《证券法》第五十条存在的法理逻辑问题 《中华人民共和国证券法》（简称《证券法》）第五十条存在的法理逻辑问题比较典型，值得法律人以及其他的证券界人士分析思考。 第五十条规定：“股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（一）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（二）公司股本总额不少于人民币三千万元；（三）公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上；（四）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。”其中的法理逻辑问题至少有五个： 一、“股票”概念的外延不明确。 “股份有限公司申请股票上市”和“股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行”中的“股票”是指提出申请的股份有限公司的全部股票，还是指部分股票，即已公开发行的股票呢？在“股份有限公司申请股票上市”的表述中，“股票”概念似乎是周延的，即申请公司的全部股票上市；在“股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行”的表述中，“股票”概念似乎既可以指公司的全部股票，也可以指部分股票；在“公开发行的股份”的表述中，“股票”概念改用“股份”这个词，“公开发行的股份”只是指公开发行的股票。 实践中，股份有限公司申请和国务院证券监督管理机构核准的是全部股票上市，但公开发行的股票和非公开发行的股票开始上市流通的时间不同。股权分置改革前的上市公司，非公开发行的国家股、法人股“暂不上市流通”。上市公司股权分置改革实施后，国家股、法人股分期上市流通；股权分置改革“新老划断”后公开发行股票并上市的公司，其非公开发行的股票原则上在公开发行的股票上市流通满三年之日起上市流通。可是，第五十条违反法理逻辑，把“部分股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行”错误地表述为“股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行”。 二、混用“股票”“股份”造成概念及用词混乱。 《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）第一百二十六条第二款规定：“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”第一百四十五条规定：“上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。”显然，“股票”是形式，“股份”是内容。虽然形式反映内容，内容通过形式表现，但“股票”“股份”毕竟是两个概念、两个词语。上市交易的应该称“股票”，而不宜称“股份”。第五十条在规定股票上市条件的同一款条文中混用“股票”“股份”，一会儿说“股票……公开发行”，一会儿又说“公开发行的股份”，造成了概念及用词的混乱，无法从语言逻辑的同一性上认定公开发行的是“股票”还是“股份”，申请上市的是“股票”还是“股份”。 三、与证券发行的公开原则存在法理冲突。 《证券法》第三条规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”《证券法》规范的股票发行，从法理上说，必须是公开发行的。第五十条规定的股票上市条件的第一个就是“股票……已公开发行”。当第五十条的“股票”概念周延时，“公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上”的表述中的“股份”也被视为“股票”，则意味着即使公司股票的大部分未公开发行，这大部分没有“经国务院证券监督管理机构核准已公开发行”的“股票”也被视为符合上市条件。第五十条与第三条规定的公开原则出现了法理冲突，因为第五十条默认证券的发行不必全部公开，违反公开原则非公开发行的股票也能获准上市。 当然，《证券法》第三条的规定也不准确，因为《证券法》实际上并不规范证券的非公开发行（《证券法》第十三条第二款所称的“上市公司非公开发行新股”其实是“上市公司向特定对象公开发行新股”的意思）和非公开交易；证券的非公开发行和非公开交易主要由《公司法》规范，《公司法》第一百二十七条第一款中就规定“股份的发行，实行公平、公正的原则”，即不实行公开原则。（参见思宁的博文《质疑证券法的立法宗旨》及文后的“特别说明”http://blog.sina.com.cn/s/blog_53aa8917010002gx.html） 把“股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行”改为“部分股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行”，才符合立法本意，也才能避免与“公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上”的规定的矛盾。 四、“公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上”是病句。 “公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上”中，“达到”和“以上”矛盾，动宾搭配不当。“达到”确定的比例就是“到”了，“以上”是无法“到”的。正确的规定应当是“公开发行的股票不少于公司股票总数的百分之二十五”。 同理，“公开发行股份的比例为百分之十以上”宜改为“公开发行的股票不少于公司股票总数的百分之十”，或者“公开发行的股票的比例为百分之十以上”。 “公司股本总额超过人民币四亿元的”也有歧义，即是否包括刚好四亿元的情形。可以改为“公司股本总额不少于人民币四亿元的”，或者“公司股本总额在人民币四亿元以上的”。 参照《中华人民共和国刑法》九十九条“本法所称以上、以下、以内，包括本数”和《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条“民法所称的‘以上’、‘以下’、‘以内’、‘届满’ ，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’ ，不包括本数”的处理办法，在《证券法》中可以加上一条，说明以上、以下包括本数。 五、“公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载”有歧义。 “公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载”是指“公司”“最近三年无重大违法行为”且“公司”“最近三年财务会计报告无虚假记载”，还是指“公司”“最近三年无重大违法行为”且“公司”任何年份“财务会计报告无虚假记载”呢？如果“财务会计报告无虚假记载”只是指“最近三年”，应改为“最近三年，公司无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载”。这个立法本意可能性较大；如果“财务会计报告无虚假记载”指任何年份，应改为“公司最近三年无重大违法行为，历年财务会计报告无虚假记载”。这个立法本意可能性较小。 根据对立法本意的分析，第五十条可以修改为：“股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：（一）部分股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（二）公司股本总额不少于人民币三千万元；（三）公开发行的股票不少于公司股票总数的百分之二十五；公司股本总额不少于人民币四亿元的，公开发行的股票不少于公司股票总数的百分之十；（四）最近三年，公司无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。” 思宁 2010年4月19日 “七”乐无穷，尽在新浪新版博客，快来体验啊~~~请点击进入~
