【编者注】原文为长微博图片，由中国数字时代编辑转录为文字。
@淮翼：#同婚释宪案# #台湾宪法# #小讲堂# #释宪与违宪审查程序# 對憲法感興趣的再入，4366字，窩已經盡量精簡濃縮了。
有人说，释宪案是粗暴、不合法的程序，逾越权力分立原则，是政治操作！是某党的阴谋，本人感到森气气，释宪/违宪审查是一个在台湾会学到吐血的合法程序好么！比立法院吵架还要让人吐血好么！而且学和写都要用繁体字好么！还有人恶意扭曲同婚释宪案的效果和意思，真想拿法典砸人！长图多字用Q&A的方式尽量简单的解释这套程序到底在玩什么！？不想看的就不要不懂装懂的叨叨叨。反正某些人只要是台湾岛民做成的事情一律解释为粗爆、轻率、无法治、滥用皿煮、政治操作就好了呵呵。
#业余宪法小讲堂##台湾法学##释宪##同婚#
May.26,2017.
撰：@淮翼
有人质疑，台湾的同婚释宪案是粗暴的政治性操作，大法官怎么可以少数对抗多数呢？这是权力的逾越！这一定是蔡某某的阴谋！
………….蔡某表示这个锅她可是不背的，因为她领导的政党从一开始就没有很用力在推同婚好么！同婚释宪案出来只能归功于大法官的审理及案件声请人（这里没有写错，对司法的叫“声请”，对行政的叫“申请”）长年的坚持，没有人认为这是蔡某的功劳，某些人可以请尽量把功劳归给蔡某，增添她的“政绩”。
在解释台湾的释宪程序前先吐个槽：
司法院大法官掌理宪法解释行之有年，目前已经出到第748号解释了，随着释宪号的增多，所有的法律人要理解和记忆的东西就越来越多，因为释宪就是实质上的宪法，宪法为最高位阶法，大家都要照着宪法来！而且不是只有解释文，还有解释理由书和伴随的意见书！大法官巨巨们根本把意见书当成论文在写好么！通通都要读啊！尤其最近大法官们超级勤奋，换届以来已经biubiubiu的出了一大堆释字了！法律学子心中的悲伤逆流成河好么！感谢某些人让窝不得不翻出我的宪法教科书、笔记以及宪法条文，绞尽脑汁回忆宪法学教授讲课的内容复·习·宪法，超痛！宪法是大魔王不解釋！什么不想看？不想看就別嚷什么程序粗暴不合法，反正岛民做什么某些人眼中就是粗暴不合法！拿法典典插你胸口唷！
Q1. 大法官释宪/违宪审查是个粗暴不合法的程序？
Ans. 释宪程序完全是合法程序，且行之有年。
首先说明大法官释宪程序在台湾已经进行68年了！第1号解释在1949年1月6日作成，最近的748解释是2017年5月28日（1949-2017=68），平均1年作成11号解释（748+68=11）。所以，这个被说是不合法的程序，也已进行68年了！68年，很好，很不合法又粗暴。
其次，宪法具有一个基本原则，叫做宪法最高性！！简单说，就是宪法说了算！任何下位阶的法律、命令、行政规则、公权力行使都不能违背宪法！宪法第171条第1项就提到:“法律与宪法抵触者无效。”；宪法第172条：“命令与宪法或法律抵触者无效。”，这就是宪法最高性原则，并且凸显出宪法>法律>命令的法位阶秩序。
好，但是宪法只是条文呀？躺在那里谁知道宪法在说什么？尤其宪法又制定的如此抽象、概括。 对，重点来了，当不知道宪法条文在说什么，或者不确定有沒有按照宪法的价值行事时，就需要“释宪”，这就是宪法法庭的基本职能，“解释宪法”，解释宪法怎么应用，或者解释（审查）那些为了实现宪法的价值观而制定的法律或命令，是否脱离宪法？这个过程就是释宪/违宪审查。
Q2. 谁负责解释宪法或进行“违宪审查”？
Ans. 司法院掌理解释宪法、法律、命令之权，大法官则为实际操作违宪审查、释宪、释法之人员，而大法官须由总同提名、立法院同意而任命
根据台湾的宪法第78条：“司法院解释宪法，有统一解释法律及命令之权。”；宪法第171条第2项：“法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之。”；第173条：“宪法之解释，法院为之。”所以很清楚，司法院，台湾五权中的司法权掌理者，依宪法的规定，有权解释宪法、法律和命令，并且有权解释（审查）法律、命令，是否抵触宪法。这种解释的行为，就是“释宪”、“违宪审查”。
但是司法院是抽象的公权力，还是需要真正的人去进行违宪审查，所以宪法第79条继续规定：“司法院设院长、副院长各一人，由总统提名，经监察院同意任命之。（第一项）司法院设大法官若干人，掌理本宪法第七十八条规定事项，总统提名，经监察院同意任命之。（第二项）” 当当，所以，“大法官”这个名词出现了，有人看到大法官要总统提名，一定很开心的认为说，这就是总统控制释宪的证据！那要看看是谁被总统提名呀，而且提名了就会听话？真是太天真，如果真的有那么简单蔡某就不会被叮的满头包了，直接爱咋办咋办……
前面提到，宪法第79条规定，大法官掌理第78条规定的释宪、释法事项，然后宪法本文里，对大法官就没有更多的规定了。不打紧，还有个东西叫《宪法增修条文》，台湾修宪不动本文，而是采用制定《宪法增修条文》的方式去增补宪法，所以宪法增修条文就是宪法的补充版，它也是形式意义的宪法。
在宪法增修条文第5条前段规定：“司法院设大法官15人，并以其中1人为院长、1人为副院长，由总统提名，经立法院同意任命之，自中华民国92年起实施，不适用宪法第79条之规定。”这里 很重要的改变就是，大法官还是设置在司法院，但总统提名后，不再依宪法本文第79条请监察院同意，而是要请立法院同意。这样的设计可以让大法官具有一定的民意基准，因为立法院的立法委员是人民选出来的，代表全体人民的民意，所以总统以行政角色提名，名单仍要经过立法院同意。所以大法官们都是有民意基准的！因为是立法院同意后才任命的！
Q3. 谁有资格当大法官？大法官可以做什么？
Ans.
(一)大法官的资格限制：社会贤达人士
宪法第82条规定：“司法院及各级法院之组织，以法律定之。”意思就是，司法院内部组织下级组织如何组织，以法律订定。宪法授权某事项应以法律订定时，制定法律的过程就是一种对宪法 内容和精神的实现。司法院因为要设置大法官，所以法律就要订定如何设置，而所有“法律”制定，都从立法院来，而这部司法院的组织规定就叫《司法院组织法》。
司法院组织法第5条的1项规定：“大法官应具有下列资格之一：一、曾任实任法官15年以上而成 绩卓著者。二、曾任实任检察官15年以上而成绩卓著者。三、曾实际执行律师业务25年以上而声誉卓著者。四、曾任教育部审定合格之大学或独立学院专任教授12年以上，讲授法官法第5条第4项所定主要法律科目8年以上，有专门著作者。五、曾任国际法庭法官或在学术机关从事公法学或比较法学之研究而有权威著作者。六、研究法学，富有政治经验，声誉卓著者。“这么一长串的内容，窝的法学教授直接一句话概括为“社会贤达人士”，而且根据同条第2项：“具有前项任何一款资格之大法官，其人数不得超过总名额1/3。”所以，大法官可以是各种方面的贤达，但同样的贤达不可以超过15人的1/3也就是5人。
(二)大法官的权力：释宪、释法与命令、违宪审查、正副总统弹劾案审理、政党违宪解散案审理
大法官除拥有前面提到的解释宪法／法律／命令、进行违宪审查外，还能够“审理正副总统弹劾 案”及“审理政党违宪解散案”（宪法增修条文第4条第7项：立法院对于总统、副总统之弹劾案， 须经全体立法委员二分之一以上之提议，全体立法委员三分之二以上之决议，声请司法院大法官审理；第5条第4项：司法院大法官，除依宪法第七十八条之规定外，并组成宪法法庭审理总统、副总统之弹劾及政党违宪之解散事项。）
Q4. 什么情況可以声请解释宪法或违宪审查？
Ans.中央或地方机关、人民／法人或政党、立法委员，在适用宪法发生疑义、适用的法律或命令有抵触宪法之疑义时，可以声请。
《司法院大法官审理案件法》第5条第1项规定：“有左列情形之一者，得声请解释宪法：
一、中央或地方机关，于其行使职权，适用宪法发生疑义，或因行使职权与其他机关之职权，发 生适用宪法之争议，或适用法律与命令发生有抵触宪法之疑义者。
二、人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于 确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者。
三、依立法委员现有总额1/3以上之声请，就其行使职权，适用宪法发生疑义，或适用法律发生 有抵触宪法之疑义者。”
在最近的司法院释字第748号案中，就是中央或地方机关（台北市政府）及人民（祈家威）因为适用民法婚姻章规定，祈和他的同性伴侣想要登记结婚被拒而声请释宪。祈从1986年就开始力争同性婚之登记，1998年向台北地方法院声请公证结婚被拒，200年又向同一法院申请公证结婚被拒，于是提起诉讼，穷尽救济程序后向司法院声请过释宪，当时司法院以祈未具体的、明确的指出，台北地院使用的哪条法律有违宪的可能性，而驳回释宪声请。2013年祈向台北万华户政事务所办理结婚登记被拒，于是提起行政诉讼，2014年最高行政法院判决驳回确定，2015年8月祈向司法院再次声请释宪，经审理受理，才有本次的同婚释宪案，而祈向立法、行政、司法单位请求同婚权利已超过了30年！！！30年的争取了！！
Q5. 同婚释宪案（释字748号）代表同婚就地合法？
Ans. 不，大法官只是指出，法律没有保障同性结婚的权利是违反宪法
虽然同婚释宪案通过了很让人开心，但是，只是大法官确认民法也应该保障同性婚姻的权利，同 性婚姻并没有就此合法化，没有，还没有！释字748号解释文：“民法第4编亲属第2章婚姻规 定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，于此范围内，与宪法第22条保障人民婚姻自由及第7条保障人民平等权之意旨有违。有关机关应于本解释公布之日起2年内，依本解释意旨完成相关法律之修正或制定。至于以何种形式达成婚姻自由之平等保护，属立法形成之范围。逾期未完成相关法律之修正或制定者，相同性别二人为成立上开永久结合关系，得依上开婚姻章规定，持二人以上证人签名之书面，向户政机关办理结婚登记。”
大法官的意思就是说，民法没有保障同性的婚姻，是违法宪法的，所以，立法机关在2年内应该 修法或订定相关法律，至于要修法还是立法，大法官不管，这叫“立法形成自由”，如果立法机机关2年內仍沒有修法或立法，属于“立法息情”，相同性别的2人就可以直接持相关文件，向户政机关办理登记！并不是一夫一妻违宪！！只是未来“法律”“可能”不继续使用夫妻的“用语”而 已！又不是剥夺一般人民对配偶的称呼权！
Q6. 同婚释宪案要求立法院修法或立法，没有逾越权力分立原则吗？
Ans.大法官解释宪法或违宪审查，解释之效力与宪法同，可要求立法机关修法或立法、要求行政机关修正命令或行政规则，也可宣告法律或命令抵触宪法而无效，不再使用。
回到最初的原则，宪法最高性，宪法规定大法官可以解释宪法、法律和命令（释宪），并可以对法律和命令有没有抵触宪法进行“违宪审查”，如果有抵触，当然有权命其更正。实际上，不只同婚案，长久以来的违宪审查案，法律或命令与宪法抵触，又不在释字限定的年限内进行修正的就会无效，有的甚至释字出来的当下就无效、不再适用：声请人或单位可以直接拿释字要求相关之单位照办。（大法官释字第747号、第739号、第737号、 第735号、第731号、第730号、第478号、 第477号、第406号、第394号、第384号、第373号、第273号……等）
所以，所以，所以，这次的同婚释宪案，大法官有100%的权力这么做！而且实际上，本则释字 只是说如果未来没有立法或修法，则同性2人想要结婚的，符合民法其他结婚条件的就可以去登记结婚，但其他异性婚姻既有的婚姻权利一概不变，最多就到同性可以结婚！其他更多的就都没有说（等以后其他的释宪吧）！释字748解释理由书：“.…..现行婚姻章有关异性婚姻制度之当事人身分及相关权利、义务关系，不因本解释而改变。又本案仅就婚姻章规定，未使相同性别二人，得为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系，是否违反宪法第22条保障之婚姻自由及第7条保障之平等权，作成解释，不及于其他，并此指明。”
