备受关注的上海”钓鱼执法”案,还有5个小时就要开庭了,从9月28日起诉,到10月9号立案;从原定于11月2号开庭无故推迟到11月19号,在这50个日日夜夜里,郝劲松感谢广大的网友密切关注与鼎力支持,也感谢张晖,顶住巨大的压力，象个真正的男人那样去战斗!在这场看不到硝烟的战役中，在这场捍卫法律与公民权利的斗争中，无论和对方短兵相接激烈驳火还是双方对峙围点打援，通过互联网，我每时每刻都能听到你们这些正义网民呐喊的声音！你们是这个国家 的希望!面对某些行政机关的栽赃陷害，面对日益严重的司法腐败，为了断指洗冤的孙中界，为了上海千千万万被钓鱼执法的无辜市民，我们太需要一个胜诉的判决来树立人民对法律的信心,每当有人对即将到来的判决结果表示怀疑,我都会坚定地告诉他:我们将在法庭上打败他们!是的,在法庭上！ 庭审代 理 意 见 审判长、审判员： 我接受本案原告张晖的委托，担任其诉讼代理人，现依据事实和法律，发表如下代理意见： 一、被告错误理解了“非法经营”的概念。 被告作出的《行政处罚决定书》认定原告实施了“无运营证擅自从事出租汽车经营”，违反了《上海市出租汽车管理条例》第十四条第十四款的规定。同时，被告在 不同场合均发表声明，声称只要车主与“乘客”谈了价钱，便可以将车主的行为认定为“非法经营”行为。代理人认为被告的上述观点是对“非法经营”概念的错误 理解，理由如下： 经营是指经常性的，以营利为目的，长期从事某项行为并以此为主要谋生手段的行为。如果不是经常性的，不是以营利为目的，不是长期从事某项行为并以此为主要 谋生手段，便不能将该行为理解为“经营活动”。偶发性的民事行为不是商行为，并非经营行为，对于这种偶发性的民事交易行为，即使存在支付对价现象，也不得 处罚。单纯的以帮助别人为目的而载其回家肯定不能理解为是“经营活动”；同样的，只要不是经常性行为，即使单次载人回家并收取了一部分成本费用（应当包括 时间成本），也不能理解为是“经营活动”，反而是值得肯定的，这种行为是政府和社会一直提倡的乐于助人的表现。 被告必须有充分、合法、有效的证据认定原告在主观上有“非法经营”的故意，且客观上实施了“非法经营”的行为，才能对原告作出行政处罚。相反，被告提供的据以认定原告“非法经营”的证据是通过违法方式取得的，依法不应得到采纳。 二、被告通过欺诈、胁迫、暴力、“倒钩”、“栽赃”等违法方式取得的证据，不能作为认定原告从事“无运营证擅自从事出租汽车经营”的依据。 1、现有证据足以证明，被告与扬招原告的“乘客”（即“钩子”）私下串通，被告唆使、纵容、奖励“钩子”通过“胃疼”的方式骗取原告的同情，进而对原告进行栽赃陷害。 本案中，执法大队在收集证据时没有依据法律规定，反而使用暴力对张军进行人身攻击并非法限制原告的人身自由，并有利诱、欺诈、胁迫、暴力行为。 依据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十七条（“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定 程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”）和 第五十八条（“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”）的规定，被告取得的证据不能认定原告从事“ 无运营证擅自从事出租汽车经营”。 2、被告承认其据以对原告进行处罚的证据是证人证言。而这位证人是执法大队雇佣，是所谓的“钩子”，被告对原告处以罚款后，这位“钩子”会获得一定的提 成、奖金。因而，这位“钩子”与被告有利害关系，依据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第七十一条（“下 列证据不能单独作为定案依据：（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的 对该当事人不利的证言”）的规定，该“钩子”所作的对被告有利的证据不能作为定案依据。 3、被告作出的《撤销行政处罚决定书》承认其据以认定原告“非法经营”的证据是通过不正当方式取得，表明被告认定原告从事“无运营证擅自从事出租汽车经营”是没有事实依据的。 综上，被告没有证据证明原告从事“无运营证擅自从事出租汽车经营”，被告对原告作出的行政处罚没有事实依据，违反法律规定。 三、被告对原告作出行政处罚的程序违反法律规定。 1、被告非法剥夺了原告的“陈述、申辩权”。 “陈述、申辩权”是程序正义的必然要求，当事人放弃其“陈述、申辩权”必须是自愿放弃，而不能受到胁迫、恐吓，否则便不能产生“当事人放弃陈述或者申辩权利除外”的法律后果。 本案中，原告在其签署“我放弃陈述、申辩”之前，已经通过博客等形式表达了其是受胁迫而不得不签的。证人证言等证据也证明原告如果不签，则其不可能（事实 上而非法律上）取走被扣车辆。被告明确表示如果原告不写“我放弃陈述、申辩”就不能取走被扣车辆，被告用胁迫手段使得原告被迫放弃“陈述、申辩”的权利， 被告做出的行政处罚决定依法不能成立。 2、被告进行调查时执法人员不符合法律规定。 《行政处罚法》第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。” 这里的执法人员应当是行政机关的正式工作人员，而不能是不具有特定身份的协助人员。 本案中，执法人员事后只有一人出示证件，其调查得来的证据，依法不应当得到采纳，否则有违程序公正原理。 综上，被告对原告作出行政处罚决定的程序违反法律规定，该行政处罚决定依法不应得到法院支持。 四、原告提交的证据足以证明其没有从事“无运营证擅自从事出租汽车经营”的主观故意，并且不具有从事“无运营证擅自从事出租汽车经营”的客观条件。 行政诉讼中，虽然原告没有法定义务证明自己的行为没有违反法律规定，但是，为了法院更好的审理本案，原告提交了充分的证据证明原告不可能从事“非法经营”。 原告有稳定的工作和较高的收入，且有向慈善机构多次捐款的记录，表明原告不可能为了十元钱从事“非法经营”；在被告认为原告从事所谓的“非法经营”时，原告正是为了赶去公司开会，时间相当紧迫，因而，原告也不具有从事“非法经营”的客观条件。 五、如果不对采用“倒钩”式、“栽赃”式执法的单位和人员进行严惩，势必会导致严重的后果。 1、“倒钩”是“栽赃式执法”的典型表现，与行政执法的正当性不相符合： 《中华人民共和国宪法》规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”。行政机关的权力来源于人民，其作出某项行政行为时必须具有正当性，其目的必须是确保 公民权利得到更好维护，如果某项行政行为无法维护公民权利，反而是对公民权利的侵害，则该项行政行为便不具有正当性。行政机关存在的目的是为了更好的服务 于每个公民，而不是相反。 本案中，被告采取“倒钩”“栽赃”的方式诱使他人从事某种行为进而对其进行处罚，这显然是故意引诱别人违法以达到罚款的目的。被告此时执法的目的和行为已 不是为人民服务，而是为人民币服务，在主观上有陷害善良人士的故意，客观上实施了栽赃他人的行为。这时的执法便是“栽赃式执法”，而这与行政机关存在的目 的不相符合，这种行为也是行政执法的正当性所不允许的。 2、政府权威及其公信力的丧失： 一个政府的权威由其一贯的良好作风（民主、公平、公正、透明）形成，人们发自内心的对其产生信任。“倒钩”事件则会导致政府的权威和公信力减退，特别是政 府机关一方面标榜自己的良好执法形象，提倡市民展现良好素质，一方面却鄙视并打击原告好心载人的行为，这会更严重的导致政府权威和公信力的减退。因为，任 何一位公民都不想本应为自己服务的行政机关说的一套、做的却是一套. 3、道德灭绝： 采取“倒钩”方式打击“黑车”违反行政执法中的“比例原则”。“比例原则”是行政执法的基本原则，即行政手段应该与行政目的保持适当平衡，“无证从事出租 车经营”的危害性远远低于暴力犯罪，由于“倒钩方式”存在诸多不确定性风险，又破坏了社会成员间的信任与互助，因而用这种方式打击“黑车”会导致敝远大于 利。最后的结果是当真正有急事的人打不到车的时候（相信很多人遇到过），很想载你的那位司机却不得不违心拒绝你，因为“倒钩”的存在会使人无法确定你是不 是那个“钩子”。 4、诚实信用及公序良俗： 诚实信用原则是民法中的重要条款，是评判某一行为的兜底条款，同样一个让人幸福的社会也必然是一个遵循公序良俗的社会。 “倒钩”实为欺诈，与诚实信用原则不相符合，对社会的公序良俗也是沉重打击。如果连最应讲究诚信的政府也要采取欺诈的方式牟取不正当利益，执法犯法，侵害公民的权利，这是非常危险的，这将导致一个社会的崩溃。 综上，被告在没有事实依据的情况下，违反法定程序，采取“倒钩”“栽赃”式的执法方式取证，对原告作出的行政处罚决定显然不能成立。被告的行为是对社会公众心理底线的挑战，必须严惩。 望贵院依法采纳上述代理意见，判准原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 原告代理人：郝劲松 2009年11月19日 “七”乐无穷，尽在新浪新版博客，快来体验啊~~~请点击进入~
