贾西津：勿用国安思维管理境外组织

对境外非政府组织的关注是在国家安全的背景中进行的，本世纪初的“颜色革命”，是“境外非政府组织”进入国家视野的来由，也给这个概念划上了基本调。2010年印度修订《外国捐赠管理法》对非营利组织接受境外资金的更严格规制，2012年俄罗斯对接受国外资金参与境内政治活动的机构以“外国代理人”身份加以法律限制，都引起中国政府的重视。国家外汇管理局2009年下发《关于境内机构捐赠外汇管理有关问题的通知》，是从资金角度限制境外非营利活动的举措。最近《境外非政府组织管理法》二审稿公开，只两天间隔《国家安全法》草案二审稿公开征求意见，这不能说只是个时间上的巧合。事实上，《境外非政府组织管理法》立法背景是在国家安全的大背景之下发生的，是本届政府专门设立国安委，加强国家安全立法的一系列举措中的一个环节。这个立法意图和切入视角决定了本部法律对境外非政府组织的概念解读和法则设置。

同时活动界定也很宽泛。在这种情况下，这些境外机构的任何来访行为，所有跟中国接触的行为，实际上把中国和境外社会接触里的一大部分主体和活动全都涵盖进去了。也就是说，我们其实是用一种国家安全的视角来看待整个国际关系。中国跟国际上是有各种各样的关联，国家安全当然是一个维度，但这是一个很局限的维度，它是一个底线保障，在国家安全之上，是需要社会治理的，经济发展的，包括政府之间的公共事务的，更大量的行为，它应该是一个公共治理性的领域，而这种宽泛界定把所有的国际接触纳入一种管制状态，用国家安全视野来定位整个中国以及与国外的公共生活，这个涵盖面基本是（对外）无所不包了。

当然，可以预期，实际执法的时候，是不可能真的普遍执法的，否则这个法就没法执了，公安部门再十倍的人力财力也不够。但如果严格按照法案的界定，它的范畴就是这么宽泛。立法又选择执法，这就是最大的问题。

另外一个相关的问题是，“境外非政府组织”的概念也很受争议。因为中国现行法律定义里面没有“非政府组织”这个概念，只有社团、民办非企业单位、基金会这几个法律概念，所以“境外非政府组织”在法律上是没有对接的，只能是新设立一个独立的解释体系。那么释法权就变成了一种重大权力，目前定义的“非政府、非营利性质的社会组织”，范围非常宽。

综其看，会出现以下几种结果：一是法律涵盖的范围无边无际。二是解释有很大释法权。导致第三个后果就是给执法者极大的自由裁量权和主观选择空间。这种法律的立法意图类似当年对国内社会组织的“双重管理体制”，让大量的组织和行为都处于违法风险，执法者执法的时候，可以适用于任意主体。

虽然国家安全考量可能需要这种自主裁量空间，但这个与法治的思维和方向是背道而驰的。我觉得上面是基本的问题，其他的问题是细节。

如果这个草案被严格普遍地执行，这个效应会大到不只公益，而且社会和经济生活的各领域，当然事实上几乎可以肯定它是不可能严格普遍执法的，但总体方向仍然很可能对开放性造成损减。

条文修订的话，有一个问题值得提出，就是对拒绝、不予许可的情况，要设置申诉程序。涉外与草根组织还不同，对法治的要求更严格，法律权利至少在程序上应规定更完善。

NGOCN：如果真要出台，还有调整空间吗？

所以目前这种界定是非常模糊的，如果用法律的原则来看，根本就没有办法成立，因为没办法用法的原则看到这个对象，只能是存在执法者心里，想看到谁就是谁，其实是没有共识的。

一种途径应该是只看在中国境内设立分支的INGO，这个相对就会缩小很多，是一个可界定和边界的形式，只规制境外NGO在华设立分支机构的组织。

贾：对，这不是修订条文能解决的，虽然条文可以加以修改。它是一个立法意图上面的问题，如果我们立法意图不是那么强调国家安全单一视角的话，是应该把境外非政府组织一视同仁本土化的，就是不需要强调这是不是一个境外的组织，只要在中国活动，相应的行为就应受到相应行为法规制，比如目前社团、民非、基金会，都有相应的法律，其实完全没有必要区分境内境外，一视同仁就好了。但这个不是法律技术问题，而是立法意图的问题，立法意图含有识别、监控和限制境外的资金、力量和行为，这是个认知问题、观念问题。