张千帆 | 《比较宪法案例与评析》前言——案例的意义

　　
 　　众所周知，在普通法国家，法律就是案例；如果宪法也是法，那么宪法教程也是案例教程。即便现代议会的成文法在很大程度上取代了法院的判例法，法律教学的这个特点并没有改变。宪法或法律的文本只是提供了一个骨架子，案例才是法的血和肉；没有案例的充实和展现，法就成了一堆没有生命的枯骨。事实上，法是通过案例才实现的，因为法律只是写在纸上，判例才使之成为现实；没有案例，也就没有法治，更不用说宪政。这是为什么美国各大法学院自哈佛的朗代尔(Langdell)院长以来一直沿用案例教学的结构与方法，但是案例教学的逻辑显然并不仅限于普通法国家。它也同样适用于我们，尽管我们的法律并不具备普通法体系的判例传统。事实上，我们早已饱尝了法条式教育的苦果；由于没有实际案例作为支撑，宪法学课程几乎成了一种另类的思想政治教育。虽然案例教学还没有成为中国法律教学的主流，但是它的重要性已经不容质疑。即便中国宪法仍然缺乏实际案例，因而编写一本纯粹的中国宪法案例是困难的，但是宪法的案例教学时代已经降临了，不由得我们不欢迎。没有案例，宪法教学注定是空洞和枯燥的，因而我们在讲课过程中必须融入一定数量的案例。当然，中国宪法目前还没有严格意义上的“案例”，而只有一些具有宪法意义且在性质上可以转化为宪法案例的“事例”，因而我们不得不较多引用国外的经典判例来说明宪法学的基本原理。
 　　
 　　这本书的基本目的就是从比较的视角为中国宪法的案例教学提供便利。首先必须回答的一个问题是，这样做——将中国宪法的资料和其它国家的判例放在一起——是否可行？提出这个问题的潜台词是中国宪法具有鲜明的特殊性，而这些特性决定了中国宪法和其它国家——尤其是西方国家——的宪法及其判例是不可比的，因而外国宪法的资料不可能说明中国宪法的问题。我们否定这种自我封闭的看法。固然，法是一个社会的价值体现，宪法也是如此，而不同社会可以选择不同的基本价值。但是不可否认的是，人具有某些共同的特征和需要，从中演绎出一些共同的基本价值和原则，而这些基本需要、价值或原则并不随着社会的不同而发生根本变化。这就是比较法的基础。否则，如果不同人种和语种的人成了完全不同的动物，那就无法交流，也谈不上比较了。“比较”强调不同国家的个性，但是比较的基础却在于它们之间潜伏在深层的基本共性。事实上，比较不同国家的特性往往也是为了说明一个共同的主题。譬如美国和德国对言论自由与人格尊严的平衡各有不同，而这种区别处理本身就很有启示，但是比较者最后一般都会根据一个普遍接受的价值框架（譬如言论一般不应侵犯私人名誉，但是对言论的限制不应削弱民主和政府责任以及媒体监督政府的能力）给予一定的评价。这种评价的依据是各国普遍接受的一般价值标准，因而尽管各国实现这种价值的手段不同，但是不同手段的合理性与有效性仍然是可比的。中国宪法选择和西方宪法不同的价值和模式，并不能证明中国宪法和西方宪法的不可比性。其实，它们的价值取向在许多方面是基本一致的——如民主和人权保障；即使经济体制不同（西方宪法一般并不规定特定的经济体制），这种区别也正在消失。至于不同的宪法模式——譬如特定的单一制、联邦制或人大制度，只能作为实现这些共同价值的手段，而手段对于实现共同价值的有效程度是可比的。因此，中国特殊性不应被夸大，因为归根结底，中国人和其他人种一样具有对权利和自治的基本需要与追求。在这个大前提下，实现这种追求的途径可以是多元的，而中国必定能从其它国家那里学到许多有益的宪政经验。
 
 　　事实上，案例是最可比、最“全球化”的东西，因为每个案例都是一个问题，而人类面临的许多问题是共同的——人在战争或紧急状态下的言论自由可能受到侵犯，不同性别、种族、年龄的人可能受到政府的不同待遇，中央可能侵入了属于地方政府的权限，或地方肆无忌惮地实行地方保护主义，等等。当然，解决问题的答案未必相同。在某种意义上，法学有点像倒过来的物理学。在物质世界里，我们认为规律或定律是“放之四海而皆准”的东西；同样一个定律，不论我们在主观上是否喜欢，它在中国和世界上任何其它地方都一样。这就是朱熹说的“理一万殊”：定律只有一个，但其适用可以有无穷多；同一个问题，相同的定律，答案必然是相同的；相同的定律，不同的问题，答案当然也不一样。但在法律这个领域，由于法作为应然世界的定律不是大自然垄断的，而是我们人为制定的，因而不同的地方法律当然是可以不一样的。这样一来，同样的问题也可以有不同的答案。但是这并不要紧，因为即使答案不同，比较这种不同仍然是很有意义的——即使我们现在不认同别人的答案，他们采取这种答案的理据将对我们很有启示。由于中国和其它国家的经济和社会发展程度不同，它可能面临某些和其它国家不同的问题，或未必重视那些正在困惑其它国家的问题，譬如中国还没有遭遇恐怖袭击，因而未必很重视反恐时代的权利保障；中国没有经历美国历史上的“蓄奴制”，因而种族歧视不是一个严重问题；中国至今仍然是一个农业为主的国家，而农民权利的保障未必是发达国家关心的重点问题，等等。但是这些差异似乎是次要的，因为中国虽然目前没有遭遇恐怖袭击，但是却遭遇过类似的非常时期——例如“非典”和禽流感；中国的种族歧视不严重，但是性别歧视很普遍，而民族问题也很敏感；发达国家的农民权利可能不是太少，而是太多了，但那正是宪法保障的结社自由和民主政治的博弈过程造成的。西方国家对这些问题的处理，是很值得我们研究乃至借鉴的。甚至某些非常“前卫”的问题——譬如同性恋和艾滋病人的平等权利、安乐死的合法性与合宪性、大学录取的纠偏行动等，中国也已经遭遇到了，而别人的某些答案可以直接为我所用。只要对中国有利，“拿来主义”有什么错？
 
 　　和我们一以贯之的立场一样，本书奉行“问题中心主义”——以实在和具体的宪法问题为中心，通过问题阐述宪法学的基本原理和知识，只不过这本案例教程更方便和自然地实现了我们的愿望而已。既然是案例教程，就必须以案例为主线，譬如本书开宗明义地从马伯里诉麦迪逊开始，和美国宪法案例教程颇有点类似。但是这并非是因为我们刻意模仿美国教材，而是因为宪法学的案例教程还得以宪法案例的始祖开始。没有马伯里诉麦迪逊，恐怕也就不会有以后的这许多宪法案例。但值得注意的是，案例毕竟只是手段，我们最终关注的还是读者从案例中学到什么。我们期望初学者通过一个个生动的案例，学到丰富的宪法学知识。因此，我们每个案例之后提供了比较详细的评论，以说明案例的历史背景、理论依据以及以后的发展，并在每一章最后附加了思考题，帮助读者理解、总结。事实上，我们希望读者在阅读过程中就带着这些问题去思考，并注意挖掘每个判例的逻辑和理据。一般的法律规定离实际状况都有一段距离，因而如何解释与适用法律就成了一门大学问。我们希望读者通过阅读这些判例掌握——至少大概了解——这门学问。
 
 　　需要指出的是，虽然一个案例“五脏俱全”，涉及方方面面的宪法知识，且我们一般假定宪法诉讼或争议覆盖了所有重要的宪法内容，案例教程毕竟是不完备的。有些宪法内容不太可能成为诉讼对象，例如宪法理论的发展或单一制国家（如中国和法国）的中央与地方关系。另外，由于出版社三令五申要压缩篇幅、降低成本，本书只能大幅度删减原有内容，仅留下一些经典判例和事件，且对许多判例不能给予全面说明。因此，本书并不能替代普通宪法教程，且我们假定读者已具备基本的宪法学知识。如果要将本书和一般教材配套的话，我们目前推荐张千帆主编的《宪法》（北京大学出版社2006年版）。无论在结构还是内容上，两本书都是高度一致的。
 
 　　“九层之台，起于累土；千里之行，始于足下。”宪法案例是在实践中不断积累起来的，愿本书与中国宪政一起成长。