摘要: 随着国家治理现代化的推进，软法的作用越来越受到人们的重视，我国国家治理领域中的软法形式越来越丰富。目前最主要的形式有七种：一是公法的基本原则；二是已经形成和正在形成的宪法和行政法惯例；三是执政党的党内法规；四是宪法、法律中的宣示性、倡导性条款；五是已经形成和正在形成的公民社会规则；六是司法判例；七是行政执法基准。这些形式的软法对于规范国家公权力的行使，推进依法治国；规范执政党的行为，推进依法执政；规范政府行政行为，特别是行政裁量行为，推进依法行政和法治政府建设；规范公民社会行为，推进参与民主和协商民主以及平衡改革、发展、创新与法治的关系，保障富强中国、民主中国和法治中国建设的协调统一均有着特殊重要的意义和作用。
关键词: 软法；国家治理；国家治理现代化
中共十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”确定为我国全面深化改革的总目标。在保障和促进这一总目标实现的进程中，软法（Soft Law）的地位和作用越来越重要，必须引起法学界足够的重视，加大对这一重要国家治理工具和治理手段的研究力度。
一、目前我国国家治理领域中软法的主要形式
法有硬法和软法之分，硬法和软法均是国家治理的重要工具。[1]过去一个很长时期，人们只重视硬法而轻视软法。只是到上世纪中叶以后，随着国际法的发展，特别是欧盟法的演进，软法的作用才越来越被人们认识。软法不仅适用于调整国际关系和区域关系，而且更适用于调整国家内部的各种新型社会关系；不仅适用于调整私法关系，而且也适用于调整公法关系。[2]在我国，对软法的认识、研究和实践则更是晚近的事。直至本世纪初，学界才有比较系统的软法专著、专论出版。[3]软法建设和实践也才开始比较自觉地提上法治建设的日程，各种软法形式才开始得到发展。目前我国国家治理领域中软法的主要形式有七：
其一，公法的基本原则
法律的基本原则是法律条文的灵魂。法律条文通常是以硬法形式表现，而法律基本原则则一般以软法，且在很多情况下以不成文法的形式出现。法律的基本原则包括公法基本原则和私法基本原则。前者如依法行政原则、人权保障原则、信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则，后者如契约自由原则、民事活动平等、自愿、等价、有偿原则。法律的有些基本原则兼有公法和私法的双重性质，同时适用于公法和私法领域，如公平原则与诚信原则等。
公私法的基本原则有的相互有着密切联系。例如作为公法基本原则的信赖保护原则与主要作为私法基本原则（同时也适用于公法领域）的诚信原则，都要求行为主体“禁反言”（estoppel）,行事不能出尔反尔，反复无常。但是二者也有区别：诚信原则更强调行为者主观善意，其不能有故意误导他人、欺骗他人而使自己从中获利的不良意图；信赖保护原则却不强调行为人的主观目的，其更注重行为人的行为结果对他人的影响。行为人一旦对他人作出某种行为，使他人对这种行为产生信赖，并根据这种信赖做出了其他行为。行为人就不能随意撤销或改变其已做出的行为，损害他人的信赖利益。如果行为人因为某种原因（无论是恶意还是善意）撤销或改变自己做出的行为导致他人利益的损害，其应当对他人因此造成的损失予以补偿。
现代国家治理必须遵循作为软法的各项基本原则，无论这些基本原则是否有法律、法规的明确规定。下面试举两例：
例一： 浙江某市政府在上世纪九十年代为改造该市交通等基础设施，到外地招商引资，承诺外商来本地修建收费公路，可免除其营业税和所得税，并保障其能获得20%的投资回报率，如其达不到20%的投资回报率，政府将通过给外商出让土地予以补偿。数年后，政府因其免税承诺违法而撤销承诺，外商所修公路因之后高速公路的修建而收费日益减少，远达不到20%的投资回报率。在这种情况下，外商要求该市政府对其损失予以补偿，该市政府予以拒绝。很显然，外商要求补偿没有任何硬法的根据，免税承诺更是违反硬法的规定而不可能兑现。但是，根据软法的信赖保护原则和诚信原则，该市政府无疑应给予外商适当的损失补偿（尽管不一定是全额补偿）。否则，政府的公信力将丧失殆尽。
例二：四川省某县政府在上世纪九十年代初与企业签订保税合同，约定企业每年向税务机关交纳一定数额税款。企业经营得好，利润再大，税务机关不再增加其税额；企业经营不好，无利润甚至亏损，税务机关也不减少其税额，企业砸锅卖铁也要将合同约定的税额交上。数年后，政府声称合同违反税法无效，对那些经营得好，利润远超预期，从而所交税款远未达到法定应纳税额的企业。税务机关不仅要求其补交少交的税款，而且认定其“偷税”，对其予以罚款（罚款有多达几千万元的），甚至追究其法定代表人的刑事责任。对这种处理，如果仅根据硬法，也许不存在大的问题，但是如果我们考虑软法的信赖保护原则和诚信原则，政府的处理就很不适当。相应保税合同虽然违法，但这是政府行为导致的违法，应该首先由政府承担违法责任。企业虽然也应依法补交少交纳的税款，但其行为并不构成“偷税”，其因对政府信赖而遭受的损失政府应对之予以补偿。
其二，已经形成和正在形成的宪法惯例
在国外，特别是不成文宪法国家，宪法惯例（constitutional conventions，或称政治惯例）是重要的宪法渊源之一。周叶中教授指出，“国家机关在行使权力过程中所遵循的种种惯例可能会成为宪法规范的来源，这在不成文宪法国家尤其明显。例如，英国国会所通行的一些惯例实际上已经具有了宪法效力，具有较强的强制性。即便在实行成文宪法的国家，各种政治惯例也有可能影响宪法的解释和修改，并在很大程度上改变一个国家的宪政体制。例如，美国总统任期不能超过两届的规定，就与由华盛顿和杰弗逊等人开创的政治惯例关系密切”。
我国是成文宪法国家，但是由于正处在社会转型时期，宪法和法律需要适应国家政治、经济、文化的不断发展变化而有相应的发展变化。然而一个国家的宪法和法律，特别是宪法，不可能频繁地修改。这样，具有软法性质的宪法惯例就不断生长、发展起来，在推进社会转型和国家治理现代化方面发挥出越来越广泛和越来越重要的作用。
下面我们试举近十来年我国已经形成和正在形成的若干宪法惯例。
例一：党和国家主要领导人任职不超过两届的惯例。我国宪法仅规定了国家主席、副主席、国务院总理、副总理、国务委员、全国人大常委会委员长、副委员长等连续任职不得超过两届，而没有规定中央军委主席、副主席连续任职不得超过两届，中国共产党党章也没有规定总书记连续任职不得超过两届。但是，由于国家主席和中央军委主席均由中国共产党总书记兼任的惯例，再加上中共十八大党的中央领导集体换届时，胡锦涛同志主动放弃再留任中央军委主席职务的行动，从而就形成了总书记和中央军委主席、副主席连续任职也不得超过两届的宪法惯例。[4]
例二：执政党内部在党和国家领导人换届时就候选人产生方式和人选最终确定协商的惯例。在党的第三代领导人以后，执政党内部对党和国家领导人换届如何产生候选人和确定候选人人选已经开始形成渐趋成熟的制度（包括参加协商的在职领导干部和退休老干部的范围、协商和集中多数人意见的程序、方式等）。这种惯例的不断完善、定型对于保障党和国家的稳定具有特别重要的意义。[5]
例三：执政党中央政治局常委会委员兼任各主要国家机关（国务院、人大、军队）和政协领导人的惯例。例如由执政党的总书记兼任国家主席和中央军委主席。党的中央政治局常委会委员兼任国务院总理、人大常委会委员长、政协主席。这种体制显然有利于宪法规定的民主集中制原则的实现，有利于国家的统一领导。另外，执政党省级负责人一般兼任省级人大常委会主任也初步形成惯例，这种体制一方面有利于加强党对地方人大的领导和提高地方人大的权威性，另一方面也有利于加强地方人大对地方“一把手”的监督。因为地方党的负责人不进入人大，就不可能接受地方人大的监督，而其进入人大担任人大常委会主任后，人大就可以监督和罢免他。如果他的人大常委会主任的职务被人大罢免，其党内职务自然就难以维持和继续了。
例四：执政党与参政党就国家重大决策协商的惯例。自上世纪末以来，执政党在召开党的全国代表大会或中央全会就国家重大政治、经济、社会事项或重大人事变动作出决策前，都要邀请参政党领导人进行协商，认真听取他们的意见、建议。这一做法现在已经基本形成惯例。这种惯例一方面可提升党就国家重大决策程序的民主性和科学性，防止决策的失误，另一方面可促进协商民主制度的完善和发展。
例五：重要立法在人大审议过程中经由公民全民讨论的惯例。最早展开全民讨论的法律草案是上世纪五十年代制定的《婚姻法》和“五四宪法”，但当时并未形成宪法惯例，改革开放以后，法律草案经全民讨论的逐步增多，如1989年七届人大二次会议通过的《行政诉讼法》、2007年十届人大五次会议通过的《物权法》、2011年十一届全国人大常委会第二十一次会议通过的《行政强制法》，等等。到本世纪以后，这一做法已基本形成惯例，凡涉及人民群众重大利益的立法，在人大审议过程中几乎都展开全民讨论，人民群众在全民讨论中提出的合理意见、建议，许多都被立法机关采纳，为正式通过的立法所吸收。
例六：人大常委会对政府和政府部门进行专题询问，政协定期就专门问题组织政治、政策协商的惯例（如今年全国政协实施的“双周协商会”制）。宪法和人大代表法虽然规定了人大的质询和询问制度，但是由于各种原因，一直没有很好和有效地运作起来。近年来全国人大常委会和许多地方人大常委会逐步创立和形成的对政府和政府部门进行专题询问的惯例，补充了硬法实施的不足。当然，专题询问不能代替质询。人大质询制度仍应推进其实际运作。至于政协的定期专题协商，则完全没有硬法的规定，应认为是近年来实践创立的宪法惯例。
其三，执政党党内法规
党内法规是目前我国国家治理领域中重要的软法形式。经中共中央批准，《中国共产党党内法规制定条例》及《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》于2013年5月公开发布。这对于中国共产党科学执政、民主执政、依法执政和建设法治中国，具有重要意义。
有人对党内法规姓“法”提出质疑，笔者曾在《人民日报》上撰文加以解释。笔者认为，党内法规虽然不是国家立法机关制定的硬法，但它属于规范国家治理行为的重要软法形式。[6]因为中国不同于西方国家，中国共产党及其党内法规在国家治理中有着特殊重要的地位和作用。首先，中国共产党直接领导国家的政治、经济、文化等各项事业，其次，中国共产党对国家的领导是依法（包括硬法和软法）进行的，党必须在宪法和法律范围内活动。党依法执政，首先是依照国家的宪法和法律，除此之外，还必须依照党内法规管党治党，因为党的领导体系、党的执政权力结构、党的执政方式与党的组织、党的纪律、党内监督、责任机制等，是国家法律、法规所无法调整的。
党自己制定《条例》、《规定》对党内法规和党内规范性文件进行规范，正是法治原则的体现。法治有普适性的原则和要求，也有各国基于国情的特殊性原则和要求。普适性原则要求对公权力进行规范，把权力关进制度的笼子里。而法治的中国特色要求，中国共产党应当依法执政、依规治党。因为中国共产党担负领导国家的职责，但其本身又不是国家机关的组成部分，故不仅应通过国家法律，也应通过党内法规，规范其权力。[7] (点击此处阅读下一页)
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