李翔，上海市曙光学者，华东政法大学“韬奋学者”。中国人民大学刑法学博士，博士后出站。曾任上海市杨浦区人民检察院副检察长（分管公诉、金融检察、研究室工作），兼任中共上海市杨浦区委工作特别助理。现任华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长，教授，硕士研究生导师。

2016年最受关注的以被害人雷洋命名的“雷洋案”经北京市人民检察院指定北京市人民检察院第四分院立案侦查，后又指定丰台区人民检察院审查起诉。丰台区人民检察院在2016年即将过去的12月23日（圣诞夜前夜）做出了不起诉决定。该“决定”迅速刷爆手机屏幕。笔者认为，无论从哪个方面讲，检察院这样的做法都是不明智的，不智慧的，这个“决定”注定是检察院不能承受之重。甚至让检察院的不起诉权也因此遭受质疑。笔者曾以“难办案件中的公众质疑与基本信任”为题作文发表在《中国法律评论》2014年第3期上，并以“公众质疑、基本信任与难办案件”为题，为全国各类各级公安、检察、法院、司法局、律协、政法委等各类人员开设讲座近300场，“雷洋案”，对检察院来说，这是个“难办案件”。

检察院做出此项决定在专业术语上称之为“酌定不起诉”。酌定不起诉的核心依据是“犯罪情节轻微”。依据的法律条文是《刑事诉讼法》第一百七十三条，该条规定：“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”

“情节”要素，是我国刑法上的特色，情节，即事实。是一个综合类的刑法要素表述，包括一切与案件有关事实。在我国刑法总则和刑法分则中均有广泛表述。特别是我国刑法分则中广泛地规定情节作为定罪要件与量刑因素，比如“情节严重”、“情节恶劣”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”等作为基本犯或加重犯的罪状。（参见拙著《情节犯研究》，上海交通大学出版社）作为渎职类犯罪中的玩忽职守罪，刑法分则对该罪的罪状中并未出现“情节”要素的表述。所以，检察院依据“情节”轻微做出不起诉决定只能是依据总则上情节表述加以把握。而笔者一直以来坚持认为，刑法总则的情节，特别是刑法第13条“但书”是不能司法化的。无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内，发挥出罪机制都难以作到理论自洽。总则中“情节”要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。“但书”司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用，动摇了罪刑法定原则的根基，增加了司法上的恣意性，放任了司法人员”粗犷化”的办案思维，不利于“精细化”刑法思维方式的养成。（参见拙文：论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非）

而作为量刑情节的《刑法》37条中的情节要素，也必须结合刑法分则条文规定加以把握。根据检察院经审查认为，犯罪嫌疑人邢某等五人在执行公务活动中，1、不正确履行职责，存在不当执法行为，执法行为超出合理限度，致执法对象发生吸入性窒息；2、不履行职责，在发现雷某身体出现异常后，未及时进行现场抢救、紧急呼救和送医抢救，致执法对象未得到及时救治，以致发生死亡结果；且3、事后故意编造事实、隐瞒真相、妨碍侦查。以上表述，均属于“情节内容”。这些表述，均无法得出“情节轻微”的结论。况且，检察院对涉案人员邢某等五人先行采取的强制措施是逮捕。而根据《刑事诉讼法》第七十九条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。检察院既然对涉案人员邢某等五人采取了逮捕的强制措施，即认为“可能判处徒刑以上刑罚的”。这似乎也无法得出“情节轻微”的结论。现在唯一被判断为“情节轻微”的表述就是：“鉴于邢某某等五人系根据上级统一部署开展执法活动”，至于“对雷某执行公务具有事实依据与合法前提且雷某有妨碍执法行为”是不能看做是“情节轻微”的。因为渎职类犯罪的认定中“执法前提”并不重要，根本不是考量因素，需要作为犯罪因素考量的是执法过程中的“违法行为”。而笔者认为，“上级统一部署”也不是责任阻却或者降低事由，因为“上级统一部署”的是合法的执法行为，而不是“统一部署执法中的渎职行为”。我们永远不要忘记“一厘米自主权”案例裁判。在本案中，“作为警察，不执行上级命令是有罪的，但‘抓不到’或者‘打不准’是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的自主权（即故意打不中的自主权）。这是你应主动承担的良心义务。不能以服从命令为借口而超越一定的伦理道德底线。”

此外，检察院对于自己展开侦查的的渎职类案件，特别是已经逮捕的渎职类案件，通常的做法只有两种，即撤案（要报最高检察院备案）或者起诉，几乎是不能做出“酌定不起诉”决定的。

最后，面对这样一个社会极为关注的案件，检察院在已经认定该案嫌疑人构成犯罪的前提下，应该将案件起诉至法院，让该案的程序走到底，在检察阶段将该案做出终局性决定，是不智慧的。唯一可以大胆假设的命题就是：检察院定有“难言之隐”，将千钧之鼎扛在自己肩上。中国法治之路漫漫，其修远兮。

李翔 草就于上海 凌晨。