“国家的终极目的，是协助人们自由、全面的发展；在政府内部，民主协商的力量，应超过独裁专断的势力。……自由思考，畅所欲言，是探索和传播政治真理不可或缺的途径。如果没有言论自由和集会自由，所谓理性商讨就是一句空话。”——路易斯·布兰代斯大法官1
今日之美国，言论开放程度在世界上可谓首屈一指。《批评官员的尺度》一书中以“《纽约时报》诉沙利文案”为起点，前后追溯美国关于宪法第一修正案与时俱进的演进过程。这不仅仅是有关沙利文案的陈述更是一本讨论美国宪法第一修正案的书籍。读罢此书，犹如与作者一同回顾美国争取言论自由的司法抗争历史，仿如一出波澜迭起的多幕剧。这部关于第一修正案的制度史，更是关于言论自由及其边界的社会史。
一、自由言论实现了言论自由
“国会不得立法……限制言论、出版自由……”（Congress shall make no law…a bridging the freedom of speech，or of the press…）。
这便是美国宪法第一修正案的核心内容。虽然只有短短的十四个字，但从最初的语焉不详，随着时间推移，被滥用，到战时需要而被严苛的解读，再到大法官们在一个个言论案件中完善其内涵，精确释义并高屋建瓴的指出言论自由对于思想自由和公共管理的作用。其中最令人感触的一点莫过于言论自由能够给社会各阶层、各群体间的妥协搭建理性的沟通平台，这对民主政治的发展起到极大的推动作用。第一修正案作为言论和出版自由的标尺，仍然处于一个不断变化的过程中，随着时代的前进而前进，无论过去、现在和将来，它都将考验着人们的智慧、良知和能力。
在迈克尔o特拉切曼律师所著的《34座里程碑：造就美国的34次判决》一书中，沙利文案被归在一个醒目的大标题下：“言论能够自由到什么程度？”。2对于这个问题，我相信每个人心中都有一把尺，度量言论自由的尺度。不过，我们必须明白“言论自由也是法治精神”这一宪政常识，这有助于让“言论自由”回归“法治”与“理性”的轨道3，那么以法治精神去边界言论自由的尺度也就顺理成章。
正如霍姆斯大法官所言“达致心中至善的最好方式，是不同思想的自由交流。也就是说，如果我们想确定一种思想是否真理，就应让它在思想市场的竞争中接受检验”。4约翰·弥尔顿在《论出版自由》中写道“自由是一切伟大智慧的乳母”5，真理来源于不同意见、思想、价值观间的博弈，检验真理的方式，就是让其在逆境中与其他意见交锋抗衡，真正的真理必定愈辩愈明。霍姆斯大法官的论述大多亦根源于“观点的自由市场”和“真理的自我修正”理论。
美国人对言论和出版自由尤为珍视，因为这一自由源于父辈们曾经饱受压迫的历史。他们深知，言论自由不是天然存在的，甚至时时都可能受到外力（尤其是政府）的侵扰。从书中我们可以得知，美国的言论自由是在历史的羁绊中成长。今日之美国的言论自由程度得到高度的发展，是联邦法院大法官、律师、陪审团、政府、公民的合力之结晶，是宽容精神之产物。在不断的争论中一步步拓展落实这一宪法规定的公民权利。用句拗口的话说，正是“自由的言论实现了言论的自由”。
二、中国寄望的新闻自由
反观中国现实，《中华人民共和国宪法》第三十五条规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。但理想是丰满的现实却是骨感的，宪法虽然赋予公民表达自由，但在一个对批评之声缺乏容忍的国家，不禁令人哑然。本书关于自由言论的真知灼见就像一面高堂明镜，使我们能够清楚的认识到自由，非争取而不能得；权利，非争取而不能得；共识，非较量而不能得。虽然我们缺乏言论自由，但绝不能因乏力而放弃争取。虽然中国言论自由的尺度由行政机关所划界，但只要凭着良知勇于与之抗争，拒绝成为布兰代斯大法官在“惠特尼诉加利福尼亚州案”的一份协同意见中写道的那种“自由的最大威胁，是思想僵化、消极冷漠的民众”，6我们终究秉着宪法赋予我们的言论自由权利，大声呐喊，争取自由。
诚然“有制度存在，自热有违法风险”，但“禁锢思想、希望和想象会招致更多威胁”，所以“保障安全的万全之策，在于保证人民能够自由讨论各种困境及解决方案”。7遗憾的是，现实中我国大多数官员仍然热衷于检查人民的言论，以达到钳制思想的目的，使得许多缺乏勇气良知者被迫沉默甚至违心附和。所以我们常常看到的是，一次又一次的噤声，一次又一次的和谐。温家宝总理近年来多次提到“必须创造条件，让人民批评和监督政府”，只可惜这位七旬老人的呼喊在体制面前却是如此单薄。
1933年6月29日成都《新中国日报》社评中提到，“钳制思想，以求安于一尊；钳制言论，以使莫敢予毒，这是中国过去专制时代的愚民政策，这是欧洲中古黑暗时代的现象，这是，法西斯主义的办法，这是促使文化的倒退，决不适于今日民主的世界，尤不适于必须力求进步的中国。”8时隔将近80年，中国大陆的报章出版有宣传部，广播电视有广电总局，到底是进步了还是退步了，恐怕已经不言而喻。实际上，作为一个现代国家的公民，有权知道一切新闻报道。一个国家里面，若不许人民有知道的权利，就谈不上政治自由。扣压新闻必然会导致自由的衰落。然而，这一现象在今日却越演越烈，不禁令人担忧。
新闻自由表现为一种制度，在美国将之称为Institution Right，制度性的自由。在新闻自由制度下，新闻媒介是独立的。媒介的运作只服从法律，不受公共权力部门的干预。正如波特·斯图尔特大法官认为“宪法之所以维护言论自由和出版自由，就是要维持一个有组织而且负责任的新闻界存在，使之成为立法、行政、司法之外的第四权，真正起到监督政府，防止政府滥权的作用。”9
从新闻界来说，谁也不希望当局颁布一部管制新闻的新闻法。但同样，世界上也没有一个政府，不希望管制新闻。从我国的《出版管理条例》、《广播管理条例》、《突发事件应对法》等法律法规来看，我们的媒介法是确保新闻媒介置于党的领导之下，属于“党管媒体”。我国政府向来十分注重舆论导向。政府自然认为如果实行新闻自由必会削弱政府舆论导向的能力。所以，如果现在出台了《新闻媒介法》也必是“新闻管制法”而非“新闻自由法”。法治和新闻自由在今日之中国犹如一对难兄难弟，面对强大的公权力只能相依为命、互有损益。
不过，不可否认的一点是，中国早已不存在“舆论一律”了，媒体的独立性早已大大加强。但是面对强大的公权力，这一种“媒体独立性”如同恩赐之物有被随时收回之危险。因此，新闻媒体的自由独立必须在法治框架内运作，通过法律来保障这项制度性自由。
当然，新闻媒体本身的行动必须是负责任的。必须通过行业协会、独立的新闻理事会以及专门负责公众投诉的内部“调查官”，新闻媒体对有关其过度行为的种种申诉做出响应，并追究内部责任。同时，新闻工作者不应受舆论左右，而是以追求真实为已任，尽力接近事实真相。我们所期望的自由的媒体应该是，向公众提供信息，向领导人提出问责，是辩论地方和国家问题的论坛。或许当前我们可以寄希望于执政者的开明，新闻人的抗争，法律人的智慧来实现并允许媒体对公共事务进行自律非恶意的最大限度自由的报道与批评。
三、要消灭谣言吗？
可能有人会反驳我说，言论自由会导致谣言频出，使得社会肮脏浑浊。可以肯定的一点是，谣言是言论自由的土壤中必然产生的事物。借用布伦南大法官在“科恩诉加利福尼亚州案”的判决词，我们可以这样说，允许言论自由的存在，或许会导致尘世喧嚣，杂音纷扰，各类不和谐之声不绝于耳，有事甚至会有一些冒犯性的言论。但是，在既定规范之下，这些仅是扩大公共讨论范围导致的一点点副作用吧了。容许空气中充满不和谐的声音，不是软弱的表现，而是力量的象征。
假如你想消灭谣言但又想言论自由，这好比我们要搞市场经济但又要计划生产。套用霍姆斯大法官的话，言论自由不仅属于正确的言论的自由，也包括不实信息的自由。因为在自由争论中，错误意见是不可避免的。如果自由表达要找到赖以生存的呼吸空间，就必须保护错误意见的表达。消灭谣言的结果必然会导致言论自由的空间缩小言论的边界变窄。以发布不实信息为由对媒体作出惩罚实质上是对逼迫媒体噤声。滥用的事前限制和事后追惩将使得媒体逐渐失去了报道事实，揭露真相的勇气和权利，逐渐的变为一个奴隶，于是我们的批评不再自由，赞美也显得如此苍白。于是社会缺乏了朝气，如安德鲁o杰克逊总统所言“强制性地保持观点一致，所能获得的之是墓地般死气沉沉的一致”。
政府压制言论试图消灭“谣言”的逻辑起点是把政府自身当作全知全能，认为自身就是真相本身，不用交由思想自由去检验。勒尼地·汉德法官说过“正确的声音来自多元化的声音，而不是权威的选择”。所以既然我们认同是人民而不是政府拥有绝对主权，那么如果有检查言论的权力，那也应当是人民检查政府的言论而不是政府检查人民的言论（引自麦迪逊）。如果仅仅以发表不实言论而被认定为违法，同时检查言论的权力在政府手上时，政府已经构成因言定罪的言论审查制度。此时，人民政府就把假想敌设为赋予他权力的人民。
早前，北京市公安局对不久前在微博中编造、传播所谓“军车进京、北京出事”等谣言的6人依法予以拘留……3月31日，新浪和腾讯微博早间发出公告称将关闭微博评论功能三日。与此同时，国家互联网信息管理部门对16家造谣传谣的网站进行了关闭，并对新浪微博和腾讯微博两家谣言传播集中的网站点名严肃批评。
军车是否进京，是个事实问题。假如军车确实进京了，那么人们有权利对这一事实进行猜想推测。而这一种猜想是主观价值的判断，属于“意见”（opinion）的范畴，更是言论自由的保护范畴。言论和发表意见的自由──特别是就有关政治和其他公共事务发表言论和意见的自由──是所有民主制度的生命线。对于这种言论的自由，应该得到宪法的保护，防止政府的立法或行政部门施行审查。所谓“谣言”是没有事实根据的消息，即客观事实的造价。假如军车确实没有进京，但有人大肆散播“军车进京”的消息，那便是谣言。如果还造成了社会大规模的恐慌，这种言论便不在言论自由的保护范畴。而且构成谣言的要件必须是造成了“明显而即刻的危险”，10并应考量谣言的“不实程度”以及实施后的实际危害，这才能做到最大限度的保障言论自由。
有言论的地方就有不实的信息，有灾难的地方就有恐慌，有恐慌的地方就有“谣言”。谣言亦未必全部虚假，谣言的存在与社会的信息畅通度自由度有密切联系。近年来谣言有被妖魔化的迹象。政府亦对谣言有一套“义正辞严”的话语体系。官方总认为谣言的存在，是“一小撮别有用心的人”出于“不可告人的目的”蓄意误导“不明真相的群众”。然而，随着民智开发，人们有自己的独立人格，会质疑政府官方的新闻通稿。正如卡普费雷所说的“谣言并不一定是‘虚假’的：相反，它必定是非官方的。它怀疑官方的事实，于是旁敲侧击，而且有时就从反面提出其他事实。这就是大众媒介未能消除谣言的原因。”11在古代愚民政策下，民智闭塞，谣言止于智者。在现代国家的今天，民智渐开，谣言止于“知”者。所谓“知”者，意味着公民对公共信息的知情权得到了最大程度的保障，此时真相也昭然若揭，谣言自然不复存在。
公民有免于恐惧的自由，要消灭恐惧就必须还公民以真相。而不能通过定“散布谣言”者之罪。纵览世界各法治国家的刑法里并没有关于“传播谣言”的罪。如果我们因某言论内容的“不符合事实”就入罪则与专制国家无异。因为“一个有序的社会，不能仅仅依靠人民对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系”12(引自路易斯o布兰代斯大法官)。写到这里，我有必要用长平先生的话来结束这一段落“言论自由天然包含了说错话的自由，尤其是质疑权力的自由。比谣言可怕更加可怕的是对言论自由的剥夺”。13
四、“批评”什么？“赞美”什么？
在今年十一届全国人大五次会议闭幕后召开的记者会上，国务院总理温家宝表示政府的一切权力都是人民赋予的，应该创造条件让人民提出意见批评政府。他甚至考虑把一些经常批评政府的代表人士请到中南海，面对面听取意见。以开阔的胸襟倾听批评的声音，一直被视作为政者的一种美德，古今皆然。时异势殊，如今温总理这一席话，已不仅仅是他个人志趣的即兴表达，更是政府职能转变的必然要求。正如布伦南大法官所说，“公民履行批评官员的职责，如同官员恪守管理社会之责”。14“让人民批评政府”并不是政府的施舍，而是我们公民的权利，只不过我们常年往往流于守法教育，强调公民义务，忽略了公民权利罢了。既然今天政府愿意敞开言路，我们更要把握好监督批评政府的权利。
政府并非全知全能，政府在处理公共事务上有其局限性，这就需要公民监督政府行为。所谓无监督则无真相，无监督则无正义。让权力在笼子里阳光下运作，让官员在玻璃盒子里接受舆论监督。批评政府其实是一件自然的事情，因为在自然状态下的批评不是破坏性的而是建设性的，不是负面的而是正面的。公民对政府的批评监督应该是一个良性的互动过程，公众以及媒体讨论公共生活的原则最经典的莫过于布伦南大法官所言“对于公共生活的讨论应当不受抑制、充满活力并广泛公开，它很可能包含了对于政府或者官员的激烈、刻薄甚至尖锐的攻击”。15又如布兰代斯大法官所言“社会秩序不能单靠惩处违法来维持；禁锢思想、希望和想象会招致更多危险；恐惧会滋生更多压迫；压迫会引发更多仇恨；仇恨必将危及政府的稳定。保障安全的万全之策，在于保证人们能够自由讨论各种困境与解决方案”。
对政府的批评实际上不应受制于事前限制或审查，今天我们批评政府的尺度还有很多的拓展空间，尤其涉及公共事务处理上应当公开，公共批评的事前审查减少，对于公众批评的不足部分更应采取比较宽松的态度与对待，面对公众与舆论批评时公权力部门应承担倒置的举证责任方面则需要迈开更大的步伐。
如果没有民众的授权，权力即无存在之理由。所以，一个良性运转的社会，应该是权力敬畏权利。假如有一天政府能做到政通人和，以民为本，尊法而包容，公民就有了“赞美”的理由了。而所谓“赞美”并非站队表态阿谀奉承。“赞美”是因为政府安守本分，不失位不越位不错位。
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