【滕按：今天4月16日，盛大的"公民关注节”在福建省福州市诞生！范燕琼、游精佑、吴华英三位网民被法院认定构成诽谤罪，范燕琼获刑两年，游精佑、吴华英被判刑一年。具体情况请见twitter标签 #fjwangmin。翻出我以前办过的一个关于诽谤案的辩护词，贴于此处，仅供批判，请勿和谐。】
关于青岛于建利涉嫌诽谤领导一案的辩护意见
/滕彪
审判长、审判员：
根据辩护人多次会见被告人的情况以及当庭调查和质证情况，现发表辩护意见如下：
一、本案的基本事实：
青岛市北区错埠岭村2006年10月开始进行拆迁，但拆迁存在多处违法行为（根据另一辩护人的归纳，错埠岭拆迁过程中，个别官员严重涉嫌违反《城市房屋拆迁管理条例》、《中华人民共和国公务员法》、建设部《城市房屋拆迁工作规程》、国务院办公厅《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》、《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方性法规、规章中有关问题的通知》、建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》，以及《中华人民共和国刑法》关于故意毁坏公私财物、滥用职权或者玩忽职守、报复陷害等规定），被拆迁户维权代表于建利等人不断向市北区、青岛市、山东省各级信访办、建委、人大等部门反映问题，但没有得到任何答复；法院不予立案，媒体不予报道。在这种情况下，2007年6月以后，于建利在互联网上发布有关帖子反映错埠岭野蛮拆迁情况，向中纪委、山东省纪检委、青岛市纪检委进行举报，并且接受海外媒体采访。在相关帖子、举报材料和采访中，提到“贪官污吏”、“官商勾结”、“市北区政府贪官名单：王凤田、江世珠……等等”。2007年7月28日，在上访过程中，于建利被骗回青岛，之后以涉嫌诽谤罪被青岛市北区公安机关刑事拘留，后被提起公诉。
二、诽谤罪及其构成要件
按照《中华人民共和国刑法》第246条，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。重要的是，第二款规定：前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。因此，诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。其客体是他人的人格尊严、名誉权，主观上必须是故意，其目的在于败坏他人名誉。其客观要件是，行为人实施捏造并散布某种虚构的事实，足以贬损他人人格、名誉，情节严重的行为。应该同时具备以下五个条件：1、须有捏造某种事实的行为；2、须有散布捏造事实的行为；3、诽谤行为必须是针对特定的人进行的；4、足以贬损他人人格、名誉；5、情节严重，捏造事实诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪。如果没有达到情节严重的程度，则不能以本罪论处，最多构成民事侵权。所谓“情节严重”，主要是指多次捏造事实诽谤他人的；捏造事实造成他人人格、名誉严重损害的；捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的；诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况。
三、本案根本不应该适用刑法246条的但书条款，对于建利的公诉属于滥用公权力。
我们认为，本案根本不应该适用刑法246条第二款的但书条款，不属于严重危害社会秩序和国家利益。假如王凤田、江世珠、于建民等人认为构成诽谤侵权或诽谤罪，应该自行提起侵权诉讼和刑事自诉，而绝不应该利用手中的公权力，对批评者、上访者、维权者进行打击报复和司法迫害。
我国现行刑法对诽谤罪设定了较为严格的犯罪构成要件，但是正是随后的这个“但书条款”成为某些官员滥用公权力对批评者和揭露真相者进行打击报复的“法宝”——重庆彭水诗案（秦中飞案）、“五河短信案”、“志丹短信案”、山西稷山诽谤案、西丰诽谤案、海南儋州歌案、山东高唐网案，以及今天的于建利案，莫不如此。对于什么是“严重危害社会秩序和国家利益”，目前缺乏明确且权威的解释，但立法或司法解释的不明确不等于可以滥用公权力。在没有法律明确授权的时候，公权力机关不得行使任何公权力。不受节制的公权力将把我们整个社会推向深渊。
我们知道，诽谤罪在《刑法》中被列入刑法分则中的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，受害者只能是自然人。如果是对国家进行造谣诽谤，则可能构成《刑法》第105条第二款所规定的“煽动颠覆国家政权罪”；如果是对企业法人进行诽谤，则可能构成《刑法》第221条所规定的“损害商业信誉、商品声誉罪”。那么，对于一个自然人的诽谤，如何能够危害到社会秩序和国家利益？按照一般法理和常识，对个人的诽谤，如果要达到“严重危害社会秩序和国家利益”的程度，这个人应当是国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象。刑法没有明文界定“严重危害社会秩序和国家利益”，学者普遍认为，诽谤罪中的严重危害社会秩序和国家利益应当指：1、造成恶劣的社会影响和社会秩序的混乱，如在公共场所实施诽谤行为，造成交通堵塞和社会秩序混乱；2、侮辱、诽谤国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象，造成恶劣的政治影响等。
而公诉人提出的各种证据和意见，反复证明的只是某些领导个人的名誉和家庭生活受到了损害，以及开放商的经济损失。公诉方没有提出任何证据可以证明，这些个别人的名誉和社会秩序和国家利益有任何关系；也没有任何证据可以证明，在本案中，社会秩序和国家利益有任何伤害。公诉人提出，这些被诽谤的人是公职人员，诽谤他们就影响了政府的形象。我们认为，影响政府形象的并不是于建利的举报，而是官商勾结非法拆迁等行为；如果对区级干部的批评，也上升到“严重损害国家利益”的程度，就太荒唐了。如果任何对政府官员的批评和举报全都属于损害国家形象，那就等于取消了对任何官员的任何批评，决不是诽谤罪的立法原意。
由此可见，这些领导们借口“严重危害到当地的社会秩序”、“影响了当地和谐社会的大好形象”之类，将“诽谤案”由自诉转为公诉，动用公安等政法力量强行介入，要达到的目的就是“假公济私”，公权私用，打压民意、钳制言论。但我们看到，这种借口既没有法律依据，没有法律明确授权，也完全经不起基本的法理检验和逻辑推敲。
四、于建利的言论是言论自由还是诽谤？
我国宪法第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。民法、刑法关于诽谤侵权和诽谤罪的规定是为了保护公民的名誉权；当言论自由与名誉权发生冲突时，应该进行平衡，但原则上言论自由更应当被强调和突出。表达自由是衡量一个政治制度合法性的重要指标。按照这种理念，法国在上世纪60年代就从刑法中删去了诽谤条款，在美国,自70年代以来刑事诽谤案已基本消失，很多国家实行“诽谤的去刑法化”，全世界范围内对诽谤予以刑事处罚的案件越来越少，诽谤仅仅承担民事侵权责任，避免了政府官员以公法来压制言论的做法。
我国宪法第41条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。《中华人民共和国刑事诉讼法》第84条规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公检法举报。第85条规定：只要不是捏造事实，伪造证据，即使控告、举报的事实有出入，甚至是错告的，也要和诬告严加区别。于建利所行使的正是言论自由权和申诉、控告权。
关于于建利所使用的“贪官污吏”一词，我们认为，“贪官污吏”并不能和“某官员在某时某地贪污了多少钱”划等号。“贪官污吏”是一种日常用法，一个固定搭配，在文学作品、日常生活中经常使用（在google上搜索“贪官污吏”和“贪官 ”分别有101万和860万个结果），如果任何人使用这种词汇都涉嫌诽谤，那等于取消了这一用语。既然村民的房子被非法拆除，既然拆迁办虚报56个房号的行为确实存在，既然这些官员出现在非法拆迁现场，既然黑社会参与非法拆迁并非捏造，既然于建利所发布的照片并非拼接，既然拆迁补偿款没有到位——那么，为什么家园被毁、投告无门的村民们不能把这些官员和“贪官污吏”一词联系起来呢？为什么说这些人是“贪官污吏”就涉嫌诽谤罪了呢？为什么说这些人是“贪官污吏”就“严重”“危害社会秩序和国家利益”了呢？
因此，本辩护人认为，1、被告人于建利没有捏造、虚构事实，他反映的都是真实的情况。（退一步说，即使有个别事实出入，也决不等于恶意捏造。）2、于建利的行为属于行使言论自由和检举控告的权利，是公民拿起法律武器维护自己权利的合法行为。3、退一万步说，即使于建利有诽谤个别领导的嫌疑，这也绝不应该是一个公诉案件，而是应该由相关公民进行刑事自诉。——站到今天被告席上的应该是毁坏公民家园、与勾结黑社会侵犯民权的“贪官污吏”，而绝不是守法、用法、护法的公民于建利。请求法庭宣判被告人无罪！
北京市华一律师事务所 滕彪
2008年3月4日
