪”指控，[13]但此事最终也不了了之。这种违宪的状况长期存在，一方面是由于军事与外交事务本身要求广泛的自由裁量权，另一方面，也是因为美国宪法过于刚性，修改困难。
而被美国人广泛认为是美国历史上最伟大总统的林肯，更是为了公共福利行使“前法律”乃至“法外”权力的典型。美国宪法并未禁止南方各州退出联邦，因此林肯针对南方独立进行镇压，本身就具有“前法律”的特征。林肯在南方若干州终止了人身保护令的适用，这本身明显是违宪的。至于对南方宣战，林肯也没有事先经过国会的同意。解放奴隶，更是违反之前的美国宪法。然而林肯的越权行动尽管违反了具体的法条，却保全了所有这些法条赖以存在的美国国家，因此不仅丝毫没有减损他的威名，反而为他带来了不朽的荣耀。[14]
上文的分析表明，“专权”并不是一个具体、特定的权力，而可能体现在一系列具体的行政权力之中。下文将聚焦于总统的紧急命令权、赦免权力以及对外权力。这一列举并不是详尽无遗的，实际上，总统作为三军统帅的权力，以及与之关联的依照法律宣布戒严的权力，都包含了大量的自由裁量成分，只是民初各派制定的正式宪法与宪法草案对此有高度共识，(点击此处阅读下一页)
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