高一飞
（西南政法大学，重庆 400031）
原载《东方法学》，2010年第2期,第39–50页。（转载请注明出处）。
摘 要：对于司法和媒体的关系，可以根据国际公约和国际准则去确定其具体规则。司法独立和表达自由是民主社会的同样重要的价值，他们都是国际公约规定的基本价值，但表达自由是其他一切权利的基础，所以国际规则规定，只有在必要的时候，司法过程才能限制媒体的报道和评论。在审判前，只有为了防止妨害无罪推定的情况出现才能对媒体进行限制，但司法机关对信息的公开则要综合考虑社会秩序、当事人权利、防止预断等因素来决定。在审判中和审判后媒体都可以对司法进行报道和评论。媒体与司法关系国际准则的基本内容包括：媒体接近司法权的国际准则、法官个人与媒体关系的国际准则、检察机关与媒体关系的国际准则、律师与媒体关系的国际准则、记者拒绝作证权的国际规则、媒体报道和评论司法是否入罪的国际准则。国际准则处理媒体与司法关系的基本策略是：鼓励对言论自由优先保护、鼓励司法与执法机关向媒体提供信息、鼓励媒体通过自律体现对司法的尊重和理解、主张确立媒体与司法机关的冲突协调机制。
关键词：司法独立；表达自由；国际准则；实现机制；优先保护
一个正义的社会，司法独立与表达自由都是不可缺少的。一方面，媒体对司法程序的报道满足了公众的知情权，是传递司法信息的一种方法；另一方面某些报道又可能对法官、陪审员和证人及公众造成影响，因而媒体与司法的关系是一种复杂的关系。美国开国元老，独立宣言起草人之一的汤姆斯·杰费逊有过一句颇为经典的名言：“如果由我来决定，有政府而没有报纸，或者有报纸而无政府，我不会有任何迟疑地选择后者。”[1]司法机关是政府的一部分，从这个角度来看，司法独立与表达自由二者虽然都是民主社会的重要价值，但当两者进行平衡时，新闻自由应当是放在第一位的。问题是新闻自由的重要性始终不能成为否认司法独立的理由。如何避免非此即彼，使新闻自由和司法独立能更好的和谐共处，相互协调呢？1994年8月18日—20日，在国际法学家协会的“司法与律师独立中心”的召集之下，40名来自世界各地的杰出的法学家和媒体代表，在西班牙的马德里相聚，研讨媒体与1985年联合国《司法独立基本规则》所确立的媒体与司法独立之间的关系，最后形成了《关于媒体与司法关系的马德里准则》，该规则是在对国际公约中关于司法独立、新闻自由的内容的总结分析的基础上提出的媒体与司法关系的具体实施措施。[2]
另外，司法向媒体公开有关信息，也是公民知情权的要求。在国际上，《世界人权宣言》第19条，《公民权利和政治权利国际公约》第19条，《美洲人权公约》第13条，《非洲人权和民族权宪章》第9条所规定的人类拥有“寻求、获取和传递信息”的权利，以及《欧洲人权宪章》第10条关于“获取和传递信息”的权利的类似规定；重视美洲国家间人权法院在“克劳德•雷耶斯诉智利”一案中所得出的关于《美洲人权公约》第13条中“承认公民普遍享有知情权，政府必须为该权利的行使提供机制”。 欧洲委员会、美洲国家组织、非洲人权和民族权委员会已通过明确的声明和宣言表达了其对知情权的认可，经济合作和发展组织已开始制定关于知情权的重要计划，最近联合国反腐败公约针对各国政府保证公众有效的知情权。[3]
2008年2月27－29日，来自全球40个国家的信息公开团体的125位成员，代表政府、公民社会组织、国际机构和金融机构、捐赠机构和基金会，私营公司、媒体和学者，于聚于佐治亚州亚特兰大市，在卡特中心的主持下，发表了《关于推进知情权的亚特兰大宣言与行动计划》（亚特兰大知情权宣言）[4]，这是将国际公约关于公民知情权的内容具体化的一个重要国际规则，是关于知情权的国际标准。
《亚特兰大知情权宣言》认为：认可知情权是公民参与、良好治理、行政效率、问责制和打击腐败、新闻媒体和新闻调查、人类发展、社会包容及实现其他社会经济和公民政治权利的基础；赞同知情权可以促进市场效率、商业投资、政府事务竞争、公平行政，和人们对法规之遵守；确信对知情权的政治承诺有利于知情权立法和相关措施的充分采纳以及彻底执行；强调尽管知情权在过去十年中已取得很大进步，但诸如国家立法缺位、执法程度不一、持续的政治阻力等挑战依然存在。该宣言还要求：知情权既应被国际和区域组织视为准则，也应遵循以下原则深植于国家和地方法律：“信息公开应成为准则，保密应被视为例外”、“.知情权适用于政府所有分支（包括执法、司法和立法部门，以及自治机构），所有层级（联邦、中央、区域和地方），以及上述国际组织的所有下属机构”，“公开信息的举证责任归于信息持有者”。公安机关、检察机关等执法机关及法院，都是广义政府的信息公开义务主体。
本文以《公民权利与政治权利国际公约》、《马德里准则》、《亚特兰大知情权宣言》及其他国际法文件为基础来探讨媒体与司法的关系的规则。
一、司法独立与新闻自由的国际标准
（一）司法独立的国际标准
司法独立有两项具体含义：一是司法权独立，即司法权在国家诸权力的关系中保持独立性，不受其他权力的干涉；二为法官独立，即司法官独立处理自己承审的案件，不受法院以外的国家机关、社会组织和个人的干涉，也不受所在法院其他法官或者上级法院的干涉。这都可以从国际公约中找到依据：
《公民权利与政治权利国际公约》第14条第一项确认了司法独立原则。规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于1985年制定并经联合国大会决议核准的《关于司法机关独立的基本原则》进一步提出：“各国应保证司法机关的独立，并将此原则正式载入其本国的宪法或法律之中。尊重并遵守司法机关的独立，是各国政府机构及其他机构的职责。”并要求司法机关“应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为直接或者间接不当影响、怂恿、压力、威胁、或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种原因。”联合国人权委员会1988年《关于审判人员陪审员和陪审技术顾问的独立性及律师的独立性的宣言草案》将司法官独立界定为“法官个人应当自由地履行其职责，根据他们对事实的分析和法律的理解公正地裁决其所受理的案件。”“在作出判决的过程中，法官应与其司法界的同事和上级保持独立。”（法官个人独立）
司法独立是由司法活动要求亲历性的特殊规律所决定的，司法活动具有不同于行政活动的特殊性，严格依法与公正审判需要法院和法官保持独立性；司法独立是国家实行法治不可缺少的重要条件，是实现权力制约的重要机制；只有司法机关真正独立行使职权，严肃地对法律负责，而不屈从于任何个人，法律的至高权威才可能维护。
（二）新闻自由的国际标准
媒体享有的新闻自由权来源于表达权。表达权是现代社会一项基本权利。它有哪些基本内容呢？
根据《公民权利与政治权利国际公约》第19条：“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其它媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需： (甲)尊重他人的权利或名誉； (乙)保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。”一个社会要被视为真正的民主社会，就应该对公开发表的思想言论有高度保护，无论其媒体是报纸、杂志、书籍、手册、电影、电视，或是最新近的网络。
新闻出版自由是表达自由的一部分，在现代社会，它也是表达自由的最重要的形式。交流自由除了通过通讯、谈话进行讨论、辩论外，更经常、更广泛的是借助传播媒介来实现。《公约》特别规定，在行使这些自由时，“不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”“其他媒介”应包括电脑网络，这是当代最迅速、最有效的传播媒介。新闻自由、出版自由就是运用传播媒介实现的交流自由。美国宪法《第一条修正案》(First Amendment)中有一段规定：“国会不得制定有关下列事项的法律：……缩减（abridge）言论自由或新闻出版自由，……。”在起草《宪法》与《权利法案》的开国先贤们看来，文字读物——通常是报纸和小册子——属于公开发表思想言论的媒体。所以，《第一条修正案》中使用了”新闻出版”这个概念。因此，美国宪法修正案第一条提到的freedom of the press 是指表达自由，现在freedom of the press 往往仅指“出版自由”，而表达自由则用freedom of the expression来表示。[5]甚至在宪法于1789年生效以前，美国革命的先驱们就强烈地感到没有新闻出版自由便无自由可言。《独立宣言》(Declaration of Independence)的起草者汤玛斯·杰弗逊(Thomas Jefferson)于1786年指出：“我们的自由取决于新闻出版自由，限制这项自由即会失去这项自由。”第一修正案于1791年被纳入宪法。宪法的前十条修正案被统称为“权利法案”(Bill of Rights)，开国先贤们知道必须让法院根据不断变化的客观情况并考虑到受宪法保护的其他权利来进行释义。[6]
表达自由的基础是公众的知情权。公众有权利自由表达信息给别人，也有权利从别人那里得到信息。公众为了知道他要监督的机构和个人的情况，自由的媒体就是必须的。正如欧洲人权法院所说：“公众有权得到信息和思想，而媒体则应当充当公众的看门狗。”[7]由上可知，媒体的新闻自由包括了表达的自由和获取信息的自由（知情权），表达自由中包括了报道和评论的自由。媒体有对司法信息的知情权，也有权对司法事务进行报道和评论。
（三）媒体与司法的复杂关系
媒体与司法的关系可以从两个方面统一起来。一是司法的工作之一是维护表达权。作为公众的一员，包括记者，受到表达自由的限制时，他们也可能寻求司法的帮助。作为一种独立的权力，司法也承担审查公民权利是否被国家或者他人侵犯的职责。二是公正司法的一项重要内容是程序公开，公开就意味着也应当向媒体公开，媒体的公开报道和评论，是司法公开的一项重要内容和形式，也能起到增强司法信心和加强法制宣传的作用，所以，司法也需要媒体，才能达到公正。
但统一和协调的任务不是容易和简单的事情，表达自由也不是一种绝对的权利。言论自由也要因国家安全、公共秩序、公众的健康与道德，个人的名誉与隐私而受到限制。问题的复杂性在于言论自由应当在什么时候受到什么样的限制。
另外，独立的司法要求“不应为直接或者间接不当影响、怂恿、压力、威胁、或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种原因。”但是媒体的报道和评论完全可能成为“直接或者间接不当影响”，对司法形成压力。
公众靠媒体知道案情，媒体通过了解司法过程把信息提供给公众以后，公众据此了解案件的信息并对其中存在的问题加以批评。当然通过这个过程也增强了公众对司法的信心。而大多数案件并不吸引媒体的注意，媒体关注的往往是那些大案要案。而且媒体总是报道那些对公众有吸引力的案件。因此可能他们会对谋杀、性犯罪、丑闻等感兴趣，这也是公众和媒体自己都在批评的一个事情。另外，媒体夸张和有选择的报道可能会影响独立审判，会对法官、证人、陪审员产生不必要的影响。这样就有可能影响受到公正审判的权利。[8]
两者的矛盾就这样产生了。所以司法方面总是企图限制司法过程的公开，他们总是以保护某种权利的名义宣称某一个案件不能公开。司法和媒体建立的关系总的来说不是和谐而是有某种程度上的对抗和紧张。那么，在司法的具体过程中到底应当如何去把握这种对抗的关系呢？
《马德里准则》在二者的关系上特别指出：司法不能剥夺《公民权利与政治权利国际公约》规定的言论自由权，“规则只有根据1984年对于公民权利与政治权利国际公约限制与抑制的斯拉卡沙公约，才能对公民权利与政治权利国际公约的规定有背离。” 对言论自由进行限制与克减的《锡拉库萨规则》针对的是在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时的情形。
二、国际准则对媒体与司法关系的基本要求
（一）审前程序中
在审前程序中，媒体与司法的兴趣是不同的。媒体的兴趣在于案件本身刚刚发生而具有的新颖性，各种媒体蜂拥而致，这就要看速度谁更快，因为新闻具有时效性，时间的流逝会使事件本身的新闻价值大幅下降。而司法则不同，他们强调的是在开庭前如何能够更多更好的收集证据，以为庭审作好准备。
《媒体与司法关系的马德里准则》第1条规定：“基本准则并不排斥在司法调查程序阶段对法律秘密的保守。这种情况下，秘密保守的目的主要是为了实现对被怀疑和被控告的个人的无罪推定的实现。不能限制任何人了解官方调查结论和调查情况的信息。”总的来说，《马德里准则》要求，在审前程序中，对公众的知情权要进行一定的限制，以免造成审判尚未开始，民众即已经产生民意审判的结论；另外还要保护个人的隐私，以防止公众对犯罪嫌疑人无罪推定的权利进行侵犯。
在法国，犯罪的资料在带到正式的法庭之前不能正式出版和发表。当然这并不意味着不能对判决信息的完全封锁。实质上，在法国和西班牙，对于公众的审前信息管制是比较松的。[9]那么，在审前程序中，媒体对于司法信息的报道到底能够有何作为呢？根据国际公约和准则，在这一阶段，媒体可以从事以下的活动：
1、“基本准则并不排斥在司法调查程序阶段对法律秘密的保守”，但是又“不能限制任何人了解官方调查结论和调查情况的信息”。这一规定的含义是指，对于官方调查的具体内容在审前阶段是可以保密的，但是官方的调查结论，即官方对调查后认为犯罪嫌疑人是否有犯罪嫌疑、所涉嫌的罪名是什么应当公布；调查情况的信息，应当理解为整体的进展情况，如一个案件中犯罪嫌疑人是否已经被抓获，是否正在进行调查等，所以这里的调查情况应当是与“调查结论”这一实体情况相对应的程序进展情况。
法律应当规定公布调查结论和调查的程序进展情况是司法调查机关的义务，这当然又是民众知情权的要求，媒体有权对这些内容进行了解。
2、“这种情况下，秘密保守的目的主要是为了实现对被怀疑和被控告的个人的无罪推定的实现”，其含义是指，保守秘密的主要目的不是为了便于司法调查，而是避免形成对犯罪嫌疑人的舆论审判，导致有罪推定。因此对犯罪嫌疑人权利保护方面的程序也应当是媒体报道的主要内容。其可典型的表现是，当被拘留的人带到法官面前时，在法官面前的听证程序是可以公开报道的。
“审前信息的秘密性并不能限制犯罪嫌疑人的言论自由权。他可以将自己受到虐待的情况公诸于众。”[10]警察是否有虐待行为、受贿行为是审前程序中公开报道的重要内容。通过这样的公开，达到保护个人权利的作用。在刑事追诉中强制性处分的适用是不可避免的，为防止滥用，要求其必须适度，即应当与犯罪的严重性、嫌疑程度 (证据的充分性) 及案情紧急性和必要性相适应。该原则旨在强调避免过度或不当地适用强制性处分，以防止过多或不当适用强制性处分而侵犯犯罪嫌疑人及相关公民的人权。犯罪嫌疑人对于过度的强制措施和虐待行为都可以提出自己的看法，这些媒体当然是可以报道的。
以上内容是基于无罪推定又不妨害和泄露官方调查信息的前提下进行的，是保护人权的基本要求。“在不妨害无罪推定原则的前提下，对审理前、审理中和审理后的案件加以评论。”的规定，也说明，在上述前提下，媒体的评论权是当然的权利。审判前的司法信息分为警察机关信息和检察机关信息。
（二）庭审过程中
这与审前程序有很大的差别。在审理程序中，一般情况下，公众和媒体有权参加庭审。这时媒体与司法双方应当说在地位上没有谁是特殊的一方。
审判开始后，媒体与司法的互动就变得更加直接。公众、媒体、双方当事人和其他诉讼参与人都出现在法庭，他们一起形成了一个特别的临时内在社区。这个社区关注的是司法的公平和当事人的权利。法官最后的投票是建立在这个法庭审理的证据的基础上的，这时的基本要求是：不要打断司法过程的连续性；不要侵犯当事人的权利；不要影响公正审判。在内在社区之外，实际上还有一个法庭之外的外在社区。这个社区因为不同的利益和兴趣对法庭里的审判有着不同的期望。实现这种权利的方法是及时将法庭的信息传递到法庭的外面去。因此，“媒体需要尽可能多和快的把法庭的信息进行及时的报道”。[11]
根据国际公约，审理过程中司法与媒体的关系应当遵循以下的规则：
1、一般情况下审判是公开的，但对于是否录音、录像，国际规则没有对法院提出特别的要求。《媒体与司法关系的马德里准则》第5、6条规定：“基本规则并不排除对因私人原因而进行的调解与协商过程的录音、录像。基本规则并不要求有对庭审过程现场直播或者现场录像的权利。”由于法庭的严肃性以及避免因为录音录像对诉讼参与人心理上的不良影响，这一规定是符合审判的基本规律的。但国家机关在不损害当事人利益和公正审判的前提下，应当允许录音录像。
2、哪些情况下不能公开审理，必须遵循“法律先定”的原则。《马德里准则》第7条规定：“任何对基本准则的限制必须由法律事先作出规定。如果有授权自由裁量，这种权力只能授予法官。”在报道中媒体完全有可能歪曲事实，有选择有立场的进行报道，从而使公众形成不同于法庭结论的意见。报道的结果是不仅庭外的人受到影响，更重要的是庭内社区也会受到影响。陪审员可能向法庭之外泄露不能泄露的证据，法官本人也有可能受到媒体报道和公众舆论的影响。结果是对双方当事人的权利和法官独立审判的权力都形成了影响。正因为如此，才有了公民权利与政治权利国际公约第14条规定的例外。另外，有些案件，基于当事人的原因不能进行公开审理。如涉及性犯罪、家庭事务、精神病人的案件，法官可以保护隐私为目的宣布不公开审理。同样对涉及国家安全和公共秩序的案件也可以不公开审理。
但这些不公开的情况，必须有法律的先定，如何进行规定呢？《马德里准则》第9—12条规定：“法律有权因为对未成年人或者其他特殊群体进行保护的需要而对基本规则规定的权利加以限制。法律可以因为民主社会其他利益的需要而对犯罪过程有关的基本规则规定的权利加以限制：为了防止对被告人的严重偏见；为了防止形成对证人的压力、对陪审员和被害人造成损害。如果因为国家安全的理由而对基本规则加以限制，这种限制不能针对当事人的权利包括辩护权，形成危险。”对这些情况的规定来看，各国的情况基本一致，问题是法官在解释这些法律的时候有滥用和扩大化的趋势。
（三）审后程序中
审判后，唯一的问题是司法的威信，这个时期媒体的作用主要表现为对司法裁决的评论。这时当事人双方的纠纷已经解决，司法与媒体的关系也变得相对简单。要解决的问题是在司法威信和言论自由之间求得平衡。《马德里准则》第3条指出，“评论司法的权利不能受到任何特别的限制。”其含义是指，对司法的评论和对其他公共事务的评论一样，不应当因为涉及“司法独立”而有多于对其他事务的评论的限制。
但是也有法官说，事后的批评对事前的裁决会有影响，因为裁决时法官担心将会到来的批评，因而这一定程度上也影响了司法过程中的独立。[12]法国法律认为对法官的批评和不信任是对司法独立的损害，但是英国法则认为事后的批评，无法形成对法庭的藐视，因为法庭审理已经结束。看来是两种完全不同的立场。但从国际公约的规定来看，英国的做法更加合适。理由是：评论对司法的影响总是有的，但是，不能因为这种影响而牺牲言论自由；司法人员也是民众的一员，司法一定程度上考虑民意并不是坏事，这是民众监督司法的表现，只是不能完全根据民众的激情进行裁决。
此时媒体自由的界限是只要不煽动对抗法律的执行就行。各国的情况来看，对此除了加以对于言论自由的一般性限制以外，不另附加特别的限制。
三、媒体与司法关系国际准则的基本内容
上述关于媒体与司法关系国际准则基本要求的论述容易给人这样的误会：媒体与司法关系不是一个问题，他们的关系就是没有关系，因为司法不能对媒体进行“任何特别的限制”，似乎意味着司法对防止媒体审判和民众激情无所作为。其实，国际准则主张媒体的新闻自由高于司法独立，并不意味着各国应当放弃司法避免媒体的影响的努力。
在不限制媒体新闻自由的前提下，政府在防止可能出现的“媒体审判”的问题上还大有可为，可以通过规范参与诉讼的个人和单位与媒体和它的记者的行为实现这一目的。通过法律或者职业伦理规则约束上述单位和人员的行为，目的是为了使两大矛盾的价值在为对方让步的时候所作出的牺牲都是最小的，即当一种价值有必要为另一价值作出牺牲时，把这种牺牲降低到最低的程度。所以，媒体与司法关系规则的基本范畴或者主要内容就是执法、司法机关及其成员、其他诉讼参与者和参与报道、评论的媒体在司法过程中的权利和义务。在国际准则中，主要包括以下几个方面：
（一）媒体接近司法权的国际准则
国际准则主张审判公开，公开审判是人们获得公正审判人权的基本要求，如前所述《世界人权宣言》第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯,以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”所以，理论上认为“公众旁听审判的权利被视为审判程序的一个重要方面；在‘愿来多少就来多少的民众前面’举行审判被看作是‘自由英国宪政的不可估量的优势’”。[13]只有在特殊情况下对公开审判才会作必要的限制，允许“关闭程序”。
《公民权利与政治权利国际公约》第14条第一项确认了“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”按照1985年联合国《关于司法独立的基本准则》第6条：司法“要求司法程序被公平推进，双方当事人的权利得到尊重”，审判不仅要求是公正的而且一般来说 ，也要求是公开的。所以，上面所说公正的审判可能有很多的具体标准，但首先应当是公开的审判。欧洲人权公约》第6条第1款规定，“一般情况下，法院听审应该公开进行。”
公开审判不是绝对的，特殊情况下对这一权利可以进行必要的限制。《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定公众可因“民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时”而不能参加旁听。公众还会以“在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下”为理由而不出席审判。
《欧洲人权公约》第6条第1款规定，“为了道德，公共秩序或国家安全，或者为了青少年的利益或需要对当事人的私生活进行保护，或者在严格适用范围内，于某些特殊的情况下，就法院看来相关公开行为可能会损害司法利益的时候”，可以将新闻界和公众排除在审判过程之外，此类听审就是秘密听审。
公开审判不适用于未成年人犯罪案件，在未成年人犯罪案件中所应当遵循的恰恰相反，即不公开审判制度。在未成年人犯罪案件中实施不公开审判制度的出发点与目的是保护未成年人的利益。联合国《少年司法最低限度标准规则》(北京规则)第8条规定，有关司法机构“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。原则上不应公布可能会使人认出某一少年犯的资料”，该规则第21 条规定: “对少年犯的档案应当严格保密，不得让第三方利用。应仅限于处理手头上的案件直接有关的人员或者其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年犯的档案不得在其后的成人诉讼中加以引用。”
一次审判的公开既包括审理过程的公开，也包括对案件最终裁决的公开。这是属于双方当事人的权利，也是民主社会中属于大众的权利。审讯必须以口头公开进行而无需双方为此提出特别要求。法庭或审判庭除其它责任外，有责任让人们能够了解公开审讯的时间和地点，并在合理的范围内提供足够设施以使感兴趣的大众成员能够出席。以上的公开的情形，当然包括了向媒体的公开。
在国际准则中，庭审中的录音录像并不是一项基本的要求。世界刑法协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第15条规定：“公众传媒对法庭审判的报道，必须避免产生预先定罪或者形成感性审判的效果。如果预期可能产生这种影响，可以限制或者禁止无线电台和电视台播送审判情形。”《媒体与司法独立关系的马德里准原则》第5、6条规定“基本规则并不排除对因私人原因而进行的调解与协商过程的录音、录像。”，“基本规则并不要求有对庭审过程现场直播或者现场录像的权利。”
以上规定体现了国际公约对审判公开的基本要求是：公开是常态、不公开是例外，公开的审判是否允许录音录像应当根据案件的情况而定。
（二）法官个人与媒体关系的国际准则
法官并不是普通公民，“为了能够令人满意地履行司法职务，法官就必须接受对其公民权利的限制。没有人是被迫成为法官的，但是，如果一个人决定接受司法任命并愿意长期做法官，他就必须接受对其公民权利的某些限制。”[14]联合国大会在其《司法独立基本原则》（第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会 (1985年8月26日至9月6日在米兰举行)通过，旋经联合国大会1985年12月29日第40/32 号决议及1985年12月13日第40/146 号决议核可）中指出：“根据人权宣言，司法机构成员象其他公民一样享受言论、信仰、结社、集会自由的权利。但是，法官在行使上述权利时应当注意方式，要能够维护司法尊严、司法公正和司法独立性。”
2001年在印度班加罗尔制订了《班加罗尔司法行为原则》[15]，联合国经济及社会理事会在《加强司法行为基本原则》（2007 年 7 月 26 日第 45 次全体会议通过）要求： “请会员国在与本国法律制度一致的情况下，继续鼓励本国司法机关在审查或制定关于司法机关成员职业和道德行为的规则时考虑到《班加罗尔司法行为原则》”，因此，这一原则具有在全世界实施的效力。这一原则有四个条款对法官个人的言论进行了规定：
2.4.在法官负责审理或将会负责审理之法律程序中，如他明知评语在他合理预期中将会影响判决结果或损害法律程序的公正性，法官不得作出有关评语。在公开或其它场合，法官亦不得作出对任何人的公平审讯或论据造成影响之评语。”
4.6.法官与普通公民无异，均可享有言论、信仰、结社及集会自由，惟于行使权利时，法官的行为应始终与司法官职的尊严相符，亦须维持司法机关公正无私及独立性。
4.10.法官以法官身份取得的机密资料，不得用作与法官的司法职责无关的用途，亦不得为与法官的司法职责无关之目的披露机密资料。
4.11.在正当执行司法职责时，法官可：(a)编写与法律、法律制度、执行司法工作或相关事务的著作，讲学及教授上述有关事务，以及参加上述有关活动；
可见，国际准则对法官有言论方面的限制，法官对媒体发言应当谨慎，而且其言论还要能够维护司法尊严、司法公正和司法独立性，并不得泄密。
（三）检察机关与媒体关系的国际准则
在国际上，《世界人权宣言》第19条，《公民权利和政治权利国际公约》第19条，《美洲人权公约》第13条，《非洲人权和民族权宪章》第9条所规定的人类拥有“寻求、获取和传递信息”的权利，以及《欧洲人权宪章》第10条关于“获取和传递信息”的权利的类似规定；重视美洲国家间人权法院在“克劳德•雷耶斯诉智利”一案中所得出的关于《美洲人权公约》第13条中“承认公民普遍享有知情权，政府必须为该权利的行使提供机制”。欧洲委员会、美洲国家组织、非洲人权和民族权委员会已通过明确的声明和宣言表达了其对知情权的认可，经济合作和发展组织已开始制定关于知情权的重要计划，最近联合国反腐败公约针对各国政府保证公众有效的知情权。
2008年2月的国际《关于推进知情权的亚特兰大宣言与行动计划》（亚特兰大知情权宣言）认为“.知情权适用于政府所有分支（包括执法、司法和立法部门，以及自治机构），所有层级（联邦、中央、区域和地方），以及上述国际组织的所有下属机构”。所以，检察机关是《亚特兰大宣言》所要求的信息公开的主体。
另外，国际社会《媒体与司法独立关系的马德里准则》第4条对侦查公开可能存在的例外及其适用条件作出了规定，“本基本原则不排除在犯罪调查期间甚至构成司法程序一部分的调查期间保密法的保留使用”但“不应限制上述人员（犯罪嫌疑人和被告人）与记者交流有关调查的情况或被调查的情况。”
国际规则从政府信息公开义务的角度要求侦查与控诉机关公开相关信息，公开应成为准则，保密应被视为例外。各国可以根据执法的规律，让执法信息公开与打击犯罪、防止预断、保护人权等价值之间取得平衡，在这样的前提下制定检察机关与媒体关系的规则。
（五）律师与媒体关系的国际准则
国际规则中的律师言论限制主要体现在国际规则关于律师言论自由的“但书”中。
《关于律师作用的基本原则》（第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过，1990年8月27日至9月7日古巴哈瓦那）第23条专门规定了“言论和结社自由”，该部分指出：“与其他公民一样，律师也享有言论、信仰、结社和集会的自由。特别是，他们应有权参加有关法律、司法以及促进和保护人权等问题的公开讨论并有权加入或筹组地方的、全国的或国际性的组织和出席这些组织的会议而不致由于他们的合法行为或成为某一合法组织的成员而受到专业的限制。律师在行使这些权利时，应始终遵照法律和公认准则以及按照律师的职业道德行事。”
律师的言论自由本来就不是一个问题，关键在于“遵照法律和公认准则以及按照律师的职业道德行事”的含义是什么，应该作出怎样的限制。对此，国际规则并没有具体的规定。但是，可以肯定的是，律师并不是普通的公民，他在具体的诉讼中有与普通公民不同的权利如会见犯罪嫌疑人（或者被告人）、查阅并复制案卷、调查权和参与审判权、要求司法机关回答有关案情的问题等权利，如果对他们的权利等同于媒体记者或者普通公民，显然是不合适的。所以应始终遵照法律和公认准则以及按照律师的职业道德，对其言论自由进行必要的限制，限制其提供自己获得的信息和评论案件的权利。
（六）记者拒绝作证权的国际规则
在国际公约中，只有言论自由条款，对记者拒证权没有直接的规定。但欧洲人权法院的判例和国际组织的文件对记者拒证权有明确规定。
欧洲法院认为，如果记者被迫披露其消息来源，媒体的公共监督职能可能会因为这些披露对信息的自由流动所产生的影响而受到严重的损害。[16]法院认为，披露消息来源的命令是不符合公约第10条的，除非存在压倒一切的公共利益要求识别该来源[17]。
国际新闻记者联合会1954年通过的《记者行为原则宣言》的第6条规定：“对秘密获得的新闻来源，将保守职业秘密。”2002年的12月，联合国国际刑事审判特别上诉法庭裁定，一名记者的有限特权应当得到适用以防止战争通讯被强制，并为特别上诉法庭在开审前提供证据。特别上诉法庭接受了记者的辩解，开创了记者的作证特权。[18]
记者拒绝作证权的确立是新闻自由与司法打击犯罪两种价值之间平衡结果，是司法真相向新闻自由作出的让步，一个国家是否采纳这一原则同样要根据一个国家的犯罪状况、文化传统、人民对人权的期待标准等综合考虑来决定。
（七）媒体报道和评论司法是否入罪的国际准则
对于《公民权利与政治权利国际公约》第19条的言论自由条款，国际社会通过地方性公约、判例、国际组织文件等方式将其内容具体化。欧洲人权法院(European Court of Human Rights)和美洲人权法院(Inter-American Court of Human Rights)等国际司法机构都已裁定所谓以”侮辱”官员为入罪依据的法律直接侵犯了言论自由权与新闻自由权。
1996年，世界新闻自由委员会（WPFC）表达了他们对待政府和官员侮辱法的立场：这种法律不符合民主原则和自由表达理念。在2000年，WPFC出版了一本全面的研究报告，题为“侮辱法：一种对新闻自由的侮辱”，发现还有90个国家和地区存在这样的法律。WPFC打算继续跟踪这些旨在限制言论自由和新闻自由的法律的演变。理解和相互尊重需要更多的对话和公开讨论。WPFC同意欧洲人权法院在1976年汉迪赛德诉英国一案[19]中的裁决：“言论自由…包括‘信息’和‘思想’不存在所谓冒犯，不应当认为是对国家或某类群体的侵犯。多元、宽容和博大胸怀的社会需要这样的言论自由，否则，就不可能有民主的社会。”
报道和评论司法构成藐视法庭罪，在英国1981年《禁止藐视法庭法》中有规定，这是言论自由入罪的特殊形式，但从国际准则的要求来看，英国的规则迟早应当被废除。
以上内容诉讼过程中媒体与司法关系规则的国际标准，但是，以上标准是抽象的，如何根据各国自己的情况，制订适用于执法、司法部门及其成员、律师的“与媒体关系规则”，是一个巨大的工程。牵涉到诉讼法、法官法、检察官法、律师法等很多法律规范。
四、国际准则处理媒体与司法关系的基本策略
（一）国际准则鼓励对言论自由优先保护
在媒体与司法的关系上，国际规则采纳了大陆法国家和美国的做法，与英国的法律持相反的观点。《马德里准则·导言》中提出：“媒体自由是表达自由的一部分，是民主社会实行法治的基础。法官的责任是承认和实现言论自由，适用法律时作有利于言论自由的解释。只能根据《公民权利与政治权利国际公约》明示授权才能对媒体自由予以限制。”第11条规定：“既使对规则规定的权利加以限制，也只能以尽可能最低的程度和最短的时间，可以用较低限度的方法达到目的时，不能使用较高限度的方法。”“规则只是规定了言论自由的最低标准，它并不妨碍更高标准的确立。”这说明，司法与媒体的关系，二者存在先后次序，即言论自由处于优先的地位。
美国最高法院大法官本杰明·卡多索(Benjamin Cardozo，任期1932-1938年)对言论自由与其他权利和自由的关系有个一很形象的比喻，他说，言论自由是“母体，是几乎一切其他形式的自由所不可缺少的条件”。[20]我国学者也看到了这一点，贺卫方先生就认为，“在一个民主社会中，言论自由（或表达自由）、出版自由是较之名誉权位阶更高的权利，司法机关在处理相关案件时，必须对于后者给予更高的重视。”[21]国际公约只是规定“至少应当保障这个程度上的言论自由”这样一个最低限度的国际标准，各国可以在这个基础上使媒体有更多的言论自由，却不能更少。这为各国的立法提供了一个基本的标准。
（二）鼓励司法与执法机关向媒体提供信息
《马德里准则》在《附录·实施的策略》中指出：“法官应当接受有关处理媒体事务的规定。应当鼓励法官提供牵涉到公共事务的案件的判决书的简写本或者以其他形式向媒体提供信息。尽管对于法官回答媒体的问题可以通过立法作出合理的规定，但法官不应当被禁止回答公众提出的与司法有关的问题。上述规定可以就法官与媒体交流的方式作出规定。”这一规定是关于司法与媒体关系的协调机制的内容，包括了以下规则：
1、法律“不能禁止法官回答公众提出的与司法有关的问题”。也就是说，法官回答媒体和公众的问题，是它作为国家机关的义务，是国家保障公众知情权的一种方式。“不能禁止”一词也表明，法官当然可以拒绝回答公众的问题，主要是考虑到法官应当保持中立的立场和超然的形象。
2、“法官应当接受有关处理媒体事务的规定。应当鼓励法官提供牵涉到公共事务的案件的判决书的简写本或者以其他形式向媒体提供信息。”这就是常见的法院发布的书面新闻材料，这种方式更有利于方便媒体的报道，这种方式是“应当鼓励”的，与上述“不能禁止”在用词上有差别。因为这种情况不需要法官直接接触媒体，对法官“深居简出”的形象影响不大。
3、“上述规定可以就法官与媒体交流的方式作出规定”。即各国的立法可以就法官与媒体的交流方式作出具体规定。各国司法机关都建立了新闻发言人制度来实现《马德里准则》的这一规定。现在我国法院和检察院都已经建立新闻发言人制度，及时公布社会热点案件，与公众保持畅通的信息交流。新闻发言人制度可以更好地保障群众的知情权，同时以“公开”推进“公正”，发挥人民群众的监督作用。
（三）媒体通过自律体现对司法的尊重和理解
《马德里准则》在《附录·实施的策略》中还指出：“司法权力与言论自由、特殊人群（特别是未成年人和其他需要提供特殊保护的人）的权利之间的平衡，是非常难以取得的。所以对于与此相关的个人或者群体，必然采用下列的一种或者多种方法加以应对：立法解决、媒体协商、媒体联合会、还可以由媒体行业内部制定的媒体职业道德准则。”除了前述立法规定审判前、审判中、审判后对媒体的具体约束以外，媒体内部的制约是一种重要的方式。
新闻记者的职业守则，最初在20世纪20年代初期开始系统编纂。各国的新闻职业守则在形式和范围上大不相同。回顾历史，媒体和司法的关系还可以说是相处和谐。媒体对司法表现出了尊重和理解，也起到了看看门狗的作用。在很多国家已经成立了媒体委员会，以对媒体形成必要的自律。各国的新闻从业人员都有自律的信条，如美国也有自律信条(Creed of Journalism Ethics) 。不管国情如何，这类的约束信条，其中都有最起码的一条：要作信实的报导。新闻人员应有新闻自由，但绝无错导误报的自由。[22]
在媒体的职业道德制约方面，《马德里准则》没有关于媒体职业道德的具体内容，国际法学家协会官员认为，各国的媒体媒体内部的职业道德准则一般包括以下内容：1、公平地进行批评性报道；有责任纠正错误；不能发布误导时尚的图片。2、对批评性的报道和评论提供回答的机会。3、对事实进行现场而真实的报道。4、尊重隐私。5、应当区分事实与评论。6、不能因种族、国籍、宗教、性别而产生歧视和挑起仇恨。7、不能以不诚实的方式获取信息。8、不能对人造成危险。9、应当具有通常的庄重姿态和鉴赏标准。10、不能泄露密秘的消息来源。11、不能对被告人进行有罪预断，对于已经解除起诉或者被判无罪的人不能发表其以前的控告与有罪判决的资料。[23]
鼓励媒体自律的重要方式还包括司法机关与媒体之间签订“特别公约”。 如台湾地区，自1997年白晓燕案后，由台湾新闻记者协会、台湾媒体观察教育基金会、媒体改造学社、公民参与媒体改造联盟、民间司改会、台湾人权促进会共同讨论后，于2005年底完成了《绑架新闻报道及采访公约》，并推动各大媒体共同签署遵行。
（四）确立媒体与司法机关的冲突协调机制
由于媒体（包括公民个人的言论自由）与司法存在矛盾，二者有时会发生冲突，如何对这些矛盾进行协调，国际公约看出了给各国提出了指导准则。
国际准则早就考虑到了信息公开是范围会由于立法和解释立法等原因导致掌握信息的人有巨大的自由裁量权，所以，设想了通过程序救济实现信息的公开。《亚特兰大知情权宣言》要求国家“对法律的实施进行定期监测和报告”，“由立法和主要审查机构对执法和守法进行审查”。
《马德里准则》第11、12条规定：“辩方和媒体有权利在最大程度上知悉进行限制的理由（如果必要，对此理由有保密的义务），并有权对这些限制提出抗辩。在民事案件中，如果有法律授权，可以为了保护私人合法利益而对规则加以限制。不能以专断和歧视的方法对规则权利加以限制。既使对规则规定的权利加以限制，也只能以尽可能最低的程度和最短的时间，可以用较低限度的方法达到目的时，不能使用较高限度的方法。”这一内容是关于法院在裁量具体案件不公开审理时的程序的。体现了以下几层含义：
一是根据公民权利与政治权利国际公约第14条的逻辑，有些案件不能进行报道，参与的当事人、律师和证人不能对外谈论案情。但是，媒体有权利知道限制的理由，当然法院有义务将这种理由告知媒体。
二是对于限制媒体报道的情况须有法律明确规定。《马德里规则》第12条规定“在民事案件中，如果有法律授权，可以为了保护私人合法利益而对规则加以限制。”如果涉及到比公众的知情权更重要的利益，法官可以限制媒体的报道。
但对于国家第四种权力的媒体还有不同于当事人意愿的一些特权，其最重要的特权表现是，在有的案件里，媒体可以对当事人要求不公开审理的行为提出质疑，要求法院公开审理。因为案件不光是当事人之间的事情，审判是一种以公法为依据的国家行为，特别是刑事案件更加如此，公众有对案件的知情权。1986年美国科罗拉多报业集团诉州法院一案（Press enterprise v. Superior court, 478 U.S. 1(1986)）[24]中，美国最高法院同意了媒体的观点，认为法院违背了第一修正案的言论自由权，因为当事人的权利与民众的知情权平衡考虑之后，认为媒体的报道不会对公正审判形成妨害；案件不能以当事人的意愿决定是否公开审理，当事人意愿只是法院考虑的各种价值之一，公开报道有利于建立公众对司法的信心。案件最后公开审理，向社会和媒体公开。因此，如果法院综合平衡考虑，认为公开审判不会影响当事人的权益，则即使当事人要求不公开审理，法院也应当公开审理。
三是在有自由裁量权时不能专断和歧视，应当尽可能将案件公开审理、公开了的案件尽可能最大程度的公开。
法院对媒体进行必要的限制总是难免的，问题的关键是这种权力容易被滥用，应当如何防止这些例外扩大化。总的来说，这些例外不能危害保护权利的目的和本质。即使是适用于特别时期的《锡拉萨库规则》，其提出的一个基本的要求是：这些限制必须为了保护权利的目的而严格进行解释，必须是适当而必要的，而不是专断而歧视的。对其滥用可以提出异议和补救。对于司法机关作出决定不公开审理的案件，媒体有权要求采取对于“禁止报道”的补救措施。《马德里准则》第8条规定：“只要法官实施对规则规定的权利限制，媒体就有权利要求听证和进行上诉”。在欧洲，这种补救措施往往因地区不同而有所不同。在英国曾有一起毒品犯罪案件没有公开审理，但后来欧洲人权法审理，理由是这类案件并不涉及公众利益，公开审理不会影响公正审判。[25]
以上处理媒体与司法关系的国际准则，牵涉到很多重要的国际文件。这些文件中，包括国际公约、建议性准则、和国际会议文件。对于我们加入的国际公约，我们应当遵守。对于其他国际准则，需要我们认真研究并参照其进行立法。在《国家人权行动计划（2009━2010年）》，我国政府向世界宣布“遵循《世界人权宣言》和国际人权条约的基本精神”；要“从中国的国情出发，本着务实的精神，确保设定的目标和措施切实可行，科学推进中国人权事业的发展”。其实，这一立场，也可以作为也是我们对待媒体与司法关系国际准则的立场，即要遵循国际准则的基本精神，又要从中国的国情出发，选择适合中国的媒体与司法关系模式，逐步建立起具有中国特色的媒体与司法关系规则。
*高一飞（1965—），男，湖南桃江人，法学博士，西南政法大学教授，美国丹佛大学博士后，主要研究方向为刑事诉讼法、媒体与司法关系。本文为作者主持的国家社会科学基金项目《媒体与司法关系的国际准则研究》（批准号为06xfx016）的阶段性成果。
[1][美]托马斯·杰斐逊：《杰斐逊集》（下），生活·读书·新知三联书店，1993版，第1325页。 [2] The Madrid Principle on the relationship between the media and judicial independent. CJJL yearbook. Vol 4(1995). [3] 转引自《关于推进知情权的亚特兰大宣言与行动计划》（亚特兰大知情权宣言）。 [4] www.cartercenter.com/documents/nondatabase/atlantadeclaration.pdf, March 1, 2008.本文引用内容为2008年3月1日卡特中心提供的官方中文版本。 [5] Melvin Urofsky：《人民的权利──个人自由与权利法案》，http://usinfo.state.gov/regional/ea/mgck/rop/roppage.htm，2009.7.6. [6]大卫·皮茨(David Pitts)：宪法第一修正案是美国新闻自由的基础，《美国参考》文献，http://usinfo.org/zhcn/GB/DOCS/media_1st_amend.htm，制作日期: 2005.05.06 更新日期: 2005.05.19。 [7] Thorgeirson v. Iceland. The centre for independence of judges and lawyers, CIJL year book, Volume IV, December, 1995, p17. [8] Mona Rishmawi, Peter Wilborn and Cyntbia Belcber: The relationship between the media and judiciary, CIJL year book, Volume IV, December, 1995, p13-17. [9] The centre for independence of judges and lawyers (CIJL), year book, Volume IV, December, 1995, p23. [10] Mona Rishmawi, Peter Wilborn and Cynthia Belcber: The relationship between the media and judiciary, CIJL year book, Volume IV, December, 1995, p13-17. [11] Mona Rishmawi, Peter Wilborn and Cynthia Belcber: The relationship between the media and judiciary, CIJL year book, Volume IV, December, 1995, p13-17. [12] Justice P.N Bhagwait, “The pressures on and Obstacles to the Independence pf the Judiciary” (1989), 23 CIJL Bulletin 14 at 25. [13]作者 Melvin Urofsky《人民的权利──个人自由与权利法案》之第四章“新闻自由“，http://usinfo.state.gov/regional/ea/mgck/rop/roppage.htm，2009.07.18. [14]怀效锋主编，《法院与媒体》，法律出版社，2006年9月版第225页。 [15] www.un.org/chinese/documents/ecosoc/2007/r2007-22.pdf，2007-7-22。2001年在印度班加罗尔举行的加强司法廉政工作组第二次会议，会上首席法官们认识到有必要制订普遍可接受的司法廉政标准并起草了《班加罗尔司法行为原则》，加强司法廉政工作组后来与各法律传统的80多个国 家的司法官员进行了广泛协商，促成《班加罗尔司法行为原则》得到各司法论坛的赞同，这些论坛包括2002年11月25日至26 日在海牙举行的首席法官圆桌会议，参加该会议的有民法传统的资深法官以及国际法院的法官，联合国人权委员会关于审判员、陪审员和评审员的独立性和公正立场以及律师的独立性的第2003/43号决议，其中委员会注意到《班加罗尔司法行为原则》，并提请各会员国、联合国有关机构、政府间组织和非政府组织注意审议该原则。在其“释义”部分提到：“法官”指行使司法权力的人，不论其称谓为何。 [16] [英]萨利·斯皮尔伯利：《媒体法》，周文译，武汉大学出版社，2004年版，第19页。 [17] Goodwin v.UK (1996)22EHRR 123. [18] The Reporters Committee for Freedom of the Press,″The Reporters Committee for Freedom of the Press, ″The Reporter’s Privilege Compendium,″ http://www.rcfp.org/cgilocal/privilege/item.cgi?i=intro,2008-08-21. [19] CASE OF HANDYSIDE v. THE UNITED KINGDOM, European Court of Human Rights, Application no.5493/72. [20] Melvin Urofsky《人民的权利──个人自由与权利法案》，http://usinfo.state.gov/regional/ea/mgck/rop/roppage.htm，2009.07.17. [21] 贺卫方：司法与传媒三题”，法学研究，1998年第6期，第24页。 [22] Beloff, .Fair Trail—Free Press? Reporting Restrictions in law and Practice.” (Spring 1992) Public Law 92 at 98. [23] Beloff, .Fair Trail—Free Press? Reporting Restrictions in law and Practice.” (Spring 1992) Public Law 92 at 98. [24] Kamisar, Advanced criminal procedure, Thomson west,2002,P1420. [25] The Sunday times case (27 October 1978) Series A, No. 30 Handbook at 175-77(Eur. Court H.R).请看原文：
国际准则视野下的媒体与司法关系基本范畴
