作者：毛姗姗 吴剑霞 蒋子翘
开放小区，“私有财产公共化”这关能过吗？
2月21日，官方重磅消息：《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（以下简称“《意见》”）提出，我国新建住宅要推广街区制，原则上不再建设封闭住宅小区；已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化。
消息一出，网民炸锅了——
“二十四小时安保服务警察们提供？”
“又要倒退到解决小学生上学安全问题？？”
“真把自己家的高档小区开放了，规划师们先炸锅了”
“先把买房时给的公摊费退了，再说小区封建封闭的事情吧”
“果真如此，流浪汉不必住桥洞了，搬到豪宅小区花园里！以后拿集装箱到上海的汤臣一品草地上，也可以自称住在汤臣一品的人了”
“这么说吧，你到乡下走走，随便逛进一个陌生的村子，村里老老少少都要多看你几眼——对于村里人来说，这是一种莫名的安全感”
新浪新闻就这一问题进行了民意调查，截止今天下午16:37，已有28000余人参与投票，结果为不支持的占了3/4，最担心的就是人身财产等安全问题。
《意见》中指出，“我国新建住宅要推广‘街区制’”。那何谓街区制？简单的概括，就是街区既要提供居住，又要有丰富的商业配套和休闲配套。最常见的形式就是，上面住人、下面营商，上面是私有空间，下面是商业空间或者公共空间，住宅与外部世界全面打通，形成一个没有围墙的开放式社会。街区式住宅在国外已成熟发展，如美国的第五大道、西班牙巴塞罗那、德国柏林、捷克的布拉格等都有享誉世界的BLOCK街区。
与之相对应的则是封闭式小区。封闭式小区，且不论封闭的程度如何，大都有明确的边界，这在建筑规划上的专有名词，叫做“红线”，与之相对应的就是小区的围墙和大门，它就像一个圈一样，将几幢建筑物、公建配套、绿地以及称之为邻居的人们，一道划了进去。封闭式小区的优点主要是满足了小区住户对于私密性、安静、安全性的居住要求。
这里还涉及两个文件：《雅典宪章》和《马丘比丘宪章》。
1933年，国际现代建筑协会通过《城市规划大纲》，这是一份关于城市规划理论和方法的纲领性文件，后被称作《雅典宪章》。这份文件强调“城市功能分区”，我们中国的城市建设，主要采用的便是该文件的精神。[1]
历时44年之后，一些建筑设计师在马丘比丘山的古文化遗址签署了新的宪章，在对《雅典宪章》的批判下，树立了一种城市规划和建设观念。《若干意见》中的许多观点便是与旧的精神诀别，是向新理念的致意。一如《雅典宪章》好似亚里士多德所追求的理性，《马丘比丘宪章》追求的更多是城市的和谐或言之超越《雅典宪章》的理性。
好，现在中央文件说了，咱们原则上不再建设封闭住宅小区，新建的要推广街区制，已有的也要逐步打开。那这样做，都会出现哪些问题？
街区制是否合理，有待城市规划专业人士的判断和事实检验。但原先封闭式小区打开并让道路公共化，必然会产生一个很严重的法律问题：原本属于建筑物区分所有权的小区道路所有权不再仅仅是业主全体了？有律师就提出，那《物权法》第73条和《物业管理条例》第50条是要废了吗？
《物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”
《物业管理条例》第五十条规定：“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。”
业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业;物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的，应当提请业主大会讨论决定同意后，由业主依法办理有关手续。
建筑区划内的道路，属于业主共有。“但属于城镇公共道路的除外”、“但属于城镇公共绿地……的除外”。
那什么叫“城镇公共道路”？主要有两种情形：（一）新建建筑区划内，控制性详细规划、建设用地规划条件中确定的道路以及修建性详细规划或者建设工程设计方案总平面图中确定的城镇公共道路；（二）已建成或者已经部分实施建设的建筑区划内，除前述第（一）项规定外，历史上或者现状作为城镇公共道路使用的道路。
显然，目前还处于封闭状态下的小区当然不能作为 “城镇公共道路”。而为了实现“到2020年，城市建成区平均路网密度提高到8公里／平方公里，道路面积率达到15%”的目标，原先面积不够，只能重新来凑。
说了半天，究竟违反《物权法》了吗？倪修智律师对此表示，《意见》的提法是“逐步打开”，但没有说具体是如何打开，所以还不好定论《意见》是否违反物权法。但我们假设一种最坏的情节，那就是政府发文，强制拆除小区围墙和进出口闸机，将小区道路纳入公共道路范围，那么在这样的话肯定是违反《物权法》第73条的。政府如果无视业主对道路的所有权，强令放开道路，无疑是侵犯了业主的所有权。
物权法之所以在法律中处于较高评价，就在于其对于产权的界定，清晰到了个人可以感知的程度，尤其是对于私权的保护方面。都说“物权法定”。文件所言的内部道路，相信就是物权法里面规定的建筑区划内的道路。内部道路的公共化，就是建筑区划内的道路的公共化，也就是业主共有的道路的公共化，再换个说法而言，就是业主共同私有的道路公共化。
这就是该文件实施之后，就会面临的法律上的问题——私有财产公共化。对于已经建成的小区而言，这是个严峻的问题。尤其在当初，业主在购置商品房时，为小区内公共道路付出了“代价高昂”的公摊费用。一旦私有变公用，这些钱还能不能要得回？按原价还是现值赔？谁会来出这笔钱？
有律师就表达出了同样的忧虑，“如果政府要将小区内的道路征收，那么还要面临一个补偿费的问题，地方政府不见得能出这个费用。”
公摊面积退款或许还有相关的具体标准可以操作，但当初因为小区安全、安静、封闭等付出的溢价呢？在小区道路公众化之后，溢价基础可能会随之消失，业主是自认不可抗力的风险还是主张合理损失呢？又该向政府还是开发商主张呢？
当然，在文件中并未对“公共化”进行界定，从法律解释来讲，既可以指使用方面的公共化，也可指产权方面的公共化。
公共化的目的，在于将原来处于建筑区划内的道路供社会公共使用，从而实现交通的便利。使用方面的公共化是在所难免的，也是文件的言中之意，但该类道路毕竟属于业主共同所有，对于他人所有之物的使用，要支付有偿对价，这是市民社会的基本规则，由此推论出的解决方式便是：由政府有关部门，以一定的对价，定期向业主支付使用该道路所应支出的费用。
或许，也可以有另外一个方式，政府依照《物权法》对建筑区划内的土地进行征收，并一次性向业主支付征收补偿金。毕竟，在未完成产权的变更前，业主如若已产权自由为由，坚决不同意建筑区划内的道路实现使用的公共化，也会使得政策的实现不那么顺利。
[1]刘德科：“习总为何要拆除住宅区的围墙”，载“德科地产频道”2016年2月22日。
