作者 Paul Harris, S.C. (夏博义资深大律师)
香港大学法律学院 比较法与公法研究中心 第十八期专题论文（2008年8月）
西藏是否应有民族自决的权利？
本文的目的是探究在国际法的意义上是否可以说西藏拥有民族自决的权利。
中国政府对此问题的官方立场是西藏是中华人民共和国不可分割的一部分（就像法国曾声称阿尔及利利亚是法国本土不可分割的一部分一样）。质疑此论点的人经常被中国官方媒体攻击为“分裂主义分子＂[1]和反华。如果这些人自己就是中国人并且居住在中国，那么他们就会被监禁。以前的魏京生和近期的胡佳便是因呼吁中国政府对西藏问题转变态度而被监禁的中国大陆著名异见人士。
同样地，质疑西藏问题的中国境外人士亦惯常地被中国批评为“干涉中国内政＂。然而对于西藏人及大部份中国境外熟悉西藏情况的人来说，西藏问题是一个亟待解决的国际问题。
大多数国家承认中国对西藏的主权。值得注意的一个例外是英国—它传统上承认中国对西藏的“宗主权＂且西藏在这个前提下拥有自治权。这个逃避问题的巧妙做法，近似于清朝（1644-1911）末年中国和西藏关系的实际情况。美国自 1966 起正式承认中国对西藏的主权。许多国家一直掩盖或刻意回避了它们承认中国对西藏的主权，是“法理上的承认”还是“事实上的承认”，即承认中国对西藏具有法律上的主权还是仅仅承认中国在统治西藏这个事实。
即使存在以上不明确之处，大部份国家对某一领土状况的承认，在国际法上已构成对这一状况的有力的，甚至具有结論性的证据。那么就产生了这个问题：为什么在西藏问题上这一点应该有所不同呢？要回答这个问题，就必需考虑国际法上主权和民族自决权的含义，以及中国与西藏关系的事实。
何谓主权？
三百年来支撑国际法体系的是传统的主权理论，根据这一理论国家的统治者们通过互相之间的协议来决定各自统治的领土范围。这个通过 1648年的《威斯特伐里亚条约》得以确立的体系没有赋予被统治者任何角色以选择其统治者。主权若不是通过征服来确定，就是通过双方同意的割让来决定。西班牙根据 1713年《乌得勒支条约》把米诺卡岛割让给英国的时候没有人征求岛上居民的意见；在被法国占领后，根据 1763年《巴黎条约》再一次割让给英国的时候，或者是根据 1802年《阿敏条约》以割让的方式重归西班牙的时候，情况也是如此。在欧洲有许多小国，它们也曾被多个欧洲大国觊觎，而米诺卡的遭遇就是它们当中的典型代表。海外殖民地的命运也与此情况类似，它们的割让也是完全无视当地居民的意见的。孟买在 1662 年成为英属領土，它是作为查理二世的葡萄牙新娘凯瑟琳的嫁妆由葡萄牙割让给英国的。
当代国际法尽管在一定程度上适用于世界上的每个国家，但总的来说还是一项欧洲的发明创造。[2]特别是其中的国家主权原则更是如此，而中国正是根据这一原则主张对西藏的主权的。有一个比较具信服力的说法是，[3] 中国将这个欧洲概念用于主张对西藏的主权是扭曲了清朝皇帝和西藏达赖喇嘛之间那种保护人与宗教领袖之间的传统历史关系，而非统治者与臣民之间的关系。如果这种说法正确，那么中国根据清朝与达赖之间的关系（还有近期根据更早的（元朝）蒙古皇帝和西藏之间的关系）而作出其对西藏拥有主权的所有主张都存在误解。然而，下面我会论述，无论是否误解，这些主张在任何情况下对西藏现在是否拥有民族自决的权利都不构成影响。
自决
威斯特伐里亚的国家主权概念与十九世纪的欧洲民族主义者希望组成自己国家的愿望存在冲突。波兰的民族主义者不愿波兰被德意志和俄罗斯两帝国瓜分；捷克也不愿作为奥斯托–匈牙利帝国的一部分。英国支持希腊脱离奥特曼帝国独立的大业，而欧洲强国亦普遍支持塞尔维亚人、罗马尼亚人和保加利亚人的独立大业。
在第一次世界大战结束后的巴黎和会上，美国总统伍德罗威尔逊在以下这个原则上推动和解：“本次战争中的每个领土问题的解决，都必须从其人民的利益出发，并以他们的福祉为宗旨，而不是作为立场对立的国家之间的利益调整或妥协＂。尽管如此，这项原则仅在其符合出席巴黎和会的主要国家的利益的情况下，才得以选择性地被适用，而在其他情况下此原则被公然忽视，特别是在不顾中国青岛居民的意愿而将这一前德国势力范围下的中国港口划归日本的事件上，这个情况更为明显。
在第二次世界大战后联合国成立之时，人们已经广泛地承认各民族有民族自决的权力。《联合国宪章》第一条第二款规定在尊重民族自决原则的基础上发展国家之间的友好关系是联合国的宗旨之一。因此，可以说每一个批准联合国宪章而成为联合国成员国的国家—包括中国—已经接受了尊重民族自决的原则。
在《联合国宪章》之后通过的《世界人权宣言》规定了一系列权利，这些权利在两个更加具体的公约中得到了进一步的阐述。与《世界人权宣言》不同的是，这两个公约是具有法律效力的公约。《公民权利与政治权利国际公约》和《经济社会文化权利国际公约》的第一条都规定：“所有民族都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位＂。联合国的 192个成员国中，已有161个[4]国家批准了《公民权利与政治权利国际公约》，还有五个国家，包括中国，已签署该公约但尚未批准。一个国家如果签署了一个公约，比如《公民权利与政治权利国际公约》，那么根据国际法该国就有义务“不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动＂（《维也纳条约法公约》第18条的规定，该条是对习惯国际法内容的编纂）。中国在2001年3月批准了《经济社会文化权利国际公约》，而且就该公约适用于中国大陆来讲，对其第一条未进行任何保留。
因此，出于对《联合国宪章》的遵守，并作为《公民权利与政治权利国际公约》的签署国及《经济社会文化权利国际公约》的成员国，中国有义务尊重民族自决的原则。
民族自决权的实质内涵是什么？
在自决权被写入《公民权利与政治权利国际公约》和《经济社会文化权利国际公约》中时，人们对其保障的内涵还未形成共识。总的来说，西方国家是不愿把这一权利列入公约的，但为了响应新独立国家消除仍存在的欧洲殖民主义的渴求，他们感到有义务把民族自决权列入公约中。共产主义国家和受苏联影响的国家一般将民族自决解释为选择社会主义政府的权利。
自从《公民权利与政治权利国际公约》和《经济社会文化权利国际公约》在 1976年正式生效之后，就出现了一种普遍的担忧：如果第一条中规定的民族自决权按其字面意思适用的话，就会导致许多现存国家的解体，特别是对非洲国家来讲，它们的国界大都是在殖民时期确定的；同样地，对于国内存在少数民族在特定地区内构成大多数人口的许多国家，这一担忧也是存在的。
一种普遍（尽管并非得到了绝对认同）的观点是两公约第一条规定的自决权只适用于以下主体：（1）居住在一个独立国家的所有人民；（2）尚未独立国家的所有人民；以及（3）处于外来军事占领之下的领土。[5]
这一限制性的概年排除了无数在一般语言意义上可被称为“民族”的群体。它排除了许多人口集中在一国某地或多国多地的非洲部落。因此，这个概念不会催化诸如尼日利亚贝尔法蘭战争或肯尼亚近年情况那样的分裂非洲的趋势。这个限制性概念比较有争议的一点是，它也排除了那些长期为独立而斗争的一些民族，比如（分布于土耳其、伊朗、伊拉克和叙利亚的各部分的）库尔德人。
殖民地的自决的问题在联合国大会《关于准许殖民地国家及民族独立的宣言》（1960年12月14日通过的联大1514 号决议）中得到了考虑。该宣言的第一条规定“各民族之受异族奴役、统治与剥削，乃系否定基本人权，违反联合国宪章，且系促进世界和平与合作之障碍＂。联大后来在 1970年又通过另一决议─《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》。这一决议重申“异族奴役、统治和剥削违反了（自决）原则＂，幷且是“对基本人权的否定以及违反《（联合国）宪章》＂。
这两个联大决议得到了广泛的适用。联合国将异族统治这一概念适用于以下情况：苏联入侵阿富汗；越南入侵柬埔寨；以色列占领阿拉伯领土；前苏联占领爱沙尼亚、拉脱维亚和立陶宛；美国占领格林纳达；印度尼西亚占领东帝汶；及伊拉克占领科威特。[6]异族奴役、统治和剥削违反了一民族的自决权，已经被强烈主张为构成习惯国际法的一部分，即不是通过条约，而是通过国家之间的习惯而确立的国际法。
中国与西藏的历史关系
中国目前对西藏的控制始于 1950年人民解放军入侵西藏并于昌都击败西藏军队。中国主张在其入侵西藏之时，西藏已是中国的一部分。
这一主张是基于始于 18世纪清朝对西藏的主权。近期中国更主张对西藏的统治可以追溯至蒙古人对西藏的统治，即中国的元朝。
从历史角度而言，中国的主张存在三个问题。首先，正如上文已经指出，清朝和元朝的统治者与西藏之间的关系是否是统治者与臣民之间的关系存在疑问。康熙皇帝在1720年占领了西藏，在他于 1722年去世之后，他的继承人雍正皇帝继续占领西藏直至1728年。后来在 1750 年和 1792 年中国再次入侵西藏。然而，在1728 年的占领结束后，以及在其后的每次入侵之后，中国军队都撤出了西藏，而西藏事实上是完全独立的。[7]
第二点，两个朝代中都没有宣称过这种占领关系使得西藏成为中国本土的一部分。如果这能算得上是一种政治关系，那么只是一种附属关系，即现代语言的殖民关系。以此为基础，就可以做出西藏是一个殖民地的结論，而西藏亦因此应有自决的权利。
第三点，也是最重要的一点，中华民国在1911年承继清朝之后，它与西藏之间并不存在任何关系——既不存在类似清朝与西藏之间的关系，也不存在类似现代的主权关系。1912年，第十三世达赖喇嘛做出了西藏独立的正式声明。尽管中华民国针对这一声明对西藏主权提出了主张，但除了侵占一些領土存在边界争议的远东地区之外，它并未对西藏实施任何控制。1911 至 1950 年之间，西藏是完全独立于任何外来控制的。
即使从历史角度中国对西藏的主权的主张比实际情况更强，也不能作为入侵一个独立国家的依据。许多国家都曾在某时期内异族统治。爱尔兰在若干世纪前都处于英国统治之下，直到 1911年也是如此；芬兰曾被俄国统治；朝鲜曾被日本统治。联合国成立的明确目的，就是防止类似的侵略战争；发动这類战争的原因往往是基于虚假或存疑的历史统治或文化身份等主张之上，就像纳粹德国和日本帝国主义曾经采取的手法一样。
中国经常以西藏社会封建落后，中国要将西藏农奴从封建统治中解放出来作为其入侵西藏的依据。
学者们同意 1950年之前的西藏是封建落后的，[8]它的落后之处之一，就是未能向其他国家派遣大使或在中国入侵前申请加入联合国。然而，这个不足不是由于西藏的独立性不够而导致的，而是因为西藏政府的极度的传统和封闭使其未能清楚了解现代国家需要与其他国家保持关系这一概念。
尽管这样说可能只是重复显而易见的事实，我还是要指出一个国家落后不能作为被侵略的理由。“落后＂经常被用来作为十九世纪殖民主义的依据，当吉卜临（Kipling）鼓励美国将所谓落后的菲律宾殖民化时就说这是“白人的责任＂。中国经常以「落后」这一论据来支持其占领西藏，[9]也是进一步S说明那是一个典型的殖民主义占领。[10]
1950年之后的中藏关系
中国于 1950年10月7日入侵西藏。1950年11月7日，西藏政府向聯合国求助，但未得到响应。藏军很快败给比它们强大得多的中国军队，其主力在昌都被围困，最后被迫投降。
西藏政府投降之后，中国政府在西藏开展开了现在称为“讨好对手（ charm offensive）＂的活动。人民解放军代表给予藏民金钱，并鼓励他们在传统生活方式不变及西藏享受高度自治的情况下接受中国的占领。
1951年，中国和达赖喇嘛的代表签署了《和平解放西藏十七点协议》。这个文件的措辞看起来好像曾被负责起草《香港基本法》的人士作为借鉴。这个文件中规定“在中央人民政府的统一领导之下，西藏人民有实行民族区域自治的权利＂（第三条）、“对于西藏的现行政治制度，中央不予变更＂（第四条）及“达赖喇嘛的固有地位及职权，中央亦不予变更＂（第四条）。
这些关于自治的条款从来就没有得到遵守。中国共产党统治西藏与统治中国如出一辙，即根据传统共产主义理论，以中央集权的政党组织作为统治手段，从而使政府内每个部门都相应的配以一个政党组织。这些政党组织对中国共产党负责，但并部根据自治理念运作。这些在西藏新建的政府机构坚持所有重大事项的决定权并对藏人的日常生活日加干涉。因为中国严酷的统治，藏人在 1958年起义。中国很快镇压压该次起义，而十四世达赖喇嘛与大约其他八万藏人亦于 1959年流亡至印度。中国镇压该次起义的行动受到了联合国大会的谴责。
在此之后，中国在西藏的所有严酷镇压行动都被完备地纪录。[11]藏传佛教受到了严酷镇压，更于 1997年被称为“外来文化”。西藏中、高等教育的所有班级都用汉语而非藏语教学，造成了藏人的高辍学率。城市的发展普遍造福了中国移民，他们大量迁移至西藏，现在已构成西藏自治区人口的 12%。藏人常会未被起诉就被长期羁押，或因为和平主张西藏独立或与达赖喇嘛保持联系而被判以长期监禁；监禁中的酷刑和虐待也很普遍。藏人的言论自由亦受到严严格限制。和平政治示威总是遭到驱散，其参与者更会被捕。藏族文化的待遇低于中国文化，而且政府的主要职位都由中国人担任，经济也由中国人控制。能够进入中国政府任职的少數藏人，他们付出的代价是要疏远其本身的人民和文化。西藏的环境和自然资源为中国的利益而被无情剥削。总体而言，此情况在各方面都与阿尔及利亚被法国统治时或乌兹别克斯坦和吉尔吉斯斯坦被苏联统治时的情况相若。
自决的案例
没有人会否认藏人是一个拥有自己语言和文化的独特民族，他们构成了西藏人口的绝大多数，却不能决定自己的命运。中国为了自己的利益而用军事占领的方式控制西藏。西藏是一个处于外来军事统治下的国家，根据联合国《关于准许殖民地国家及民族独立的宣言》和《关于各国依聯合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》，西藏人民处于“异族奴役、统治和剥削”之下。
藏人在中国统治下遭受的镇压之严酷，以及中国对西藏领土主张之薄弱，都意味着若民族自决这一权利还有任何意义的话，则必须适用于西藏。
由于近期科索沃的独立，西藏地位这一话题又被提起。在塞尔维亚还是南斯拉夫联邦的一个共和国之时，科索沃是塞尔维亚内的一个自治区。科索沃人口的约90%是阿尔巴尼亚人，塞尔维亚人占科索沃其余10%的人口但却是塞尔维亚的多数人口，阿族人与塞族人差异明显。在南斯拉夫时代，科索沃曾享有一定程度的真正的自治，但是二十世纪九十年代，其自治程度一直被缩减。1996年，阿尔巴尼亚人起义，反抗塞尔维亚人的统治并爆发了游击战。1999年，由于北约的空袭，塞尔维亚军队出科索沃，而联合国则在当地建立了政府机构。根据联合国特别代表 Martti Ahtisaari 的建议，一个为实现科索沃独立的计划书得以起草。虽然这一计划书受到了塞尔维亚的强烈反对，但是科索沃还是在2008 年2月17日宣布了独立。自宣布独立到现在为止，科索沃的独立已经得到了43 个国家的承认，包括所有七大工业国国家的承认，但还未得到俄罗斯、中国和西班牙这些国内也存在分裂问题的国家的承认，（尽管土耳其也是承认国之一）。
对科索沃独立的承认看起来是超越了自决权只适用于传统殖民地或外来占领的情况。科索沃从来就不是一个殖民地，而且塞族军队在独立问题决定之前就撤出了科索沃。承认科索沃人民以建立独立国家的方式行使自决权的唯一合理的法律依据就是，在其独立之前，当科索沃还处于塞尔维亚统治之下时，科索沃的阿尔巴尼亚人受到了“異异族奴役、统治和剥削”。
科索人与塞尔维亚人是历史仇敌，双方在历史上的不同时期都曾经剥削过对方。但令人信服的是，在斯洛博丹米洛舍维奇统治塞尔维亚的晚期，科索沃受到了塞族政府的迫害，而且确实在此意义上受到了奴役、统治和剥削。这里的奴役者、统治者和剥削者，尽管一直也是同一国家的人民，但在文化上是不同的，所以也在这个意义上可以说是异族。
如果科索沃有民族自决权，那么西藏的便应有更强的民族自决权。一連串的严酷镇压、中国统治下藏人的二等公民身份，以及西藏作为一个国家的地位，都比科索沃的情况更明确。
自决、自治和独立
自决不一定意味着独立。在许多情况下，在一个大国中实施自治对双方来说都是最好的选择；自治一方既可以作为大国的一部分，享受大国的国防、外交关系和经济机会，又可以保留当地的法律、习惯和文化，避免受到外来干涉。香港就是一个好例子。[12]
达赖喇嘛已经多次说明，他希望西藏在中国的管治下享有自治，但是有关自治必须是具有真正意义的自治。基于他在藏民中的权威性，只要他在任何公投中明确表示支持自治，那么藏民大概也会支持。
然而，除非中国政府改变思路，真正的自治不会是一个选择。这一点从中国官方发言人对达赖喇嘛措词严厉的批判和抹黑中可以看出来。
除非中国政府容许真正的自治，西藏的自决就意味着独立。中国可以长期用武力压制藏人，但由乌克兰和俄罗斯的例子可以看出，对于无可置疑是一个民族的人民来说，即使几百年的压迫都不能灭绝对民族自决的渴望。
香港大学法律学院比较法与公法研究中心
隶属于香港大学法律学院的比较法与公法研究中心（中心）成立于 1995年。本中心的宗旨是促进公法和比较法领域的研究及相关活动。自成立今，本中心已经在香港筹办过多个关于国际法和人权法的讲座，而且在香港宪政改革、国际人权标准在香港的立法和司法中落实的问题、平等与法律、向香港地区贩卖妇女的问题，以及关于反性骚扰法律的比较研究等多个范畴亦开展了研究。
本期的专题论文是由夏博义(Paul Harris) 撰写。夏博义是香港的资深大律师。他的职业生涯始于在英国内务部担任公务员，期间他曾于警察部门工作。在英国海外发展局工作了一段时间之后，夏博义在伦敦取得执业大律师资格，并成为英格兰及威尔士大律师公会的人权委员会的创会主席。及后，夏博义亦在香港成立了人权监察（Human Rights Monitor）这一本地的主要人权组织。除此之外，夏博义还在马拉维、哥伦比亚、尼泊尔和东帝汶等多个国家从事人权工作。夏博义也是《示威的权利》这一书的作者。本文的中文文本由本中心助理研究员邢菲、研究员蔡迪云翻
译。
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注释：
[1]诸如此类的典型表述，见《中国政府反对台独分裂势力和藏独利的勾结》，载于（2001年3月15日）《人民日报》英文网上版。
[2]尽管许多国际法概念有更古老的起源，但是当代国际法的发明创造经常归功于 17世纪荷兰作者格老秀斯。
[3]参见：例如Dibyesh Anand， “Tibet, China and the West, Empires of the Mind”，载于（2008年4月2日）
Open Democracy。
[4]最近期的批准国是萨摩亚（2008年2月）。
[5]参见：如Antonio Cassese, Self-determination of Peoples，第59页。
[6]见Cassese书中的列举，同上，第94页。
[7]在清朝灭亡之前不久的 1910年，作为针对英国 1904年入侵西藏的滞后反应，清朝又一次入侵西藏。中国在十八世纪的入侵中，每次都得到了西藏某部的欢迎，但与这些十八世纪入侵不同的是，1910 年的这次入侵是违背所有西藏人意愿的纯粹打击。1910年中国占領拉萨之后，十三世达赖喇嘛流亡到英属印度度，双方的战争直到1911年中国革命才停止。1912年，在西藏的中国军队投降，并在英国的帮助下通过印度被遣返回国，十三世达赖喇嘛也结束流亡回到西藏。
[8]见Melvyn C. Goldstein，A modern history of Tibet, 1913-1951 (加州大学出版社1989年版) 中对文盲政策、
严格的传统主义和彻底拒绝现代化等情况的描述。
[9]关于最近期说明中国统治如何造福西藏发展的讲话，见西藏自治区主席向巴平措的发言，2008年4月9日新华网。
[10]据 Tsering Shakya（Dragon in the Land of Snow, a history of Tibet 1947），中国对西藏占領的殖民性质在 20世纪八十年代得到了已故前中共中央总书记胡耀邦的明确承认。
[11]见：例如1997年 International Commission of Jurists的报告 “Tibet and Human Rights” 。
[12]香港自治的程度显示了所谓“西藏自治区”所缺乏的自治。香港拥有自己的货币政策、对自然资源的控制权、教育制度、法律制度、出入境政策，以及由选举—尽管只是部分民主选举―产生的议会。以上提及的各项，都是西藏缺乏的。
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